§ 2. СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Субъектами преступлений по УК ФРГ 1975 г. могут быть физические вменяемые лица, достигшие 14-летнего возраста. § 14 регулирует ответственность представителей юридических лиц, членов акционерных обществ и т. д. («действия за другого»). Непризнание юридических лиц субъектами уголовных деяний можно было бы считать шагом вперед, если бы он не блокировался § 84, 85, 86, 86а,

1              StGB. Munohen, 1975, S. 14-15.

2                 Schroeder F.-Chr. Strafgesetzbuch mit EinfOrungsgesetze und anderen Nebenge-setzen. Munchen, 1976.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    601

129а УК об ответственности разного рода антиконституционных и террористических организаций. Именно на основании этих законов была признана противоречащей Конституции Компартия Германии в 1956 г., членство в ней признавалось преступным.

Уголовная ответственность несовершеннолетних регулируется § 19 УК и самостоятельно действующим Законом о суде по делам молодежи 1953 г. в редакции от 11 декабря 1974 г. с изменениями, произведенными Законом от 5.10.1978 г.

§ 19 «Невменяемость ребенка» гласит, что «не может быть виновным тот, кто при совершении деяния не достиг еще четырнадцати лет». С учетом упречно-оценочного содержания вины в западногерманском уголовном праве такая формулировка дает основания и для иного понимания этой нормы. Возможно этим объясняется то, что в полицейской статистике фиксируются уголовные деяния детей в возрасте от 11 до 14 лет.

Закон о суде по делам молодежи состоит из четырех частей. Он регулирует сферу действия, уменьшенную возрастную вменяемость, воспитательные меры, наказания и особые предписания для солдат бундесвера.

Закон различает собственно несовершеннолетних, тех, кому от 14 до 18 лет, и молодежь от 18 до 21 года. Уголовная статистика предлагает более дробные рубрикации по возрасту преступников: детей от 11 до 14 лет, младших несовершеннолетних от 14 до 16 лет, старших несовершеннолетних от 16 до 18 лет, младшую молодежь от 18 до 21 года, старшую молодежь от 21 до 25 лет. Так, в 1976 г. в ФРГ было зарегистрировано к общему числу зарегистрированных полицией преступников: детей— 1,1%, несовершеннолетних от 14 до 18 лет — 14,1%, молодежи от 18 до 21 года — 12,5%'.

Согласно § 3 Закона о суде по делам молодежи несовершеннолетние подлежат уголовной ответственности, если во время совершения деяния они по своему духовному и физическому развитию были достаточно зрелы, чтобы предвидеть неправомерность деяния и поступить в соответствии с этим предвидением. Несовершеннолетним, не отвечающим этим требованиям, суд может назначить попечительство и опекунство.

1 «Bulletin». Presse- und Iriformationsamt der Bundesregierung. Die Kriminalitat in Bundesrepublik Deutschland, 1977, N 59, S. 542.

602____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Правовые последствия совершения уголовных деяний несовершеннолетними и молодежью — воспитательные меры (указание суда, содействие в воспитании, попечительство) или административный арест (арест на свободное время, краткий арест от 2 до 6 дней, длительный арест от 1 до 4 недель), а также наказание в виде лишения свободы. Приговор о лишении свободы может быть вынесен на определенный срок до 10 лет и на неопределенный срок до 4 лет.

Реформа о преступлениях и проступках несовершеннолетних в ФРГ' еще не завершена. Ею предполагается усилить ориентацию на преобразование традиционного уголовного права в право помощи несовершеннолетним (Jugendhilfrecht). Главная проблема— соотношение воспитания и наказания. В проекте нового Закона об уголовной ответственности несовершеннолетних предусматривается некоторое сужение сферы уголовной ответственности, в частности, путем частичной декриминализации деяний, где субъект— несовершеннолетний, а также проектируется создание «Социально-терапевтического центра молодежи», который должен стать местом исполнения мер исправления и безопасности, назначенных несовершеннолетним.1

Институт невменяемости регулирует § 20 УК. Эта норма подверглась существенным изменениям по сравнению со ст. 51 УК 1871 г. Принята даже иная терминология невменяемости. Прежде она именовалась как собственно невменяемость (Unzurechnungs-fahigkeit), теперь как неспособность к вине (Schuldunfahigkeit). Однако большинство комментаторов УК склоняются к тому, что нужно пользоваться прежней терминологией.

Изменение терминологии не случайность. Оно отражает изменения в понятии невменяемости. Старый УК говорил об «отсутствии уголовного действия» при невменяемости, новый — об «отсутствии вины» в деянии лица. Вина же, как отмечалось, — оценочный упрек суда неправильному выбору субъектом поведения. Деяние может содержать состав и даже быть противоправным, но не виновным с точки зрения упречности. Отсюда сразу две неясности: как можно говорить о деянии при невменяемости, когда всякое деяние предполагает мотивированность и целенаправленность, а активность не-

1 SchOler-Springerum H. Jugendstrafrecht im Umbruch. — In: Jung H. Zum Falle zum Wahlfach Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug. Munchen, 1975, S. 168-171.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    603

вменяемых лиц лишена этих свойств поведения? Каким образом деяние невменяемого оказывается соответствующим составу, коль скоро по господствующему воззрению умысел, мотив, цель входят в субъективные признаки состава?

Другие изменения в институте невменяемости коснулись перечня психических болезней (так называемого биологического критерия невменяемости). По одобрительному мнению ряда комментаторов, этот перечень стал более систематизированным, широким и отражает достижения современной психиатрии. Главная новелла состоит в расширении понятия психических заболеваний за счет введения понятия «другие тяжелые душевные аномалии» («schweren anderen seelischen Abartigkeiten»). Но как раз это нововведение вызывает на практике и в теории горячие споры. Диспутанты — теоретики и практики, юристы и психиатры — по-разному истолковывают понятие «аномалии». Авторы УК, как отмечается в литературе, имели в виду охватить им главным образом психопатов, для которых, в отличие от психозов и слабоумия, не характерно «разрушение ядра личности», когда интеллект относительно сохранен.

Однако в буржуазной психиатрии отсутствует ясность в учении о психопатах. Наиболее известные теории немецкого психиатра Курта Шнейдера и американского психиатра Мак Корда оказались на практике мало пригодны. Для буржуазной психиатрии типично чрезмерное расширение понятия психопатии. В число психопатов включаются асоциальные типы, алкоголики, сексопаты, невротики, лица, совершившие преступление в состоянии физиологического аффекта.

Поэтому участники многочисленных дискуссий о невменяемости пришли к пессимистическому заключению: хотя § 20 более четко систематизировал виды психических болезней как медицинского основания невменяемости, в целом институт невменяемости вследствие введения в него многих оценочных категорий («глубокое», «острое» заболевание и понятие «иные душевные аномалии») понес серьезный урон. Расшатаны границы общей превенции и блокирован принцип вины. И если бы урон ограничивался чисто теоретическим аспектом, но указанные новеллы сделали норму о невменяемости каучуковой, любой адвокат в «соучастии» с судебным психиатром всегда сможет доказать, что их подзащитный и подэкспертный «психически аномален», и добиться его безнаказанности. Хотя за-

604____________________________Я. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЬ1_

падногерманские теоретики не очень уверенно оговариваются, комментируя § 20, что суды будут стремиться к более узкому толкованию аномалий, чем хотели бы иные психиатры1, но гарантий этому дать никто не может. История же института невменяемости в буржуазном праве красноречиво свидетельствует, что этот институт издавна был привилегией для высокопоставленных, а главное «го-норароспособных» преступников. Это не составляет секрета для трезвомыслящих западногерманских правоведов. Они так и вопрошают: «Не требуется ли реставрация «узкого» понятия психической болезни, чтобы устранить криминально-политическую угрозу?»2

Дискуссионен также и весьма актуальный с учетом уровня алкогольной преступности в ФРГ вопрос о невменяемости лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения. Можно ли и их считать невменяемыми по признаку «иная тяжелая психическая аномалия»?

В УК ФРГ отсутствует норма, которая бы четко, как это делает, например, § 15 (3). УК ГДР, предусматривала, что лица, совершившие преступление в состоянии простого алкогольного опьянения, вменяемы. Отсюда снова та самая «свобода рук» для практики, о которой не раз уже говорилось применительно к другим уголовно-правовым институтам.

Прибегнув к систематическому толкованию § 64, который регулирует помещение в терапевтическое учреждение для алкоголиков и наркоманов, а также § 330а, можно заключить, что алкогольное или наркотическое опьянение могут признаваться основанием для признания лица невменяемым. В частности, § 330а гласит: «(1) Кто умышленно или неосторожно поставит себя в состояние опьянения алкогольными напитками или другими одурманивающими средствами, наказывается лишением свободы до 5 лет или денежным штрафом, если он в этом состоянии совершит противоправное деяние и не может быть за него наказан, так как вследствие алкогольного состояния был невменяем или невменяемость не исключалась».

Какой безбрежный простор для судейского усмотрения дают такие нормы об алкогольной невменяемости, в доказательствах не нуждается. В солидном комментарии по этому поводу мы читаем: «Содержание в крови алкоголя более 3 промилле... близко к невме-

1                    Krauss D. Richter und Sachverstandiger bei Bestimmung von Schuld und Sank-tion/ — In: Jang H. Op. cit, S. 52.

2           «Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft», 1976, H. 2, S. 169.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   605

няемости, в пределах же 2 промилле — уменьшенная вменяемость»1. «Близко к невменяемости» — что это? Аналогия невменяемости? Новая конструкция института невменяемости вполне ее допускает.

Признанные невменяемыми лица помещаются в психиатрические учреждения (§63) или в терапевтические помещения для алкоголиков и наркоманов (§ 64).

Уменьшенная вменяемость согласно § 21 УК понимается как наличие у лица значительно уменьшенной способности ввиду психического заболевания, указанного в § 20, сознавать неправомерность деяния или действовать, отдавая, себе отчет в содеянном. При уменьшенной вменяемости суд может снизить наказание на основании § 49.

Уменьшенное вменяемыми в теории и на практике признаются вменяемые психопаты, невротики, лица с расстройством влечений, лица в алкогольном опьянении. § 49 предоставляет им большие льготы: за тягчайшее преступление с пожизненным лишением свободы может быть назначено лишение свободы в 3 года, лишение свободы может быть заменено штрафом. За хороший гонорар всегда есть шансы для алкоголика и невротика избежать уголовной ответственности даже в виде пожизненного заключения, тем более, что уровень психических болезней и невротизма в ФРГ неукоснительно растет: 130-140 на 1000 населения.

§ 3. ПОКУШЕНИЕ

Неоконченное уголовное деяние регулируется второй главой Общей части УК, которая называется «Покушение» и содержит три параграфа: § 22 — покушение, § 23 — наказуемость покушения, § 24 — добровольный отказ. В параграфе о толковании терминов объяснено, что под словом «деяние» подразумеваются также неоконченные преступления и проступки.

УК в редакции 1975 г. внес большие изменения в институт покушения и добровольного отказа. Изменен каждый параграф, но новеллы консервативные, делающие, по признанию самих западногерманских правоведов, шаг назад по сравнению с УК 1871 г. В поня-

1 LacknerK. Strafgesetzbuch mit Erlauterungen. Munchen, 1975.

606____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

тие покушения, пределов его наказуемости и в добровольный отказ положен субъективный критерий. Старый УК определял покушение по классической формуле буржуазной законности как «начало исполнения состава», исходя из объективного критерия разграничения наказуемого покушения и ненаказуемого приготовления. УК в редакции 1975 г. устанавливает: «Покушается на уголовное деяние тот, кто по его представлению о деянии переходит непосредственно к осуществлению состава». Покушение на деяние наказуемо всегда, на проступок — в указанных законом случаях.

Субъективный критерий — представление лица о начале исполнения состава, оценочный признак «непосредственно», который толкуется в теории и на практике то как временная, то как целевая категория, дает возможность расширять границы покушения на любое ненаказуемое приготовление. А чтобы не было сомнений относительно того, по объективному либо по субъективному критерию надо разграничивать приготовление и покушение, в «Обосновании ко Второй реформе уголовного закона» сказано: «В понятии покушения воспринята исключительно субъективная теория, согласно которой преступная воля и вместе с тем опасность субъекта (не деяния) является ведущей основой наказания при покушении»1.

Многие западногерманские ученые критикуют такую позицию законодателя, основательно видя в ней угрозу восстановления «уголовного права намерения». Так, Ешек пишет: «Решающим является не фактическая опасность, а деятельный умысел, осуществляющий неправомерное деяние. Субъективная теория ведет к распространению области наказуемого покушения за счет приготовительных действий, к признанию уголовно наказуемым абсолютно негодного покушения и только факультативное смягчение наказания».2

По мнению другого автора, столь широкая «уголовная наказуемость покушения оправдывается опасной для правопорядка деятельностью преступной воли».3

Новой разновидностью субъективной теории покушения является «теория отпечатка» («Eindruckstheorie»), согласно которой если

1               Mayer I Kritik an der Neuerlegung der Versuchstrafbarkeit. — «Zeltschrift fur die ge-samte Strafrechtswissenschaft», 1976, H. 2, S. 602.

2          Jescheck H. Op cit., S 604. * Mayer I. Op, cit, S. 604.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    607

в действии документированы признаки уголовного намерения и цели, налицо покушение, а не приготовление.

Субъективный критерий разграничения наказуемого покушения от ненаказуемого приготовления передан в полное судебное усмотрение. На практике ведутся бесконечные споры о границах приготовления и покушения, что делает закон еще более шатким и неустойчивым. Так, А. был осужден за покушение на ввоз наркотиков. Верховный суд признал его действия ненаказуемым приготовлением и от ответственности освободил. Обстоятельства дела таковы: А. из Австрии запланировал перевезти в ФРГ 10 кг гашиша. В первый раз ему не удалось в г. Граце достать машину. Во второй раз машину А. достал, но она была арестована австрийской полицией. По воле западногерманского Верховного суда усилия австрийской полиции оказались напрасными. Опасный преступник был оправдан1.

В другом случае занятие помещения дома группой молодежи с целью якобы совершить насилие над полицией было признано Верховным судом не безнаказанным приготовлением, каким оно в действительности является, а созданием преступного сообщества. Верховный суд разъяснил при этом, что для состава, предусмотренного § 129, не требуется, чтобы преступное сообщество было организованным, чтобы в нем была какая-то иерархия ролей ее участников, какая-то структура2.

Ненаказуемость приготовления по УК ФРГ 1975 г. не означает его либерализации. Наоборот, почти все сколько-нибудь значительные приготовления к преступлениям объявлены самостоятельно наказуемыми оконченными преступлениями. Прежде всего, наказуемость приготовления осуществляется посредством объявления оконченными преступлениями создание сообществ, подстрекательство к преступлениям. Таким путем осуществляется серьезное ужесточение уголовных репрессий. Во-первых, потому, что исключается применение института добровольного отказа, возможного при приготовлении, но недопустимого в оконченном преступлении. Во-вторых, оконченные преступления всегда наказываются строже, чем приготовления или покушения на преступления. Например, три лица готовились совершить кражу в одной из квартир. В первый раз они

1 «Monatschrift fur deutsches Recht», 1975, N 1, S. 21.

2 Ibid., N 6, S. 502-503.

608____________________________Я. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

не смогли выполнить своего намерения, так как не сумели взломать замок двери. Во второй раз возле дома стояла какая-то автомашина, и они не решились на кражу. Верховный суд признал здесь не покушение, а приготовление к краже, но не освободил виновных, а наказал за создание преступной группы1.

Произошло в УК 1975 г. и сужение пределов добровольного отказа соучастников. По УК 1871 г. соучастнику для добровольного отказа было достаточно изъять свой вклад в преступление, независимо от его завершения исполнителем. Теперь § 24 требует от соучастников активного предотвращения наступления преступных последствий.

Особенной части УК известно также деятельное раскаяние. Так, в § 83а предусмотрено освобождение от наказания или смягчение его за измену, если субъект добровольно прекратит исполнение начатого деяния и устранит созданную им опасность либо существенно ее уменьшит. Нетрудно заметить, что здесь добровольным предотвращением преступных последствий в противоречие с нормой о добровольном отказе признается лишь деятельное раскаяние. Кроме того, институт деятельного раскаяния в целом сформулирован крайне узко, что является еще одним свидетельством не либерализации, а ужесточения репрессии в новой редакции УК.

Западногерманский ученый И. Майер, рассмотрев многочисленные дискуссионные позиции теории и практики по проблеме покушения и добровольного отказа в УК 1975 г., справедливо отмечает, что «новое разграничение приготовления и покушения, определение негодного покушения ведут, по крайней мере по тексту норм и истории их возникновения, к распространению уголовного права на область суеверий и иррациональности, к несправедливому криминологическому и криминально-политическому усложнению добровольного отказа при соучастии. Сюда же относится и факультативное снижение наказания». Автор возлагает надежду на науку и практику, которые должны внести какие-то разумные ограничения к столь репрессивно широкому законодательному регулированию покушения. «Во всяком случае,— заключает И. Майер,— институт покушения, как это уже было, останется в поле зрения оживленных и противоречивых дискуссий»2.

1 «Monatschrift fur deutsches Recht», 1975, N 1, S. 21.

2 Mayer I. Op. cit, S. 622.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     609

Бесспорным оказывается лишь то, что позиция законодателя в дальнейшей субъективизации еще одного важного института Общей части — института покушения и добровольного отказа — очередное ужесточение уголовных репрессий. Расширение сферы уголовной ответственности касается немалой группы преступлений, причем и распространенных преступлений, и тяжких. В убийствах и тяжких телесных повреждениях покушение достигает 70%, в квалифицированной краже— 20%. В 1976 г. в умышленном убийстве было 618 оконченных преступлений и 794 покушения, в тяжких телесных повреждениях, завершившихся убийством, оконченных — 269 и покушений 12621.