§ 4. СОУЧАСТИЕ

Соучастие регулируется третьей главой УК § 25-31 Основные новеллы относятся к уточнению формы вины пособников и подстрекателей (только умышленная вина) и к введению новой нормы — добровольного отказа при соучастии (§ 31). Общего понятия соучастия УК не дает. Определяются лишь конкретные формы соучастия — исполнительство, подстрекательство, пособничество. Организатор не назван и не описан, однако в Особенной части его фигура появляется. Например, в § 84 «Продолжение функционирования партии, объявленной антиконституционной», субъектами преступления выступают «зачинщик» и «интриган». Как видно, налицо расхождение в определении видов и форм соучастия в Общей и Особенной частях УК, что не соответствует принципу законности.

Исполнительством признаются две формы: непосредственное или посредственное (посредством другого лица) совершение преступления и совершение уголовного деяния сообща несколькими лицами. В теории различают три вида соисполнительства: общее исполнение (Alleintaterschaft), рядоположенное исполнение (Neben-taterschaft) и совместное исполнительство (Mittaterschaft).

В конструкции видов соучастия западногерманским УК обращает на себя внимание несоответствие норм Общей и Особенной частей. В последней, и прежде всего в нормах об антиконституционных, террористических и преступных сообществах и объединени-

1 «Bulletin». Presse- und Informationsamt der Bundesregierung, 1977, N 59, S. 547. 20 Зак 4470

610____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ях, названы виды соучастия, которые не предусматривает Общая часть. Так, в гл. III «Угроза демократическому правовому государству» названы зачинщик и инициатор-интриган. § 88а предусматривает наказуемость за враждебную Конституции «поддержку» уголовных деяний. В § 129 квалифицированным видом преступного сообщества названы организаторы, зачинщики, вожаки, интриганы, которых не знает Общая часть УК.

Значительно более широкая трактовка видов соучастия в Особенной части УК открывает простор как для законодателя, так и для практики. Убедительным примером тому служит практика привлечения к уголовной ответственности за соучастие в террористических сообществах. Ранее приводился пример, когда занятие дома группой молодежи было квалифицировано как создание преступного сообщества. Никаких признаков группы при этом не требовалось.

В разгар антитеррористической кампании, раздутой до накала настоящего психоза, под завесой которого проводилась массированная критика социал-демократического правительства за «либерализм» и «левые тенденции» дело дошло до того, что выносились дисциплинарные взыскания университетским профессорам и студентам за то, что они называли террористическую группу Баадера — Майнхоф «группой», а не «бандой»1.

К уголовной ответственности за соучастие в террористическом сообществе стали привлекаться лица, «симпатизирующие» идеям этих групп. В западногерманской прессе во второй половине 1977 г. прошла широкая дискуссия по вопросу о так называемых «симпати-зантах», являются ли они преступниками, можно ли преследовать за простую симпатию террористическим группам. Солидные западногерманские журналы «Шпигель», «Квик», «Штерн» опрашивали, например, можно ли к «симпатизантам» отнести тех студентов, которые испытывали радость при сообщении об убийстве федерального прокурора Бубака. По подсчетам корреспондентов, в ФРГ от 15 до 20% студентов по этому признаку должны быть отнесены к «симпатизантам», что составляет примерно 140-170 тыс. человек. Журналы приводили примеры из судебной практики. Например, врач и психолог за памфлеты были осуждены как симпатизирующие террористической организации по § 129а (2) УК к 6 месяцам лише-

1 «Der Spiegel», 1977, N41.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    611

ния свободы условно и к штрафу в 90 дневных ставок по 50 марок каждая. Верховный суд отменил приговор за мягкостью, разъяснив, что «симпатизирующие лица не должны уходить от ответственности». Верховный суд при этом сослался на два руководящих постановления политического сената по делам о терроризме: «...содействие преступным сообществам должно неуклонно наказываться от 6 месяцев до 5 лет лишения свободы по § 129а УК. Симпатизирующие террору должны подвергаться ответственности за уголовно наказуемое оказание помощи»1.

В приведенном примере обращает на себя внимание употребление в руководящих постановлениях высших судебных органов ФРГ понятий, не известных институту соучастия согласно Общей части УК, например «содействие» или «оказание помощи».

По данному уголовному делу Верховный суд вторично отменил приговор как «недопустимо мягкий». Вынесение санкций без реального лишения свободы было признано «проявлением капитуляции перед правосудием»2.

За «симпатизирование» по другому делу был привлечен к уголовной ответственности К., который «позитивно относился к банде Баадер—Майнхоф, встречался с двумя лицами из этой банды, думал подобно им»3.

Не может быть двух мнений о том, что преследование за «симпатию» террористам — грубейшее попрание основ буржуазно-демократической законности. Это прямое и грубое нарушение конституционных прав человека на свободу мнений и убеждений. Это наказуемость за мысли, даже не за их высказывания.

А чтобы пали последние сомнения на тот счет, что такая практика — случайность, редкая ошибка, Конституционный суд устами своего члена Г. Ноллау разъясняет, что «симпатизировать означает иметь склонность чувствовать удовлетворение к кому-либо. Испытывающие такие чувства в нашей стране лица должны относиться к людям Баадера—Майнхоф»4. Б. Фогель считает, что все те, кто вместо слова «банда» называет сообщество Баадер—Майнхоф «группой», являются симпатизирующими. Председатель СДПГ Вилли

1               «Der Spiegel», 1977, N 39, S. 28-29.

2            Ibidem.

3            Ibidem.

4           «Der Spiegel», 1977, N42.

612____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Брандт заявил, что симпатизировать не менее ответственно, чем совершать убийство банкиров и федерального прокурора. Симпатизирующие — «фанатики, которые послужили спусковыми механизмами автоматов, ибо они из убийц делали героев».

Как справедливо пишет «Шпигель», проведя свои интервью с рядом ответственных должностных лиц по поводу так называемых «симпатизантов», привлечение к уголовной ответственности по § 129а за симпатию террористам противоречит смыслу Основного закона и УК. «В ФРГ,— пишет «Шпигель», — каждый гражданин имеет право симпатизировать левым или стоять в стороне от политики... Под знаком «симпатизирования» уже наметилась генеральная расправа со всеми, кто «левее» или кажется «левым»»1.

Прямым детищем такого генерального, антидемократического движения в ФРГ явился принятый в марте 1978 г. Закон о борьбе с терроризмом. Что стоит после этого теоретизирование западногерманских правоведов относительно причинной и виновной связи между соучастниками как основания ответственности за соучастие и их критика. Практика борьбы с терроризмом отбросила прочь не только основания ответственности за соучастие, но и принцип ответственности за объективирование «злой воли». Происходит преследование за простое симпатизирование идеям других лиц.

Именно о таком законодательстве и его применении говорит Программа ГКП 1978 г.: «Нарушение демократических прав и свобод властями, государственными органами, юстицией, полицией, службой безопасности становится ходячей политической практикой»2.

Наказание всех соучастников одинаковое и только для пособников предусмотрено факультативное смягчение наказания. Ответственность и наказуемость соучастников конструируются по так называемой «лимитированной акцессорности». Прежняя акцессорная теория соучастия, которая ставила в зависимость ответственность и пределы наказуемости подстрекателей и пособников от действий исполнителя, ныне отвергнута. Так, Г. Бляй считает, что классический принцип акцессорности соучастия нарушается УК 1975 г. тем, что действия исполнителя не являются более условием ответственности пособников и подстрекателей3. Об этом говорит, в частности,

7 «Unsere Zeit», 1978, 25 Okt. S. 17.

3 BleiH. Strafrecht. AllgemeinerTeil. Munchen, 1975, S. 174.

Часть I. Уголовное право                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   613

§ 30. «Покушение при соучастии»: попытка склонить другого к совершению преступления или подстрекательство к нему наказываются как покушение на преступление. Суд может факультативно смягчить наказание. Западногерманского законодателя при этом не смущает, что неудавшееся пособничество и подстрекательство всегда суть приготовления к преступлениям, а приготовления по УК ФРГ объявлены ненаказуемыми. К. Лакнер так и пишет, что приготовление в § 30 признано покушением на преступление.1 Отказ от акцессорное™ соучастия состоит в том, что ответственность соучастника не требует наказуемости исполнителя. Соучастник отвечает и тогда, когда исполнитель невиновен или невменяем. § 29 «Самостоятельное наказание для соучастника» гласит: «Каждый участник, независимо от вины другого, наказывается в соответствии со своей виной».

Наконец, личные свойства соучастников распространяются только на их обладателей2.

§ 28 об особых личных признаках соучастников породил большую дискуссию. Сам закон создал для этого благоприятную почву. В п. 1 § 28 сказано, что если особые личные признаки, обосновывающие наказуемость исполнителя, отсутствуют у соучастника-подстрекателя или пособника, то последние все равно наказываются за преступление. У суда имеется лишь факультативное право снизить наказание.

Ученые справедливо пишут, что особые личные признаки, как правило, связаны с признаками специального субъекта — должностного лица, солдата и проч. По п. 1 § 28 получается, что исполнитель, ввиду отсутствия у него признаков специального субъекта, преступления не совершает, а подстрекатель и пособник отвечают за соучастие в деянии, уголовным не являющимся, даже если с их стороны не было ошибки в субъекте. Это не согласуется с принципом законности и ведет к необоснованному расширению уголовных репрессий.

Непоследовательно и положение п. 2 § 28: отягчающие, смягчающие или исключающие наказание признаки соучастия распространяются только на соответствующего соучастника, на стороне которого они оказались. Но если пособник и подстрекатель знали о

1 LacknerK. Strafgesetzbuch mit Erlauterungen. Munchen, 1975, S. 174. 2BleiH. Op. cit.S. 175.

614____________________________Н. Ф. Кузнецова. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

них, например, о том, что исполнитель является рецидивистом, то разве в соответствии с принципом вины этот квалифицирующий признак не должен им вменяться? Впрочем, апеллирование к принципу вины в западногерманском уголовном праве бесполезно ввиду неясности, что такое вина по УК ФРГ. Такая непоследовательность конструкции вменения личных особых признаков соучастников проистекает из неверной и крайне запутанной концепции вины, противоправности, субъективной стороны состава по западногерманскому уголовному праву. В самом деле, что должен предвидеть умышленно действующий пособник или подстрекатель? § 26 и 27 говорят, что они должны предвидеть «умышленно совершенное противоправное деяние», но противоправность — это судейская оценка о противоречии уголовного деяния правопорядку в целом. Спрашивается, каким же образом соучастник может предвидеть судейскую оценку о такого рода противоправности деяния исполнителя? А каково содержание умысла, если неизвестно, относится умысел к составу или суть элемент оценочно-упречной вины?

При такой противоречивости закона появляются бесчисленные теории соучастия, по-разному толкующие понятие и критерии соучастия. Классической теории соучастия, требовавшей наличия причинной связи между действиями соучастников и общего умысла, ныне почти никто не придерживается ввиду якобы ее «формальности» и «догматизма». Для финалистов достаточно, чтобы при соучастии имелось «целенаправленное господство над процессом выполнения состава». По «новой теории» Роксиса, соучастнику достаточно знать «существенные признаки исполняемого субъектом деяния» и т. д. и т. п.

Судебная практика последовательно следует субъективной теории соучастия. Согласно этой теории решающим признаком соучастия является «желание соучастников деяния как своего или как чужого». Каков объективный вклад в преступление, каков личный интерес соучастников в результате деяния, значения не имеет. Важна «злая», «преступная воля», простое «желание». Субъективные критерии соучастия распространяют ответственность соучастников на ненаказуемую сферу обнаружения умысла и приготовления, ужесточают наказуемость соучастников.

Часть I. Уголовное право________________________________________615