§ 2. Международно-правовое и внутреннее регулирование

1. Современное правовое регулирование в области капиталовложе­ний осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулировния.

В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конститу­ционных положений нормы этих соглашений и принципы междуна­родного права пользуются приоритетом.

В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются междуна­родные правила, сформулированные в многосторонних и двусторон­них соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в междуна­родном праве принципам правового регулирования иностранных ин­вестиций.

Некоторые положения содержатся в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. и в

ряде других соглашений.

В Договоре к Энергетической хартии 1994 г., участниками кото­рого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая догова­ривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в от­ношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная зашита и безопас-

§ 2. Международно-правовое и внутреннее регулирование

231

ность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискрими­национных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению и пи распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких ка­питаловложений не должен предоставляться режим менее благопри­ятный, чем это требуется по международному праву, включая обя­зательства но договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюда­ет любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой догова­ривающейся стороны (ст. 10 Договора). Сотрудничество России с ЕС направлено на создание благоприятного климата как для отече­ственных, так и иностранных инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, перевода капиталов и об­мена информацией об инвестиционных возможностях (ст. 58 Согла­шения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.).

Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гаран­тиям в отношении инвестиций, закреплены в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, предусматривающие право государства на национализацию и условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику на­ционализированного имущества).

К таким договорам относятся международные соглашения, подпи­санные в результате завершения в 1995 г. уругвайского раунда перего­воров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной торговой организации (ВТО). Это — Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях со­держатся обязательства государств — членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств инди­видуализации товаров и услуг.

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвес­тиций, имеет определенное значение участие в многосторонних меж­дународных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвес­торов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в Других странах.

Ряд документов был принят международными организациями, чья Деятельность связана с осуществлением инвестиций. Это Кодекс ли­берализации движения капиталов Организации по экономическому с°трудничеству и развитию (ОЭСР) 1992 г., Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР 1992 г. и Руководство но регу­лированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 1992 г.

Основными многосторонними конвенциями в этой области явля­ются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агент­ства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция

1995 г.

Кроме двусторонних соглашений в отношениях стран СНГ дейст­вует также Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Кон­венция предусматривает ряд государственных гарантий.

В настоящее время двусторонние международные договоры содер­жат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные прин­ципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным на 2000 г., в мире действовало более 800 двусторонних согла­шений.

Для России действуют несколько десятков двусторонних соглаше­ний о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Ита­лией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглаше­ния о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.

2. Для России как правопреемника СССР действуют двусторон­ние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные

СССР.

Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения ин­вестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других госу­дарств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталов­ложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромисс­ный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.

Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти согла­шения включают основные обязательства, которые государства при­нимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвес­торов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложении инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надле-

233

жашую защиту иностранной собственности, предоставлять инвесто­ру возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Госу­дарства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам ка­питаловложений с инвестором в международном арбитраже (см.

гл. 19).

В чем смысл заключения двусторонних соглашений? Во-первых, б/шгодаря такому договору каждое из заключивших его государств по­лучает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан в другой стране.

Во-вторых, для иностранного инвестора из любой страны, несо­мненно несущего определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало безопасность его капиталовложений в этой стране. На­личие таких гарантий не только во внутреннем законодательстве, но и в международном соглашении рассматривается как стремление при­нимающего государства обеспечить максимальную сохранность ино­странной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию.

В-третьих, создание договорного регулирования дает определен­ную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране — партнере по договору в будущем.

Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный дого­вор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопро­сам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. Договоры с Кореей и Турцией, например, предусматривают, что спор передается в третейский суд, если он не будет разрешен путем переговоров по дипломатическим каналам в течение шести месяцев. Третейский суд создается для каждого конкретного случая. Он состоит из трех членов и формируется следующим образом. Каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена договариваются о канди­датуре гражданина третьего государства на пост председателя суда. t-сли в течение определенного в соглашении срока (два месяца для члена суда и три месяца для председателя третейского суда) они не оудут выбраны, то тогда они назначаются председателем Междуна­родного суда ООН (ст. 9 договора с ФРГ, ст. 10 договора с Кореей, ст- 7 договора с Турцией). Азербайджан заключил двусторонние соглашения о взаимной за­щите и поощрении инвестиций с 16 государствами, в том числе с Гру­зией, Украиной, Казахстаном, Молдавией, Киргизией.

Грузия заключила целый ряд соглашений, в том числе с Турцией, Украиной, Туркменистаном, США, Азербайджаном, Казахстаном, Киргизией, Италией, Румынией, Нидерландами, Узбекистаном.

Киргизия заключила более 20 соглашений, в том числе с ФРГ, Швецией, Испанией, Малайзией, Бельгией, Казахстаном и другими

государствами СНГ.

Туркменистан заключил более 15 соглашений, в том числе с Тур­цией, КНР, Румынией, Малайзией, Австрией, Финляндией, Индоне­зией, Ираном.

Казахстан заключил более 30 двусторонних соглашений, в том числе с США, ФРГ, Италией, Румынией, Великобританией, Кирги­зией, Францией, Украиной, Бельгией, Кореей, Египтом, КНР, Тур­цией, Малайзией, Россией, Швейцарией, Индией, Израилем, Ираном, Болгарией, Венгрией, Грузией, Белоруссией, Кувейтом и другими странами.

Украина — 61 соглашение.

3. Специальное внутреннее законодательство об иностранных ин­вестициях имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие за­коны принимались в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах.

В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Вели­кобритания, Япония и др.) нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях; к ним применяется общее законода­тельство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестов­ское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.

В государствах Латинской Америки были приняты специальные законы об иностранных капиталовложениях, устанавливающие поря­док перевода прибылей за границу и другие условия иностранных ка­питаловложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая

1973 г.

Подробное регулирование правового режима иностранных инвес­тиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия, Литва, Латвия, Эстония и др.), которые проводят активную политику при­влечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран. В ст. 18 Конституции КНР 1982 г. говорится, что «Китайская Народная Республика разре­шает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйствен­ным организациям либо отдельным лицам в соответствии с законами

235

Китайской Народной Республики вкладывать капиталы в Китае, осу­ществлять в различных формах экономическое сотрудничество с ки­тайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями». В КНР принят ряд нормативных актов, касающихся создания предприятий, основанных на китайском и иностранном ка­питале или же полностью принадлежащих иностранному капиталу. В смешанных предприятиях доля капиталовложений иностранных участников должна составлять не менее 25%. Верхний предел не ого­варивается. В установлении этого минимума состоит одна из особен­ностей законодательства КНР, поскольку в законодательстве ряда других стран ограничивается максимум иностранного участия (он может быть не более 50 или 49%). В китайских комментариях к соот­ветствующим законодательным актам обычно подчеркивается, что ог­раничение по минимуму участия должно способствовать серьезным и значительным иностранным капиталовложениям.

Во внутреннем законодательстве не только России, но и других стран СНГ проявляется тенденция перехода от принятия специаль­ных законов об иностранных инвестициях (законов о концессионных договорах с иностранными лицами и иных аналогичных актов) к при­нятию законодательных актов об инвестициях вообще. В этом прояв­ляется стремление к поощрению капиталовложений в реальные секто­ры экономики, независимо от происхождения этих инвестиций.

С принятием в России в 1999 г. новых законов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности произошло сближе­ние этих законодательных актов. Специальным действующим зако­ном в РФ является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об ино­странных инвестициях в Российской Федерации». Он определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов, его характерной особенностью является множество отсылочных норм, под которыми понимаются отсылки к другим законодательным и иным норматив­ным актам.

Таким образом, в рамках внутреннего (национального) законода­тельства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. Их положение определяется нормами конституционного, административного, налогового, таможенного, гражданского, земель­ного и иного законодательства. Обратим прежде всего внимание на применение норм гражданского законодательства. Это законодатель­ство действует для предприятий с иностранными инвестициями (в Законе 1999 г. они именуются коммерческими организациями с иностранными инвестициями) в таком же объеме, как и для предпри­ятий всех форм собственности. Точно так же к гражданским правоот­ношениям этих предприятий с их контрагентами как отечественными, так и иностранными, применяются одни и те же положения граждан­ского законодательства, что и к правоотношениям иных юридических лиц. Этим объясняются отсылки к гражданско-правовым понятиям и к гражданскому законодательству в Законе об иностранных инвести­циях 1999 г. (ст. 2, 7, 20 и др.) и в Федеральном законе от 25 февраля 1998 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Потребность регионов в привлечении иностранных инвестиций, иробельность и недостаточная эффективность федерального законо­дательства в этой области и ряд иных причин привели к развитию правового регулирования на уровне субъектов Федерации. Возмож­ность принятия таких нормативных актов субъектами Федерации вы­текает из положений Конституции России и соглашений РФ с субъ­ектами Федерации о разграничении компетенции между РФ и ее

субъектами.

В субъектах Федерации принимались различные законодательные и иные нормативные акты. В ряде случаев в этих актах содержалось регулирование, осуществление которого не входит в компетенцию субъектов Федерации. Принимались нормы, противоречащие феде­ральному законодательству, что создавало дополнительные трудности для иностранных инвесторов.

К вопросам правового порядка, которые могут определяться в за­конодательстве субъектов РФ, относятся следующие:

•  регистрация предприятий с иностранными инвестициями и ли­цензирование;

•  обеспечение гарантий прав инвесторов;

•   предоставление различных льгот (освобождение от налогов и сборов в части, касающейся бюджета субъектов, предоставление льготных условий пользования землей, установление льготных ставок по арендной плате за недвижимость, за пользование недрами и иными природными ресурсами);

•  осуществление контроля и принятие мер для защиты националь­ных интересов и интересов регионов от незаконных действий инвес­торов.

Кроме России специальные законодательные акты об иностран­ных инвестициях были приняты в Азербайджане (Закон 1992 г., под­готовлен проект нового закона), Армении (Закон 1994 г.), Белоруссии (Закон 1993 г. с изм. и доп.), Грузии (ст. 1-9 Закона 1991 г., Закон 1996 г.), Молдавии (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Казахстане (Закон 1994 г., вступивший в силу с 17 января 1991 г., Закон 1994 г. с изм. и доп.; Закон 1997 г. о государственной поддержке прямых инвестиции с изм. и доп. 1999 г.), Киргизии (Закон 1991 г. с изм. и доп.), Таджики -

§ 2. Международно-правовое и внутреннее регулирование

237

стане (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Туркменистане (Закон 1992 г. с изм. и доп.), Узбекистане (Закон 1994 г. с изм. и доп.), на Украине (Закон 1992 г., Декрет 1993 г. с изм. и доп., Закон о государственной программе поощрения иностранных инвестиций, Закон 1995 г. и др.).

Особый интерес представляют принятые в Казахстане акты, пред­усматривающие государственную поддержку прямых инвестиций, на основании которых были утверждены приоритетные секторы эконо­мики, где инвесторам должны предоставляться особые льготы, акты о создании специального государственного органа по инвестициям. Указом Президента Республики Казахстан в 2000 г. были утверждены «Правила о предоставлении льгот и преференций при заключении контрактов с инвесторами, осуществляющими инвестиционную дея­тельность в приоритетных секторах экономики»; проект нового закона об инвестициях в Азебрайджане, ставящий предоставление льгот ин­весторам в зависимость от территориального расположения точек вложения капитала.

Существенное значение для регулирования иностранных инвес­тиций, в том числе и для определенных вещных прав инвесторов имеют законы о недрах и недропользовании, о нефти и других при­родных ресурсах, принятые в России, в других странах СНГ (Азер­байджане, Казахстане и др.). В России действует Закон РФ от 21 февраля 1992 г. «О недрах» (с изм. и доп. от 7 января 2000 г.), в Казахстане Закон «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. (с изм. 1999 г.).

4. Каждое государство устанавливает определенный порядок допус­ка иностранного капитала. В одних странах действует разрешитель­ная (или лицензионная) система (например, в Индии, ряде государств Латинской Америки), в других — установлен в принципе свободный доступ капитала. Суть разрешительной системы состоит в том, что инвестору выдается предварительное разрешение (лицензия) на осу­ществление инвестиционной деятельности. Преимущество этой сис­темы состоит в том, что она обеспечивает лучшие возможности для контроля над деятельностью иностранного инвестора. В то же время установление дополнительных ограничений для доступа капитала со­здает большие возможности для коррупции административного аппа­рата, ведающего выдачей разрешений.

При любой системе государство, принимающее инвестиции, может Устанавливать запреты и ограничения для осуществления иностран­ными инвесторами определенных видов деятельности или для осу­ществления такой деятельности на определенных территориях.

Правовое положение иностранных инвестиций в развивающихся странах отличается большим разнообразием, что объясняется сущест-венными различиями в политике этих стран по отношению к ино­странному капиталу. В одних странах иностранный капитал ограни­чивался, подвергался государственному контролю, а в ряде случаев национализировался, в других — поощрялся путем предоставления определенных льгот и гарантий. Для политики развивающихся госу­дарств по отношению к иностранному капиталу характерны частные колебания и изменения. Это объясняется в значительной степени тем, что указанные государства, испытывая острую нехватку ресурсов для капиталовложений, вынуждены прибегать к привлечению средств извне. Однако иностранные монополии предоставляют инвестиции на таких условиях, которые зачастую идут вразрез с национальными ин­тересами этих стран.

Правовой режим иностранной собственности определяется преж­де всего внутренним законодательством развивающихся стран (гор­ным законодательством, законами о разработке природных богатств, специальными инвестиционными кодексами). В данной области меж­дународного частного права нормы этого законодательства непосред­ственно регулируют отношения между иностранными частными ин­весторами и государством, принимающим инвестиции, т.е., как прави­ло, применяется не коллизионный, а прямой метод регулирования.

К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных ка­питаловложений относятся: а) установление особого государственно­го контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных богатств; б) недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального государст­венного или частного капитала в предприятиях, создаваемых ино­странными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, на­правленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд развивающейся страны (налогооб­ложение, ограничения при переводе прибылей за границу и т.п.); д) определение концессионной политики.

Инвестиционное законодательство некоторых стран Азии и Афри­ка предусматривает обычно несколько режимов для иностранных ин­вестиций, причем особо привилегированный режим устанавливается для предприятий, требующих крупных капиталовложений и создавае­мых в тех отраслях экономики, в которых наиболее заинтересована развивающаяся страна. Основные льготы, предоставляемые привиле­гированным режимом, обычно следующие: освобождение от таможен­ные пошлин при ввозе оборудования и сырья, необходимого для стро­ительства и деятельности предприятия; полное или частичное осво­бождение в течение определеного срока от налога на прибыли;

& '3 Определение режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для них

239

беспошлинный вывоз готовой продукции; право полного или частич­ного перевода прибылей за границу; предоставление гарантий на слу­чай национализации и т.п.