§ 3. Определение режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для них

1. В законодательстве об иностранных инвестициях, а также меж­дународных договорах применяются различные подходы к определе­нию понятия режима иностранных инвестиций. В одном варианте речь идет о национальном режиме. В этом случае иностранным инвес­торам предоставляется режим не менее благоприятный, чем отечест­венным инвесторам, иными словами, иностранные инвесторы прирав­ниваются к отечественным. В другом варианте инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного го­сударства.

Возможно и одновременное применение обоих этих режимов (на­пример, Соглашение России с Японией 1998 г.). Согласно российско­му Закону об иностранных инвестициях 1999 г., правовой режим дея­тельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем пра­вовой режим деятельности и использования полученной от инвести­ций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятия­ми, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Закон 1999 г. предусматривает два вида изъятий из действия принципа на­ционального режима: изъятия стимулирующего характера в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного ха­рактера.

Предоставление иностранным инвесторам соответствующего ре­жима означает, и это прямо предусмотрено в международных догово­рах, что не должна допускаться дискриминация. В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчерки­вается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных об-стоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Ру­ководство МБРР). Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под «справедливым режимом» по­нимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляв­ши гоударством национальным инвесторам в аналогичных обстоя-тельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности ин­весторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разре­шения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других во­просов, не касающихся национальных инвесторов, «режим, опреде­ляемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны приме­няться с учетом их национальной (государственной) принадлеж­ности».

В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвести­ций обращается внимание и на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регули­рования или установления в законе условий, выполнение которых не­обходимо для осуществления допуска. Предоставление соответствую­щего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Общепризнано, что государственный контроль должен осуществлять­ся в области добычи полезных ископаемых и разработки недр.

В России действует так называемый явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. При таком порядке применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных госу­дарственных органов.

2. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а

именно:

•  гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесто­ров (ст. 50);

•   гарантию использования иностранным инвестором различных

форм осуществления инвестиций (ст 6);

•   гарантию права иностранного инвестора на приобретение цен­ных бумаг (ст. 13);

•   гарантию участия иностранного инвестора в приватизации

(ст. 14);

•  гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора

другому лицу (ст. 7);

& 3. Определение режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для них   241

•  гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской дея­тельности на территории России иностранным инвестором (ст. 10);

•  гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию России в кач-естве иностран­ной инвестиции (ст. 121);

•   гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

•   особо следует отметить наличие в Законе гарантий компенса­ции при национализации и реквизиции имущества иностранного ин­вестора или коммерческой организации с иностранными инвестиция­ми (ст. 8).

Гарантия компенсации при национализации и реквизиции в Зако­не 1999 г. формулируется следующим образом: имущество иностран­ного инвестора или коммерческой организации с иностранными ин­вестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе на­ционализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным до­говором Российской Федерации.

При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой орга­низации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоя­тельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвести­циями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.

В отношении гарантии предоставления права на земельные участ­ки ст. 15 Закона 1999 г. отсылает к законодательству РФ и субъектов РФ- В литературе отмечалось, что в этом и в ряде других случаев примененный в Законе об инвестициях термин «гарантия» носит ус­ловный характер. Здесь скорее есть основания говорить об ограниче­ниях.

При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает во­прос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на зе-мельный участок, на котором находится или будет построено соответ­ствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

Согласно Земельному кодексу РФ 2001 г., иностранные гражда­не, лица без гражданства и иностранные юридические лица — соб­ственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом земельном участке, имеют преимущественное право покупки или аренды земельного участка, однако кодекс устанавливает определен­ные ограничения в отношении приобретения ими этих участков в собственность. Так, они не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территори­ях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральный законами. Перечень приграничных территорий уста­навливается  Президентом  РФ. До установления такого перечня право собственности иностранцев на приграничных территориях не допускается. Под особыми территориями понимаются территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назна­чения, военные объекты.

Земельные участки, находящиеся в государственной или муници­пальной собственности, могут предоставляться иностранным гражда­нам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в собственность только за плату, размер которой установлен Земель­ным кодексом.

В случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами нрав на земельные участки, которые на­ходятся в государственной или муниципальной собственности и на которых находятся здания, строения и сооружения, находящиеся в их

собственности.

Участки недр, континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды, при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Особый режим, установленный в России для иностранцев и ино­странных юридических лиц в отношении права собственности на сельскохозяйственные земельные участки, полностью распространя­ется на иностранных инвесторов. Они вообще не могут иметь право собственности на участки такого рода. Согласно правилам Федераль­ного закона от 1\ июля 2002 г. (вступившим в силу 27 января 2003 г.) «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» они могут обладать,такими участками только на праве аренды (п. 3 ст. 1, п. ст. 2, ст. 3). Кроме того только право аренды земельных участков из

,. о 0цредоление режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для них    243

, емель сельскохозяйственного назначения предоставляется юриди­ческим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля ино­странных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без граждан­ства составляет более 50%. Таким образом, если иностранный инвес-тОр участвует в предприятии с иностранными инвестициями, созданном в Росиии в качестве юридического лица российского права и если иностранцу прнадлежит более 50% капитала такого предпри­ятия (независимо от того, в какой правовой форме оно создно: в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответствен­ностью), оно не может иметь право собственности на землю.

В отличие от права собственности на землю, аренда сельскохозяй­ственных участков иностранными инвесторами допускается. Договор аренды может быть заключен на срок, не превышающий 49 лет.

Право аренды земельного участка может быть приобретено ком­мерческой организацией с иностранными инвестициями согласно ст. 15 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. на торгах (аукцио­не, конкурсе).

Практическое значение для иностранных инвесторов имеет при­знание их прав собственности на городские земли и участки, на кото­рых находятся промышленные, торговые и иные объекты. Несмотря на наличие изъятий, иностранные лица сохраняют право собственнос­ти на земельные участки, приобретенные ими в результате соверше­ния гражданско-правовых сделок, в том числе в порядке привати­зации.

Ранее в ряде регионов России земельные участки продавались рос­сийским юридическим лицам, контроль над которыми осуществляли иностранные инвесторы.

Из положений Земельного кодекса РФ 2001 г. и Закона об обо­роте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. может быть сделан вывод о том, что в отношении иностранных юридических лиц, прежде всего иностранных инвесторов, обеспечивается большая правовая стабильность, чем ранее, когда соответствующие вопросы определялись многочисленными указами президента и законода­тельством субъектов Федерации, часто противоречивых по своему содержанию.

Однако установленная в Законе об обороте земель сельскохозяй­ственного назначения обязанность иностранного инвестора произ­вести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйствен­ного назначения или доли в праве общей собственности на такой Участок, которые не могут иностранному инвестору принадлежать На праве собственности в силу ст. 3 и ст. 5 этого Закона, распро­страняются на иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, а также на российских юридических лиц, в уставном капитале которых доля этих лиц составляет более чем 50%. Отчуждение должно быть осуществлено в течение года после вступления в силу Закона или, если участок был приобретен позд­нее, в течение года со дня возникновения права собственности у та­ких лиц.

Такое правило, установленное ст. 5 Закона, ослабляет правовую стабильность, поскольку прямо предусматривает обратное действие условий менее льготных для инвесторов, чем это было ранее.

3.  Важное значение имеет признание в Законе об иностранных ин­вестициях 1999 г. принципа суброгации, применяемого при междуна­родном страховании иностранных инвестиций от политических рис­ков. Согласно этому Закону, если иностранное государство или упол­номоченный им государственной орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предо­ставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осу­ществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государ­ству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход нрав (уступка требований) признается правомерным (п. 2 ст. 7).

Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утрачен­ные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цес­сионарию) инвестора.

Соответственно государство, признающее суброгацию, будет про­являть повышенную осторожность в отношении иностранных инвес­тиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхо­вого возмещения.

4.  Новым по сравнению с Законом «Об иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г. в Законе 1999 г. является включение в него так называемой дедушкиной (от англ, grandfathers), или стабилизацион­ной (от англ, stabilisation), оговорки, согласно которой инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законода­тельства, действовавшего ранее, для него и коммерческой организа­ции с иностранными инвестициями. При этом в Законе 1999 г. уста­новлены определенные положения, ограничивающие действие этой оговорки. Укажем лишь некоторые из них. Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здо­ровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны

245

к '3 Определение режима иностранных инвестиций и правовые гарантии для

страны и безопасности государства; во-вторых, оговорка применяется отношении иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями, осуществляющими приоритетные ин­вестиционные проекты только в отношении товаров, ввозимых для их реализации (под такими проектами понимаются проекты на особо крупные суммы или проекты, в которых особенно значительна мини­мальная доля (вклад) инвестора в уставном капитале такой организа­ции (проекты должны включаться в перечень, утверждаемый прави­тельством); в-третьих, оговорка распространяется на другие организации с иностранными инвестициями, если доля иностранного инвестора в них составляет свыше 25%. В-четвертых, действие оговорки для ино­странного инвестора гарантируется, как правило, в течение срока оку­паемости проекта, но не более семи лет.

В специальной литературе было выражено мнение, что эта весьма сложно сформулированная оговорка на практике применения не по­лучит. В законодательстве других государств СНГ применение стаби­лизационной, или «дедушкиной», оговорки предусмотрено в более широком объеме. По Закону об иностранных инвестициях Казахстана 1994 г. к иностранным инвестициям в течение 10 лет в соответствую­щих случаях не применяется новое законодательство, а по инвестици­ям, осуществляемым но долгосрочным (более 10 лет) контрактам с уполномоченным органом государства, — до окончания срока дейст­вия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Аналогичные положения предусмотрены в Азербайджане, Грузии и Туркменистане. Конвенция СНГ о защите прав инвесторов 1997 г. вводит «дедушкину» оговорку, согласно которой в случае, если суд (в том числе Экономи­ческий Суд СНГ) вынесет решение, подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, соответствующие законодательные нормы приостанавливаются с момента их принятия и возобновляются с момента истечения пятилетнего срока с даты вы­несения решения.

5. Для государств, заинтересованных в притоке иностранных ин­вестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложе­ниями в других странах. Одним из таких соглашений, как уже говори­лось, является Сеульская конвенция 1985 г. Конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и Другие страны. Обратим внимание на то, что в этой конвенции уча-Ствуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, 1ольща, Туркменистан, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, краина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.

Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, в функции которого входит заключение до­говоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран — участ­ниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны — участ­ницы Конвенции.

В международной практике помимо таких традиционных неком­мерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации соб­ственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучем экспропри­ации, под которой понимается введение принимающим государст­вом запретов на репатриацию прибыли или же назначение государ­ственного управляющего для предприятий с иностранными инвес­тициями.

Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращени­ем некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов.

Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Ре­золюцией Совета Безопасности ООН, в отношении некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, для удовлетворения пре­тензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990—1997 гг., рассмотрела, в частности, требо­вания правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о ком­пенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в производственных проектах на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с по­терей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.

§ 4. Иностранные инвестиции в своГх>дных экономических зонах

247