§ 3. Защита от обвинения и подозрения2

1. В юридической литературе высказан взгляд на защиту от обвинения и подозрения как на особый случай (вид) судебной защиты прав и свобод человека и гражданина в смысле ст. 45—53 нынешней российской Конституции3.

1 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924—1986. С. 848.

2 Как уже отмечено, право обвиняемого на защиту основательно разработано в отечественной литературе. Прежде всего назовем посмертно изданную монографию М. С. Строговича (Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984). См. также: Лукашевич В. 3. Гарантии права обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. Л., 1959; Вопросы защиты по уголовным делам. Сборник статей. Л., 1967; Саркисящ Г. П. Процессуальное положение защитника. Ташкент, 1967;

Стецовскш Ю. И. Право обвиняемого на защиту. М., 1982; он же. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. Это позволяет ограничиться здесь лишь некоторыми наиболее актуальными аспектами данной проблемы.

3 См.: Фаткуллин Ф. Н. Обвинение и судебный приговор. Казань, 1965. С. 62;

Выдря М. М. Функция защиты в советском уголовном процессе//Советское государство и право. 1978.№ 1. С. 39.

Убедительным, казалось бы, доводом против этого взгляда может служить указание на то, что провозглашенная в Конституции государственная защита прав и свобод человека, судебная защита прав и свобод, охрана прав и свобод потерпевшего есть противодействие неправомерным посягательствам на права и свободы личности, тогда как защита подозреваемого и обвиняемого представляет собой противодействие уголовному преследованию — усилиям милиции, следователя, прокурора, выполняющих свои предписанные законом обязанности, и речь, таким образом, идет о качественно различных понятиях1. При ближайшем рассмотрении, однако, это возражение представляется не столь убедительным, как это может показаться вначале.

Конституционную основу права на защиту от уголовного преследования — права на защиту в специальном уголовно-процессуальном смысле составляет провозглашенный в ч. 1 ст. 49 Конституции принцип презумпции невиновности: “Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда”. В негативной же форме презумпция невиновности может быть вполне адекватно выражена положением о том, что любое обвинение или подозрение считается ошибочным (не соответствующим действительности или преувеличенным), неправомерным, пока вина обвиняемого не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором.

Презумпция неправомерности уголовного преследования, осуществляемого должностными лицами, может быть воспринята как нечто шокирующее. Но в рамках уголовного процесса это соответствует принципу состязательности — равенства прав обвинителя и обвиняемого на отстаивание своих позиций. Ошибочное же или заведомо ложное обвинение, влекущее осуждение и наказание невиновного, подчас столь же опасно, как тяжкое преступление. Поэтому есть основание видеть в защите от уголовного преследования особую форму защиты прав и свобод личности.

1 См.: Кокорев Л. Д. Конституция СССР — основа развития и совершенствования уголовного судопроизводства//Развитие и совершенствование уголовно-процессу-альной формы. Воронеж, 1979. С. 21; Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. С. 9.

2. Кто входит в круг лиц, обладающих правом на защиту от уголовного преследования и осуществляющих это право?

По букве закона это прежде всего обвиняемый и подозреваемый. Их право на защиту представляет комплекс относительно частных прав, перечисленных в ст. 46 и 52 УПК РСФСР. Это право знать, какое преступление инкриминировано, иметь защитника, давать показания по поводу предъявленного обвинения (подозрения), представлять доказательства, заявлять ходатайства, обжаловать в суд арест и участвовать в рассмотрении жалобы судьей, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также с материалами, направленными в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему меры пресечения в виде содержания под стражей, .а по окончании дознания или предварительного следствия — знакомиться со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции; заявлять отводы;

приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда; защищать свои права и законные интересы любыми другими средствами и способами, не противоречащими закону.

В перечнях прав обвиняемого и подозреваемого, изложенных в ст. 46 и 52 УПК РСФСР, обнаруживаются пробелы, объясняемые в одних случаях недостатками юридической техники, а в других — позицией законодателя, не решившегося наделить обвиняемого и подозреваемого всеми полномочиями, необходимыми для полноценной защиты.

Так, в этих перечнях не обозначено право обвиняемого и подозреваемого на свидание с защитником. Это право предусмотрено ст. 12 Положения о предварительном заключении под стражу. Но данный нормативный акт регламентирует отношения заключенного под стражу с администрацией места предварительного заключения, а не со следователем или судьей, от которых также зависит предоставление свидания. Статья 12 Положения не распространяется на подозреваемых, содержащихся в камерах для задержанных. Не вполне компенсируется отмеченный пробел указанием на право защитника иметь свидание с обвиняемым и подозреваемым в ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР. Ибо свидание — акт обоюдный, и право на него должно принадлежать как защитнику, так и подзащитному, чтобы тот мог сам добиваться обеспечения данного права даже в тех случаях, когда защитник по каким-то причинам на этом не очень настаивает.

Статья 46 УПК РСФСР предусматривает право обвиняемого участвовать в судебном разбирательстве в суде первой инстанции. А каковы права осужденного в последующих инстанциях, где тоже может быть решена его судьба? На этот счет ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР содержит лукавое правило: “Вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом. Явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный во всех случаях допускается к даче объяснений”. По сути это означает, что осужденный, заключенный под стражу, т. е. тот, чье положение особенно тяжко, кто более других нуждается в защите, может быть выслушан, только если судьи того пожелают. Подобным образом сведено к нулю право не только осужденного и оправданного, но и их защитников, законных представителей на участие в пересмотре приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу. Приглашение их на заседание суда, рассматривающего дело в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам, закон предусматривает лишь “в необходимых случаях” (ч. 3 ст. 377; ч. 3 ст. 388 УПК РСФСР). Но за всю историю советского и постсоветского суда вряд ли найдется дело, по которому это было признано необходимым. О нереальности права заключенного под стражу осужденного участвовать в заседании суда кассационной инстанции говорит и отсутствие в законе правил, предусматривающих порядок обсуждения и разрешения вопроса о вызове его в суд. Нет таких правил и применительно к вызову осужденного, оправданного, защитника, других участвующих в процессе граждан в заседание суда надзорной инстанции. Поскольку в этих заседаниях непременно участвует высокопоставленный прокурор, несоответствие порядков кассационного и надзорного производства конституционному принципу состязательности несомненно. Устранение этого несоответствия — один из ожидаемых шагов демократического развития уголовно-процессуального закона.

3. Сложным, не получившим оптимальной регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве является важный вопрос о процессуальном положении лица, в отношении которого ожидается или уже состоялось решение суда о применении принудительных мер медицинского характера.

Эти меры применяются к лицам, которые по характеру содеянного или по своему болезненному состоянию признаны опасными для общества. Основаниями к применению принудительных мер медицинского характера согласно ст. 403 УПК РСФСР служат:

1) невменяемость, т. е. неспособность лица отдавать себе отчет в приписываемых ему общественно опасных действиях или руководить ими вследствие хронической душевной болезни или иного болезненного состояния (ст. 11 УК РСФСР), — особый случай отсутствия в деянии состава преступления, вопреки общему правилу (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР) не влекущий отказа в возбуждении или прекращении уголовного дела в любой стадии;

2) заболевание после совершения преступления душевной болезнью, лишающей возможности отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими, — особый случай констатации обстоятельства, препятствующего отбыванию наказания, влекущего вопреки общему правилу (ст. 100 Исправительно-трудового кодекса РСФСР) вместо освобождения от наказания применение принудительных мер медицинского характера.

К решению о применении этих мер суд может прийти двумя путями. Один из них представляют случаи, когда во время дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства возникал вопрос о психическом состоянии обвиняемого (подсудимого), однако, несмотря на это, до удаления судей на совещание для постановления приговора процесс шел в общем порядке. В этих случаях суд в соответствии со ст. 305 УПК РСФСР обязан еще раз обсудить этот вопрос и отвергнуть в приговоре версии о наличии оснований к применению принудительных мер медицинского характера, либо, признав наличие этих оснований, принять решение о применении такой меры к подсудимому, либо, признав, что он по характеру деяния и по болезненному состоянию не опасен для общества и не нуждается в принудительном лечении, прекратить дело без применения принудительных мер медицинского характера.

Второй путь — особое производство по применению принудительных мер медицинского характера. Такой ход дело, вначале расследуемое, как правило, в общем порядке, приобретает после того, как следователь и прокурор приходят к выводу, что деяние совершено лицом, находившимся в состоянии невменяемости или заболевшим психической болезнью после совершения преступления.

Дела этого рода представляют широкое поприще для защиты. Интересам лица, которому приписывается деяние, может соответствовать выдвижение и обоснование тезиса о несуществовании этого деяния, об отсутствии в нем признаков преступления, о непричастности подзащитного к этому деянию, о невменяемости при совершении деяния или психическом заболевании, возникшем после его совершения, о неприменении мер принудительного лечения ввиду того, что подзащитный не опасен для общества и не нуждается в лечении, или о применении к нему менее обременительной из мер принудительного лечения. Возможны, наконец, ситуации, когда интересам защиты более соответствует признание подзащитного здоровым и виновным в совершении преступления и назначение уголовного наказания, а не принудительного лечения.

Каков же процессуальный статус этого лица?

В случаях, когда до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора расследование и судебное разбирательство производились в общем порядке, очевидно, это лицо является обвиняемым и обладает соответствующими правами.

Не столь просто решить данный вопрос применительно к особому производству по применению принудительных мер медицинского характера, в которое преобразуется на досудебных стадиях процесс, начатый в общем порядке. Уже в стадии расследования лицо, к которому, по мнению следователя, должна быть применена такая мера, именуется совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевшим душевной болезнью после совершения преступления (ст. 404, 405 У ПК РСФСР). Такое именование некорректно. Признание лица совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или совершившим преступление до психического заболевания есть прерогатива суда (ст. 408—410 У ПК РСФСР). Отождествление лица, которому приписывается совершение общественно опасного деяния, с совершившим деяние столь же неправомерно, как отождествление обвиняемого с преступником. То и другое снижает правовой статус личности.

О праве на защиту лица, которому приписывается общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или совершение преступления до заболевания душевной болезнью, косвенно указывает ст. 405 УПК РСФСР, предусматривающая обязательное участие в делах этой категории защитника.

Дееспособность же, т. е. способность данного лица своим участием в следственных действиях отстаивать свои права и свободы на предварительном следствии, может по своему усмотрению аннулировать следователь. Для этого ему достаточно единолично составить протокол о том, что “производство следственных действий с участием лица, совершившего общественно опасное деяние, является невозможным” (ч. 4 ст. 404 УПК РСФСР). Права этого лица участвовать в судебном разбирательстве, обжаловать определение суда в соответствующих статьях (408, 409, 411) Кодекса даже не упомянуты. Между тем лица, действительно находившиеся в момент совершения преступления в состоянии невменяемости, впоследствии нередко способны действовать разумно, целесообразно (например, после кратковременных расстройств в виде паталогического аффекта, паталогического опьянения, в период стойкой ремиссии). Но этих возможностей они могут быть лишены — и часто лишаются — единоличным актом следователя.

Защитник вступает в дело такого рода по букве закона “с момента установления факта душевного заболевания лица, совершившего общественно опасное деяние. ” (ч. 2 ст. 405 УПК РСФСР). Но когда, кем, в какой форме этот факт может быть установлен, закон не определяет. Вот мнение комментатора: “Факт душевного заболевания устанавливается судебно-психиатрической экспертизой”1. Между тем квалифицированная юридическая помощь защитника-адвоката нужна не после, а до производства судебно-психиатрической экспертизы. По закону “направление лица на судебно-психиатрическую экспертизу допускается лишь при наличии достаточных данных, указывающих, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, о (ч. 3 ст. 404 УПК РСФСР), т. е. при наличии предпосылок, аналогичных основаниям постановления о привлечении к участию в деле в качестве обвиняемого (ст. 143 УПК РСФСР). С момента предъявления этого постановления обвиняемый и защитник вправе использовать все не противоречащие закону средства защиты.

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1985. С. 242.

По общему правилу обвиняемый вправе ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и др. (ст. 184 УПК РСФСР). Для лица же, которому приписывается общественно опасное действие в состоянии невменяемости или совершение преступления, предшествующее психическому заболеванию, возможность использовать эти права затруднена. Во-первых, формально это лицо не числится обвиняемым. Во-вторых, следователь, чтобы облегчить себе работу, может отстранить его от участия в следственных действиях со ссылкой на психическое состояние, как это предусмотрено ч. 4 ст. 404 УПК РСФСР. Если же и защитник будет допущен к защите, как это рекомендуется комментатором, только после проведения судебно-психиатрической экспертизы, т. е. практически на завершающем этапе расследования, он не сможет существенно повлиять на ход расследования, облегчить участь своего подзащитного, избавить его от длительного необоснованного содержания в психиатрической больнице.

Чтобы предотвратить подобные ситуации, представляется необходимым включить в закон правила, устанавливающие, что:

1) на судебно-психиатрическую экспертизу для разрешения вопроса о вменяемости или психическом заболевании, наступившем после совершения преступления, может быть направлено только лицо, привлеченное к участию в деле в качестве обвиняемого, если его психическое состояние в момент совершения деяния либо ко времени расследования и судебного разбирательства вызывает сомнения;

2) до обращения к исполнению постановления об экспертизе к участию в деле должен быть допущен защитник (если он не вступил в дело ранее по другим основаниям), который вправе ознакомиться с этим постановлением, ходатайствовать о его отмене или изменении, заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, предлагать на разрешение эксперту дополнительные вопросы.

4. Право обвиняемого на защиту тесно связано с правилом о распределении обязанности доказывания. По этому правилу обязанность доказывания лежит на обвинителе. Обвиняемый же не должен доказывать свою невиновность. О значении этого правила можно судить уже по тому, что оно включено в гл. 2 “Права и свободы человека и гражданина” Конституции РФ (ч. 2 ст. 49).

Данное право относится не только к обвиняемому, но и к подозреваемому, поскольку их уголовно-процессуальные статусы однородны.

Не столь ясно, однако, решен в законе данный вопрос относительно защитника. Некоторые затруднения вызывает формулировка ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР: “Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, "оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь”. Способствовать выяснению обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, защитник может не иначе, как участвуя в доказывании. Поэтому ч. 1 ст. 51 в буквальном смысле означает признание защитника субъектом обязанности доказывания. Но этого ли действительно хотел законодатель? Совместимо ли это со ст. 49 Конституции?

Как известно, атрибутом юридической обязанности является возможность применения санкции. Так, в случае неисполнения обязанности доказывания следователем и прокурором суд принимает неблагоприятные для них решения: отклоняет выводы обвинительного заключения и предложение прокурора осудить подсудимого, т. е. постановляет оправдательный приговор либо прекращает дело или направляет его на дополнительное расследование. Очевидно, однако, что аналогичные санкции за неисполнение защитником обязанности доказывания были бы противоправны. Неблагоприятные для защиты решения суда — осуждение, отклонение жалобы на оправдательный приговор, оставление в силе обвинительного приговора всей тяжестью падают на подсудимого. Но недопустимо, чтобы подзащитный таким образом расплачивался за неисполнение защитником обязанности доказывания. Это противоречило бы принципу обеспечения обвиняемому права на защиту — конституционной основе участия защитника в уголовном процессе. Зависимость решения суда от того, исполнил ли, по мнению судей, свои обязанности защитник, противоречила бы принципу объективной истины.

Пытаясь рационально истолковать ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР и при этом учитывая, что обязанностей без санкций не бывает, И. Л. Петрухин писал, что защитник, неудовлетворительно исполняющий обязанность доказывания, может быть отстранен от участия в деле и заменен другим защитником по решению следователя или суда1. Но это абсолютно неприемлемо. Конечно, найдется, и не один, следователь или судья, считающий, что защитник неудачно избрал позицию, не так защищает, излишне осложняет работу и т. п. Но если защитник под страхом устранения из процесса будет приноравливаться к взглядам следователя или судьи, он превратится в безликого и бесполезного подручного этих должностных лиц. Обвиняемый же окажется лишенным защиты.

Ничего подобного в российском законодательстве нет. Выбыть из процесса по решению следователя или суда защитник может только при исчерпывающе очерченных в законе обстоятельствах, исключающих его участие в деле (ст. б71 УПК РСФСР). Однако неисполнения обязанности доказывания среди этих обстоятельств нет. Защитник выбывает из дела ввиду отказа подзащитного (ст. 50 УПК РСФСР). Но и это не санкция. Отказ прекращает участие защитника в деле, хотя бы защита по объективной оценке была безукоризненной.

Может показаться, что наличие у защитника обязанности доказывания находит подтверждение в ст. 7 Закона “Об адвокатуре в СССР”, которая установила: “Адвокат обязан... использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за помощью”. Нарушение адвокатом этих требований влечет, согласно ст. 13 того же Закона, дисциплинарное взыскание, налагаемое президиумом коллегии адвокатов. Таким образом, закон здесь говорит о юридической обязанности в точном смысле данного понятия. Однако и это не обязанность доказывания по уголовному делу. Прежде всего заметим, что в ст. 51 УПК РСФСР речь идет об обязанностях защитника, а не адвоката. Согласно ст. 47 того же Кодекса помимо адвокатов защитниками могут быть представители профсоюзов и других общественных организаций, а также близкие родственники и законные представители и другие лица, на которых действие законодательства об адвокатуре не распространяется. Попытку преодолеть это несоответствие представляет суждение о том, что ст. 51 УПК РСФСР возлагает на защитника-адвоката юридическую обязанность, а на защитника-неадвоката — обязанность моральную1. Но это произвольное толкование закона. Статья 51 УПК РСФСР в рассматриваемой части не делает различия между защитником-адвокатом и неадвокатом. Да и не бывает так, чтобы закон одним и тем же предписанием устанавливал для одного лица юридическую обязанность, а для другого моральную.

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 547. Автор параграфа И. Л. Петрухин. При переиздании монографии автор высказался не столь отчетливо: дескать, на защитника возложена не обязанность доказывания, а “обязанность участвовать в доказывании” — как будто это не одно и то же. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 518—520.

Важно и другое. Правоотношения, регулируемые законодательством об адвокатуре, лежат вне сферы уголовного процесса. Поэтому президиум коллегии адвокатов вправе констатировать нарушение адвокатом своих обязанностей, подвергнуть его взысканию и в том случае, когда применители уголовно-процессуального закона — следователь, прокурор, судья им довольны. И напротив, президиум может отклонить претензии следователя, прокурора или суда, сочтя поведение адвоката правомерным.

Итак, возложение на защитника, как и на обвиняемого или подозреваемого, обязанности доказывания, понуждение их к каким-либо действиям в сфере доказывания под страхом неблагоприятных последствий для подзащитного или самого адвоката, а также истолкование в ущерб защите их отказа от этих действий недопустимо. Обвинение не может основываться на том, что обвиняемый и его защитник не подтвердили доказательствами свои утверждения о невиновности или о виновности в менее опасном преступлении, чем инкриминировано, или о наличии смягчающих обстоятельств. Напротив, органы, ответственные за производство по делу, — следователь, прокурор, суд — обязаны объективно проверить эти утверждения и в соответствии с правилом об истолковании сомнений в пользу обвиняемого положить их в основу решения по делу, даже если они не подтверждены, но в конечном счете не опровергнуты.

Иное решение данного вопроса в свое время предлагал А. Я. Вышинский. Он упорно отстаивал допустимость перемещения на обвиняемого обязанности доказывать свою невиновность2.

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 520— 521.

2 См.: Вышинский А. Я. Теории судебных доказательств в советском праве. Изд. 2-е. М., 1946. С. 192—194; Изд. 3-е. М., 1950. С. 243—244.

Этот тезис подверг критике М. С. Строгович1, которого уже после смерти опасного Вышинского поддержали и другие авторы2.

Казалось бы, с этим уже покончено. Однако неожиданно данный тезис обрел новое бытие в одном из проектов УПК РСФСР. Предложенный, как сказано в предваряющем тексте, “для лучшего обеспечения прав и свобод граждан и усиления борьбы с преступностью”, проект содержит правила, по которым к обстоятельствам, устанавливаемым без доказательств, отнесены, в частности, “отсутствие алиби у подозреваемого и обвиняемого, которые не указали места своего нахождения в момент происшествия или причин, по которым они неспособны сообщить сведения о месте своего нахождения в указанный момент”3. Подход известный. Еще в 50-х гг., пытаясь отмежеваться от Вышинского, И. И. Малхазов предлагал допустить возложение на обвиняемого вместо обязанности доказывания обязанность указывать источники доказательств4. Фактически же речь идет об одном и том же. Справедливо по поводу подобных конструкций заметил Н. Н. Полянский: “Сослаться на тот или иной источник доказательства значит уже доказывать”5. По сути рассматриваемое положение указанного проекта весьма близко к позициям А. Я. Вышинского, И. И. Малхазова и т. п. Отсутствие алиби равнозначно пребыванию обвиняемого на месте преступления в момент его совершения. Признание этого факта установленным без доказательств только потому, что обвиняемый не сообщает, где он в указанное время находился, и не объясняет, почему не может это место назвать, на первый взгляд как будто облегчает задачу следователя и суда. На деле же это чревато серьезными ошибками, нарушением прав и свобод граждан, которые прокламировали авторы проекта. Если невиновного, например, спросить в январе 1995 г., где он находился в 1991 г. такого-то числа, в такие-то часы и минуты, когда было совершено убийство, то он скорее всего ничего по этому вопросу не сообщит именно потому, что невиновен и для него указанный день, часы, минуты ничем не отличаются от предшествующих и последующих. Опытным следователям и судьям известно немало случаев, когда обвиняемый, будучи невиновным, не называет места своего пребывания в момент совершения преступления, чтобы не дать повода к расторжению брака и т. п.

1 См.: Строгович М. С. Ученые о материальной истине в уголовном процессе. М.—Л., 1947. С. 269—274; он же. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 226—227.

2 См.: Николаев В. Преодоление неправильных теории в уголовном праве — важное условие укрепления социалистической законности//Коммунист. 1956. № 14;

Пионтковский А. А., Чхиквадзе В. М. Некоторые вопросы теории советского уголовного права и процесса//Советское государство и право. 1956. № 4.

3 Государственное правовое управление Президента Российской Федерации. Проект Общей части Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 1994. С. 1. Далее этот проект обозначен аббревиатурой УПК ГПУ (Государственно-правового управления). Там же среди авторов назван А. М. Ларин. Это недоразумение. О действительном отношении А. М. Ларина к данному проекту см.: Новый проект УПК РСФСР: удобен для следствия и опасен для граждан//Известия. 1994. 12окт.

4 См.: Малхазов И. И. Перемещение обязанности доказывания и советский уголовный процесс//Ученые записки Ростовского-на-Дону ун-та. Т. 59. Труды юрид. фак-та. Вып. 3. 1959. С. 174.

5 Полянский Н. Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. С. 93.

5. Перечни прав обвиняемого и защитника в первой редакции ст. 46 и 51 УПК РСФСР носили замкнутый характер. Но Законом РФ от 23 мая 1993 г. они дополнены указаниями на право обвиняемого и защитника использовать любые другие помимо обозначенных в этих перечнях средства и способы защиты, не противоречащие закону. В основе этой новеллы лежит конституционный принцип: “Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом” (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Потребность и необходимость использования средств и способов защиты, жестко не регламентированных законом, но и не запрещенных им, обусловлена самой природой уголовного процесса. Процесс — открытая информационная система. Она усваивает фактические данные, возникающие за ее пределами, еще не облеченные в процессуальную форму. Так, в законе записано право защитника (равно как и обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика) представлять доказательства (ст. 51, а также ст. 46, 52—56 УПК РСФСР). Строго говоря, имеются здесь в виду не доказательства в точном значении этого понятия, а предметы и документы, которые могут стать доказательствами после определенных процедур, включающих передачу их следователю или суду, ходатайство о приобщении их к делу, ознакомление с ними следователя или состава суда, выяснение мнений сторон, если это происходит в судебном заседании, и, наконец, решение о приобщении к делу. Но этим процедурам по необходимости предшествует некоторая деятельность защитника, не облеченная в процессуальные формы: поиски, истребование документов, получение предметов, которые могут служить доказательствами, выяснение лиц, располагающих полезными для защиты сведениями, и др.

Такого рода деятельность — ее можно назвать предпроцессу-альной1 — иногда с оттенком порицания именуют “параллельным расследованием”, “адвокатским следствием” и т. п. “Недопустимы, — пишет комментатор УПК РСФСР, не приводя, впрочем, аргументов, — “предварительные беседы” защитника со свидетелями, потерпевшими, экспертами; факты, которые защитник считает существенными, он должен выяснить в установленном процессуальном порядке и только процессуальными средствами — ходатайствовать о вызове свидетелей, об истребовании документов, назначении повторной экспертизы и т. д.”2.

В данном случае комментатор квалифицирует такого рода деятельность как недопустимую, хотя она не запрещена и, более того, предусмотрена законом.

Пусть не покажется парадоксальным суждение о том, что Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает предпроцессуальную, а значит, непроцессуальную деятельность. Именно таковы не имеющие процессуальной формы проверочные действия прокурора, следователя, судьи в стадии возбуждения уголовного дела, оперативно-розыскные меры, розыскные действия органа дознания (ст. 109, 118, 119, 127 УПК РСФСР).

Предусматривает процессуальный закон и непроцессуальную деятельность защитника. Так, в ст. 51 УПК РСФСР записано право защитника иметь свидание с обвиняемым. Смысл свидания — в обмене информацией для определения позиции и тактики защиты. Но ход свидания, его процедуру закон не регламентирует.

В уголовно-процессуальном законе закреплены права обвиняемого и защитника ходатайствовать об истребовании доказательств, о вызове к следователю и в суд дополнительных свидетелей, о назначении дополнительных экспертов, представлять доказательства во всех стадиях процесса (ст. 46, 51, 70, 131, 204, 272, 294). Нигде в законе, однако, не сказано, что сведения о новых свидетелях, о недостающих, по их мнению, документах обвиняемый и защитник могут черпать только из материалов дела, только в процессуальном порядке. Напротив, документы, представляемые ими с кассационной жалобой, закон называет дополнительными материалами (ст. 332 УПК РСФСР) как раз потому, что в деле таких материалов нет. Как правило, не может быть в деле и сведений о дополнительном эксперте, назначить которого просит обвиняемый или защитник. Информацию о таком эксперте, о его компетентности приходится собирать им самим из непроцессуальных источников.

Непроцессуальный характер носят направляемые адвокатом-защитником через юридическую консультацию запросы в государственные и общественные организации о представлении справок, характеристик и иных документов, требуемых для юридической помощи подзащитному.

“Адвокат при выполнении своих функций вправе собирать нужные ему для защиты сведения, принимать меры к выяснению лиц, могущих быть свидетелями в пользу обвиняемого, и т. д., при обязательном, конечно, условии, что все его действия соответствуют закону, — писал М. С. Строгович. — Нужно устранить недоверие к адвокатам, подозрительность к ним, опасения в том, что стоит только адвокату дать большую свободу, то он и свидетелей начнет подговаривать к ложным показаниям, и документы будет подготавливать неверные и т. п.”1.

Не только правомерной, но и целесообразной считает предпроцессуальную деятельность защитника И. Л. Петрухин. Он убедительно возражает сторонникам ее запрета: “Во имя чего защитник должен отказаться от беседы с людьми, которым что-то известно по делу? И разве может адвокат игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение? Становится непонятным и то, как защитник может осуществить предоставленное право ходатайствовать о допросе в качестве свидетелей и потерпевших определенных лиц, если он не знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить”2. Действительно, нельзя заранее исключить, что, например, указанные подзащитным лица намерены в случае вызова на допрос скрыть свою осведомленность или даже дать порочащие обвиняемого показания, нейтрализация которых затруднит защиту. Поэтому прежде чем ходатайствовать о их допросе, защитнику надо выяснить, чего от них можно ожидать.

1 Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников//Советское государство и право. 1981. № 8. С. 90—91.

2 Петрухин И. Л. О расширении защиты на предварительном следствии//Советское государство и право. 1982. № 1. С. 84.

Возникают и более сложные ситуации. Например, по делу о неумышленном преступлении обвиняемому может быть неизвестно о присутствии и поведении на месте происшествия других лиц, включая и потерпевшего, о событиях, предшествовавших и сопутствовавших инкриминируемому деянию, о его последствиях. И в таких случаях выявление возможных источников защитительных доказательств во многом иногда зависит от предпроцессуальной деятельности защитника. Получить вне процессуальных действий сведения от того или иного гражданина защитник может не иначе как по инициативе или с согласия собеседника. Нет юридических препятствий к тому, чтобы сообщаемые гражданином сведения были им зафиксированы в виде объяснительной записки или фонограммы, которая затем может быть представлена защитником следователю или в суд.

Особый характер имеет право защитника-адвоката запрашивать через юридическую консультацию документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, т. е. с защитой. Государственные и общественные организации, как сказано в ст. 6 Закона “Об адвокатуре в СССР”, обязаны исполнять эти запросы. Санкций за неисполнение или задержку в исполнении запроса Закон, к сожалению, не предусматривает, и это ослабляет силу данного предписания.

В то же время нет оснований подвергать сомнению право защитников-неадвокатов, а также обвиняемых, лично осуществляющих защиту, обращаться в государственные и общественные организации за справками, характеристиками и иными документами, подобно тому как обращаются в эти организации граждане, не участвующие в уголовном деле. Необоснованный отказ в выполнении такой просьбы следует рассматривать как нарушение прав и свобод личности, которое в соответствии со ст. 46 Конституции может быть обжаловано в суд.

Предпроцессуальная деятельность защитника имеет свои пределы. Там, где требуется властное возложение процессуальных обязанностей на тех или иных лиц и принуждение к исполнению этих обязанностей, Предпроцессуальная деятельность защитника заканчивается. За этой чертой, если в интересах защиты требуются действия, связанные с принуждением, с вторжением в сферу прав и свобод других лиц, защитник может только ходатайствовать об этом перед следователем и судом. Это различие весьма существенно. Поэтому называть предпроцессуальную деятельность “параллельным следствием”, “адвокатским расследованием” с позиций действующего закона можно лишь условно, в кавычках.

К коренному пересмотру этого положения призвали авторы проекта УПК ГПУ. Во вступительном тексте к этому документу провозглашено: “Наиболее существенной новеллой, в которой воплощается принцип состязательности уголовного судопроизводства, является разрешение стороне защиты вести параллельное расследование уголовного дела”1.

К стороне защиты в проекте отнесены подозреваемый, обвиняемый, защитник и гражданский ответчик2. Однако из этого круга лиц право “осуществлять частные расследовательские меры, в том числе посредством частного детектива”, предлагается предоставить только защитнику. Теми же правами наделен представитель частного обвинителя (участвующий в делах о преступлениях разных категорий вплоть до особо тяжких и исключительной тяжести)3.

В проекте упомянуты частный осмотр, частное освидетельствование, частное предъявление для опознания, частная выемка, частный обыск и др.4

Такие частные следственные действия связаны с властным ограничением прав и свобод граждан, с возможностью физического принуждения к повиновению. А это свойственно государственным должностным лицам, представителям власти, но не адвокатам, участвующим в деле в качестве защитников и представителей частного обвинителя. Чтобы преодолеть это противоречие, авторы проекта предлагают ввести в уголовный процесс доселе небывалую фигуру — наблюдателя. Но это порождает новые противоречия.

1 Проект УПК ГПУ. М., 1994. С. 1.

2 См. там же. С. 71—92.

3 См. там же. С. 101—102.

4 См. там же. С. 152.

Наблюдатель, по замыслу авторов, — сотрудник органа дознания, т. е. милиции или контрразведки, назначенный руководителем органа. Наблюдатель должен оказывать помощь и содействие адвокату, производящему следственные действия, используя при этом свои должностные полномочия1. Итак, защитник-адвокат оказывается под наблюдением сотрудника милиции или контрразведки, органа, уполномоченного помогать и содействовать защитнику и представителю частного обвинителя, производящему частные следственные действия, и делать в ходе этого действия свои замечания2. Но это лишь одна из ипостасей сотрудника милиции. Наряду с этим он по тому же проекту выступает как дознаватель, который уполномочен “назначать адвокатов защитниками и представителями по уголовному делу и допускать лиц к участию в производстве по уголовному делу в качестве защитников и представителей... устранять защитников и представителей от участия в производстве по уголовному делу” помимо того, что задерживает и допрашивает подозреваемого, возбуждает вопрос об аресте обвиняемого и т. п.3

Не без оснований дознаватель в этом документе отнесен к участникам процесса, осуществляющим уголовное преследование, обвинение4. Но если один и тот же сотрудник (или один и тот же орган в лице нескольких сотрудников) милиции осуществляет уголовное преследование и наряду с этим назначает защитника, оказывает ему помощь, делает ему замечания, да еще и устраняет его из дела, то какое отношение это имеет к состязательности? Ведь состязательность, по определению авторов проекта, состоит в том, что “уголовное преследование, защита и разрешение дела отделены друг от друга и осуществляются различными органами и лицами”5. Здесь же милиция, обычно занимающаяся уголовным преследованием, призвана участвовать в защите, помогая защитнику-адвокату, и в то же время наделена невиданной властью над защитником. Такая новелла, представляется, гораздо ближе к инквизиционному, нежели к состязательному процессу.

1 См.: Проект УПК ГПУ. С. 105.

2 См. там же. С. 105—106.

3 См. там же. С. 63—65.

4 См. там же. С. 55—63.

5 Там же. С. 21.

Реализация идеи частных следственных действий представляет серьезную угрозу для прав и свобод личности. Если допустить, что наряду со следователем и органами дознания обыски, выемки, освидетельствования будут производить споспешествуемые наблюдателю защитники и представители потерпевшего (частного обвинителя), сфера принуждения неизбежно расширится. Возникнет новый фактор нарушения гражданских свобод. Ибо требовать объективности можно от следователя, от прокурора, но не от защитника, которому присуща односторонность, иначе он не защитник.

Авторы рассматриваемой конструкции, видимо, не посчитались и с тем, что в условиях хронических повсеместных перегрузок, дефицита кадров руководители органов милиции практически не могут выделять своих сотрудников для наблюдения за адвокатом. Предвидя, что практическое решение проблемы попадет в колею частного предпринимательства, авторы проекта включили в статью о наблюдателе профилактический пункт: “Наблюдатель не вправе принимать какое-либо вознаграждение за участие в производстве частного следственного действия”1. Но соблюдение этого запрета ничем не гарантировано. Уже сегодня многие сотрудники милиции находят приработок, охраняя частные банки, торговые точки, мастерские и т. п. Поэтому они психологически готовы принимать вознаграждение от адвоката за оказываемую ему помощь. Насколько опасно проникновение этих обычаев в уголовный процесс, вряд ли необходимо объяснять.

Таким образом, институт частных следственных действий защитника неприемлем с разных точек зрения. При этом он ничего не дает. Действующий закон позволяет обвиняемому и его защитнику (а равно потерпевшему и его представителю) для обоснования и опровержения или ослабления позиции противостоящей стороны собирать любую информацию любым способом, если это не стесняет прав и свобод других лиц. Такая практика наталкивается на предубеждения и противодействие милицейско-прокурорских чиновников старой школы. Но преодоление этих предубеждений и противодействий — задача практическая, решаемая на основе действующего закона, без создания новых искусственных конструкций.

Когда же в интересах обвиняемого, потерпевшего или гражданского истца требуется произвести действия, ограничивающие права и свободы других лиц, связанные с принуждением или угрозой применить принуждение, и для этого есть основания, решение по ходатайству заинтересованного участника процесса или по своей инициативе принимает в пределах своей компетенции и исполняет следователь, прокурор, суд, ответственный за производство по делу.

1 Проект УПК ГПУ. С. 106.