§ 3. Особенности производства при участии в деле субсидиарного обвинителя.

                                Итак, придя к выводу о том, что процессуальное положение потерпевшего в российском уголовном процессе позволяет в ряде случаев характеризовать его деятельность как субсидиарное обвинение, приняв за основу правовой статус указанного лица и учитывая рассмотренные предложения по его совершенствованию, попытаемся сконструировать процедуру участия субсидиарного обвинителя в российском уголовном процессе.

                                Прежде всего, следует продумать процедуру вступления субсидиарного обвинителя в производство по делу. Существующий порядок признания лиц потерпевшими от преступления не вполне соответствует правовому статусу субсидиарного обвинителя. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» ориентирует суды и правоохранительные органы на то, что признание лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим необходимо прежде всего для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и установления истины (п.п. 1 и 10 указанного постановления). Соответственно, законодательство и правоприменительная практика исходят из того, что признание потерпевшим не зависит от волеизъявления лица, пострадавшего от преступления, а также от его возраста, физического или психического состояния (ст. 136 УПК РСФСР, п.2 указанного постановления, ч. 1 ст. 42 УПК РФ). Однако, признание субсидиарным обвинителем, полагаем, должно основываться на сознательном и ясно выраженном желании лица, считающего себя пострадавшим от преступления, осуществлять уголовное преследование, поскольку такое решение означает не только предоставление неофициальному обвинителю процессуальных прав, но и констатирует возложение на него серьезных обязанностей и ответственности. Лицу, пострадавшему от преступления, должна быть разъяснена возможность по собственному выбору определить, в каком качестве он желает участвовать в производстве по делу: в качестве субсидиарного обвинителя, гражданского истца или «простого» потерпевшего. Другими словами, решение о вступлении в процесс в качестве субсидиарного обвинителя должно приниматься на диспозитивной основе, а не императивно, как в случае признания потерпевшим.

                                С учетом изложенного, процедура вступления субсидиарного обвинителя в процесс видится следующим образом.

                                Лицо, ведущее производство по делу, установив, что преступлением какому-либо физическому или юридическому лицу причинен вред, обязано разъяснить последнему его право принять участие в уголовном преследовании в качестве субсидиарного обвинителя. Лицо, считающее себя пострадавшим от преступления, вправе подать соответствующее заявление о признании субсидиарным обвинителем в орган, ведущий производство по делу, и по собственной инициативе, не дожидаясь предложения должностного лица. В случае, если пострадавший от преступления в той или иной форме изъявит желание стать субсидиарным обвинителем, выносится постановление о признании субсидиарным обвинителем, с которым заинтересованное лицо знакомят, одновременно разъясняя ему его процессуальные права, обязанности и ответственность. Добавим,  что субсидиарный обвинитель при этом сохраняет диспозитивность своего процессуального статуса в том смысле, что он может в любой момент отказаться от участия в уголовном преследовании, теряя, однако, при этом возможность повторного вступления в дело в качестве неофициального обвинителя.

                                Особого внимания заслуживает вопрос о том, возможен ли отказ в признании субсидиарным обвинителем. Очевидно, что осуществлять уголовное преследование вправе только лицо, обладающее дееспособностью. Поэтому физическому лицу может быть отказано в признании субсидиарным обвинителем по мотиву его полной или частичной недееспособности в силу возраста или решения суда. Однако это правило не должно лишать недееспособных лиц, пострадавших от преступления, права доступа к правосудию, поэтому нельзя отказать в признании субсидиарными обвинителями законных представителей этих лиц.

                                Рассматривая вопрос о процессуальных полномочиях субсидиарного обвинителя, следует отметить, что их объем должен быть существенно увеличен по сравнению с правовым положением потерпевшего. В отличие от потерпевшего, занимающего промежуточное положение между стороной и свидетелем по делу, субсидиарный обвинитель без сомнения является стороной процесса и в этом качестве в соответствии с принципом состязательности должен быть уравнен в правах с обвиняемым. Определенный шаг вперед в этом направлении был сделан с принятием нового УПК РФ, в ст. 42 которого предусмотрены такие права потерпевшего, как право знать о предъявленном обвиняемому обвинении, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, если экспертиза проводилась в отношении самого потерпевшего, получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим или отказе в этом, о прекращении уголовного дела и приостановлении производства по делу. Однако для эффективного осуществления уголовного преследования этих полномочий по-прежнему недостаточно.

                                Сравнительный анализ правового положения обвиняемого и потерпевшего на стадии предварительного расследования приводит к выводу о том, что помимо традиционных форм участия в уголовном преследовании, предусмотренных еще ст. 53 УПК РСФСР (путем дачи показаний, представления доказательств, заявления ходатайств и отводов, принесения жалоб на действия должностных лиц, ведущих производство, ознакомления с материалами дела), субсидиарный обвинитель должен быть наделен дополнительными полномочиями.

                                Сопоставление полномочий потерпевшего и обвиняемого делает очевидным, что потерпевший лишен возможности каким-либо образом повлиять на решение вопроса об обоснованности применения к обвиняемому той или иной меры пресечения. Это ограничение также не согласуется со статусом субсидиарного обвинителя как полноправного субъекта уголовного преследования. Как известно, применение мер пресечения входит в содержание функции уголовного преследования, поэтому субсидиарный обвинитель вправе принимать участие в такой деятельности. Было бы целесообразно закрепить в законе право субсидиарного обвинителя знать о поданном прокурором (следователем, дознавателем) в порядке  ч. 3 ст. 108 УПК РФ ходатайстве об избрании в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде заключения под стражу, знакомиться с ее содержанием, а также с материалами, направляемыми органами официального преследования в суд в подтверждение обоснованности применения ареста, и приобщать к ним свои доводы и дополнительные материалы. Соответственно необходимо закрепить в законе обязанность должностных лиц извещать субсидиарного обвинителя о поданной обвиняемым жалобе и обеспечивать возможность ознакомления с указанными материалами дела. Субсидиарный обвинитель должен иметь возможность участвовать в судебном заседании при рассмотрении ходатайства, обжаловать решение суда. При этом субсидиарный обвинитель вправе самостоятельно возбудить перед судом ходатайство о применении к обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения, если в этом ему в этом отказало лицо, ведущее производство по делу.

                                Особое внимание следует обратить на полномочия субсидиарного обвинителя при назначении экспертизы в ходе предварительного расследования. От многих исследователей не укрылось очевидное неравенство процессуальных возможностей обвиняемого и потерпевшего при проведении этого следственного действия. Если обвиняемого следователь обязан заблаговременно ознакомить с постановлением о назначении любой экспертизы и разъяснить ему право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, а также ознакомиться с заключением эксперта (ч.3 ст. 195, ч. 1 ст. 198 УПК РФ), то потерпевший в этой ситуации почти бесправен. Ранее действующее законодательство вообще не предусматривало для потерпевшего возможности знакомиться с документами, относящимися к назначению экспертизы ранее момента окончания предварительного следствия. Новый Уголовно-процессуальный кодекс России предусматривает для потерпевшего право знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, с заключением эксперта, заявлять отвод эксперту. Однако эти полномочия возникают только в том случае, если экспертиза проводится в отношении самого потерпевшего (ч. 2 ст. 198 УПК РФ). Больше никаких дополнительных прав при назначении и проведении экспертизы потерпевший не получил.

На неравенство процессуальных возможностей потерпевшего и обвиняемого указывали многие ученые еще на рубеже пятидесятых и шестидесятых годов, предлагая уравнять потерпевшего и обвиняемого в этом вопросе, однако до настоящего времени проблема не нашла положительного решения. На практике это не только ущемляет права потерпевших, но и препятствует установлению истины по делу. Так, в адвокатском производстве автора этих строк имелось уголовное дело по обвинению Светличкина С.В. в причинении смерти потерпевшему Д. по неосторожности. Отсутствие у правопреемника потерпевшего возможности участвовать в назначении экспертизы на предварительном следствии и ознакомиться с ее результатами привело к тому, что заключение проведенной на предварительном следствии судебно-медицинской экспертизы была неполным и содержало противоречивые суждения о механизме образования телесных повреждений, ставших причиной смерти. В связи с этим в судебном заседании по ходатайству представителя правопреемницы потерпевшего была назначена дополнительная судебно-медицинская экспертиза. Однако ко времени рассмотрения дела в суде материальные объекты, подлежащие исследованию, уже были утрачены, в связи с чем установить истину по делу не удалось. Соответственно, правопреемница потерпевшего, активно осуществлявшая по делу функцию уголовного преследования, лишилась основания для обвинения подсудимого в более тяжком преступлении.

Как видно из приведенного примера, отсутствие у субсидиарного обвинителя правовых возможностей участвовать в назначении экспертизы на стадии предварительного расследования влечет крайне неблагоприятные последствия и находится в прямом противоречии с принципом состязательности и равноправия сторон. Поэтому следует закрепить в законе право субсидиарного обвинителя при назначении любой экспертизы в ходе предварительного расследования заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о назначении эксперта из числа указанных им лиц, ставить перед экспертом дополнительные вопросы, давать эксперту объяснения, присутствовать при проведении экспертизы и знакомиться с заключением эксперта. Также необходимо предусмотреть соответствующую обязанность должностных лиц, ведущих производство по делу, своевременно извещать субсидиарного обвинителя о назначении экспертизы, предоставлять возможность ознакомиться с постановлением о ее назначении и внести в него дополнения, а также разъяснить указанные права. В этой связи положения ст. 215 Проекта УПК РФ, одобренного Государственной Думой в первом чтении, заслуживали большего одобрения. Часть первая указанной статьи гласила: «При назначении и производстве экспертизы подозреваемый, обвиняемый и потерпевший (курсив мой – Н.П.) имеют право:

     1) знакомиться с постановлением о назначении экспертизы;

     2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать об отстранении экспертного учреждения от производства экспертизы в случае установления обстоятельств, ставящих под сомнение незаинтересованность в исходе дела руководителя экспертного учреждения, в котором работает сведущее лицо;

     3) просить о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц или специалистов конкретных судебно-экспертных учреждений;

     4) представлять дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

     5) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту;

     6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение». Однако, как уже отмечалось, в окончательной редакции новый УПК РФ не предусматривает указанных полномочий потерпевшего. Нужно признать, что, применительно к процессуальной фигуре потерпевшего, данное решение является правильным. Но субсидиарному обвинителю необходимы права, перечисленные в ч. 1 ст. 198 УПК РФ. Поэтому в данной норме фразу «При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник…» следует дополнить словами «а также субсидиарный обвинитель».

Тщательного анализа требует вопрос о предоставлении субсидиарному обвинителю возможности самостоятельно собирать доказательства. Изучение практики показало, что в отдельных случаях потерпевшие проявляют достаточную активность в собирании и представлении доказательств. По материалам 200 изученных уголовных дел, производство по которым велось в общем порядке, в 13% случаев потерпевшие представляли доказательства в ходе предварительного расследования и в 12% случаев в суде. В ходе социологического опроса практических работников случаи самостоятельного собирания доказательств потерпевшими и их представителями отметили 55% опрошенных работников прокуратуры и следователей, 81% опрошенных судей. 69% опрошенных адвокатов заявили, что им приходилось осуществлять в интересах потерпевших самостоятельное собирание доказательств. Однако достаточно часто на практике возникает проблема признания полученных потерпевшими материалов доказательствами. 30% судей и следователей, которые встречали в практике представление потерпевшим улик заявили, что в приобщении подобных сведений к материалам дела было отказано.

Отдельную проблему представляет процедура оформления принятия представленного доказательства. Поскольку в действующем УПК не предусмотрено, каким образом лицо, ведущее производство по делу, должно оформлять представление доказательств участниками процесса, из материалов дела иногда невозможно понять, каково происхождение того или иного доказательства, представлено оно стороной обвинения или защиты и какие обстоятельства дела оно устанавливает или опровергает. На это обратил внимание С.А. Шейфер, подчеркнув, что процедура представления доказательств должна быть сконструирована так, чтобы отразить инициативу участника процесса, направленную на пополнение комплекса доказательств материалами, соответствующими его законным интересам и обеспечить отражение индивидуальных признаков представляемого объекта с тем, чтобы избежать возможных впоследствии нареканий о подмене объекта или жалоб не необоснованный отказ в его приобщении к делу. Положительный пример такого рода был обнаружен при изучении практики рассмотрения уголовных дел с участием потерпевшего судами г. Саратова. В деле по обвинению Сенченко в причинении телесных повреждений средней тяжести потерпевшая при помощи адвоката составила заявление на имя начальника дознания, в котором содержалось требование о приобщении к делу вещественного доказательства - куска резиновой прокладки, которым были нанесены телесные повреждения, описание этого объекта и обстоятельства его использования при нанесении телесных повреждений.

Полагаем, что субсидиарный обвинитель, как сторона по делу, должен иметь право собирать доказательства и представлять их органам расследования. При этом лица, ведущие производство по делу, обязаны принять все представленные материалы и приобщить их к делу, оформив представление соответствующим протоколом, который прочитывается субсидиарному обвинителю и подписывается им. Допустимость и доказательственная ценность представленных объектов может оценить только суд, то есть органы предварительного расследования не вправе отказать субсидиарному обвинителю (как и другим участникам процесса) в приобщении доказательств. В равной мере органы предварительного расследования не вправе отказать субсидиарному обвинителю в проведении следственных действий, о которых он ходатайствует. Такие полномочия субсидиарного обвинителя с определенностью вытекают из его обязанности доказывать обвинение.

Чрезвычайно важным представляется вопрос о предоставлении субсидиарному обвинителю права участвовать в формулировании обвинительного тезиса. В литературе были высказаны предложения о предоставлении всем потерпевшим права участвовать в формулировании и  предъявлении обвинения, составлении обвинительного заключения и т.п. Нам, однако, такое предложение по отношению ко всем потерпевшим представляется нецелесообразным. Возложение на следователя обязанности уведомлять каждого потерпевшего о предстоящем предъявлении обвинения породит лишь загромождение уголовного процесса ненужными формальностями, особенно если по делу проходит много потерпевших или обвиняемых, а также если обвинение неоднократно перепредъявляется.  В то же время при обобщении эмпирических данных  отмечено порядка пятидесяти случаев (16%), когда активная деятельность потерпевших существенно повлияла на правовую оценку содеянного. Так, например, Самарским районным судом было рассмотрено дело по обвинению контролеров Дущенковой и Ивановой в избиении пассажира общественного транспорта, в ходе предварительного расследования по которому в соответствии с ходатайством адвоката - представителя потерпевшей квалификация содеянного была изменена со ст. 116 УК РФ (побои) на ст. 286 ч.3 п. «а» УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями). Очевидно, что в подобных случаях, когда деятельность потерпевшего можно расценить как субсидиарное обвинение, право участвовать в формулировании обвинения может оказаться для обвинителя весьма значимым. В этой связи представляется обоснованным предоставить такое право именно субсидиарным обвинителям, а не всем потерпевшим. Соответственно следует закрепить в законе обязанность должностного лица, ведущего производство по делу, уведомлять субсидиарного обвинителя о предстоящем предъявлении обвинения, знакомить его, по его желанию, с проектом постановления о привлечении в качестве обвиняемого, разрешать надлежащим образом ходатайства обвинителя о внесении в постановление изменений и дополнений, обеспечивать возможность присутствовать при предъявлении обвинения и участвовать в допросе обвиняемого. В этой связи часть 1 ст. 171 УПК РФ целесообразно дополнить следующей фразой: «Если в деле участвует субсидиарный обвинитель, следователь, придя к выводу о наличии достаточных доказательств для предъявления обвинения, уведомляет об этом субсидиарного обвинителя и обеспечивает ему возможность принять участие в составлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявлении обвинения». В части 2 ст. 172 УПК РФ необходимо также сделать указание о праве субсидиарного обвинителя участвовать в предъявлении обвинения.

Исключительно большое значение имеет вопрос об участии субсидиарного обвинителя в составлении и утверждении обвинительного заключения. Как отмечалось ранее, именно в этот момент окончательно определяется объем обвинения, в рамках которого будет действовать в судебном заседании субсидиарный обвинитель. Поэтому его право участвовать в составлении этого важнейшего процессуального акта следует оговорить особо. Субсидиарному обвинителю должна быть предоставлена возможность принять участие в составлении обвинительного заключения (или обвинительного акта) путем предоставления следователю (или дознавателю) письменных соображений о формулировке обвинения, доводы, обосновывающие вывод о виновности и опровергающие доказательства защиты, или собственного проекта обвинительного акта. О внесении изменений и дополнений в обвинительное заключение (обвинительный акт) субсидиарный обвинитель может ходатайствовать как перед следователем (дознавателем), так и перед прокурором при утверждении последним данного акта. Свое согласие с формулировкой обвинения субсидиарный обвинитель выражает путем подписания обвинительного заключения (обвинительного акта) после ознакомления с ним или в ходе утверждения его прокурором. Думается, что в случае, если субсидиарный обвинитель не смог убедить указанных лиц изменить обвинение в соответствии с его позицией, разумно было бы также предоставить субсидиарному обвинителю право ходатайствовать перед судом в стадии назначения дела к слушанию о возвращении материалов прокурору для уточнения объема обвинения. В случае, если обвинительное заключение (обвинительный акт) поступило в суд без подписи субсидиарного обвинителя, следует считать, что он отказался от обвинения и утратил соответствующие процессуальные права.  Восстановление в правах может производиться определением суда, если будет установлено, что субсидиарный обвинитель не имел возможности подписать обвинительный акт по уважительной причине.

Указанные полномочия субсидиарного обвинителя должны получить соответствующее закрепление в законе. Так, целесообразно было бы включить в УПК РФ статью 221', изложив ее следующим образом. «Статья 221'. Взаимодействие прокурора с субсидиарным обвинителем при утверждении обвинительного заключения.

В случае, если в деле участвует субсидиарный обвинитель, прокурор обязан уведомить его о поступившем деле и о дате рассмотрения вопроса об утверждении обвинительного заключения.

Субсидиарный обвинитель вправе вносить предложения по содержания обвинительного заключения, которые прокурор обязан рассмотреть и разрешить в установленном законом порядке.

В случае согласия с формулировкой обвинения субсидиарный обвинитель подписывает обвинительное заключение. Отсутствие подписи субсидиарного обвинителя расценивается как его отказ от уголовного преследования».

Что касается участия субсидиарного обвинителя в судебном разбирательстве, то здесь, как представляется, заслуживают внимания два момента. Во-первых, в силу своего процессуального статуса субсидиарный обвинитель обязан являться в судебное заседание. Следовательно, правило ч. 2 ст. 249 УПК РФ, предоставляющее суду право рассматривать дело в отсутствие потерпевшего без выяснения причин его неявки, нельзя признать применимым в случае неявки в судебное заседание субсидиарного обвинителя. Отсутствие субсидиарного обвинителя в суде по существу является отсутствием стороны, что делает судебное разбирательство невозможным. В данном случае суд обязан выяснить причины неявки субсидиарного обвинителя и только если будет достоверно установлено, что он не явился по неуважительной причине, суд вправе расценить его неявку как отказ от поддержания обвинения и рассмотреть дело. Эти правила целесообразно предусмотреть в законе, дополнив УПК РФ статьей 247' «Участие неофициального обвинителя в судебном разбирательстве». Содержание данной статьи изложить следующим образом:

«Участие неофициального обвинителя в судебном заседании является обязательным. В случае неявки неофициального обвинителя в суд, судебное заседание должно быть отложено и предприняты меры для выяснения причин неявки. Повторная неявка неофициального обвинителя без уважительной причины может быть расценена судом как отказ от уголовного преследования. Если такое решение принято в отношении субсидиарного обвинителя, производство по делу продолжается в общем порядке. При неявке неофициального обвинителя по делам, в которых официальное преследование не велось или было прекращено, дело подлежит прекращению.

В судебном заседании неофициальный обвинитель пользуется всеми правами стороны».

Второй момент касается участия субсидиарного обвинителя в судебных прениях. Как известно, в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР от 15 января 1999 года потерпевший получил право участвовать в судебных прениях по всем уголовным делам. Такое решение Конституционный Суд мотивировал, помимо прочего, тем, что потерпевший является равноправной стороной в процессе. Изучение сложившейся практики по этому вопросу показало, что еще до принятия указанного постановления суды в ряде случаев допускали потерпевших в прения по делам, производство которых велось в общем порядке, даже если гражданский иск ими не заявлялся. При изучении 200 уголовных дел отмечено пять таких случаев, причем все они имели место при участии в деле профессионального представителя потерпевшего (адвоката). В то же время по делам, производство которых велось в соответствии со ст. 27 УПК РСФСР,  когда участие потерпевшего и его представителя в прениях прямо предусмотрено законом (ч.2 ст. 295 УПК РСФСР), весьма велико число случаев недопуска потерпевшего к прениям (86 случаев из 100 дел, то есть 86%). При этом выявлен также один случай отказа потерпевшей в деле «частного» обвинения от участия в прениях. Столь противоречивая практика наводит на мысль, что судьи в каждом конкретном случае в зависимости от процессуальной активности потерпевшего сами определяют, необходимо ему высказаться в прениях или нет. Это подтверждает высказанное ранее соображение о том, что практические работники склонны интуитивно делить потерпевших на субъектов уголовного преследования, нуждающихся в правах стороны, и пассивных участников процесса, приближающихся к положению свидетелей. Однако применительно к статусу субсидиарного обвинителя эта дифференциация должна быть углублена. Полагаем, что в ситуациях, когда потерпевший выступает в роли обвинителя, отказ от участия в прениях недопустим, поскольку это не согласуется с его обязанностью обосновывать обвинение перед судом. Таким образом, если по отношению к потерпевшему участие в прениях конструируется как право, то для субсидиарного обвинителя это обязанность.

Следует высказать еще некоторые соображения об особенностях участия субсидиарного обвинителя в производстве по делу. Поскольку субсидиарное обвинение является разновидностью неофициальной обвинительной деятельности, на него распространяется такое свойство неофициального обвинения, как делимость. Это означает, что субсидиарный обвинитель в силу своего диспозитивного статуса не обязан преследовать всех проходящих по делу обвиняемых, а также доказывать виновность кого-либо во всех известных ему противоправных деяниях. Поэтому в постановлении о признании субсидиарным обвинителем должно быть четко указано, кого именно и за совершение каких преступлений преследует субсидиарный обвинитель. Вопрос этот становится особенно важным при вынесении приговора. В случае оправдания обвиняемого по эпизоду, обвинение в котором поддерживалось субсидиарным обвинителем, у оправданного возникает право требовать компенсации вреда, причиненного необоснованным уголовным преследованием, из обеспечительных сумм, внесенных неофициальным обвинителем. Суд, разрешая этот вопрос, должен выяснить, в каком объеме обвинение, поддерживаемое субсидиарным обвинителем, подтвердилось, а в каком отвергнуто, и соответственно определить размер компенсации.

С проблемой делимости неофициального обвинения связан также вопрос о том, могут ли участвовать в процессе несколько субсидиарных обвинителей. Если продолжить линию сравнения положения субсидиарного обвинителя с правовым статусом потерпевшего, то следует отметить, что судебная практика допускает участие в процессе нескольких потерпевших (п. п. 4, 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве»). Поэтому фактически нередки ситуации, когда в деле принимают участие несколько частных лиц, наделенных процессуальными полномочиями для поддержания обвинения. Однако применительно к положению субсидиарного обвинителя это некорректно. Полагаем, что несколько субсидиарных обвинителей могут принимать участие в процессе только в том случае, если они осуществляют уголовное преследование по разным эпизодам или в отношении разных лиц. Осуществление уголовного преследования по одному и тому же обвинению несколькими субсидиарными обвинителями в дополнение к обвинителю основному, по нашему мнению, существенно нарушает принцип равноправия сторон и право обвиняемого на защиту.

Особое место занимает вопрос о «перерастании» субсидиарного обвинения в основное. Как известно, ранее действовавшая ст. 430 УПК РСФСР ставила продолжение производства по делу при отказе прокурора от обвинения в зависимость от волеизъявления потерпевшего. Это правило толковалось некоторыми исследователями как предоставление потерпевшему статуса обвинителя по делу, в связи с чем вносились предложения о распространении аналогичного правила на общий порядок производства. Существовавшая до принятия нового УПК РФ судебная практика выработала аналогичные правила. Например, в статье судьи Тульского областного суда С. Зеленина описан случай, когда кассационная инстанция отменила приговор суда общей юрисдикции на том основании, что вынося оправдательный приговор в связи с отказом прокурора от обвинения, суд не выяснил мнение потерпевших на этот счет.

Однако с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса ситуация кардинально переменилась. Согласно ч. 7 ст. 246 УПК РФ, если государственный обвинитель отказывается от обвинения, суд обязан прекратить производство по делу или в отношении конкретного лица. При этом мнение потерпевшего никак не учитывается и у него нет никаких возможностей повлиять на ситуацию. Более того, согласно ч. 9 ст. 246 УПК РФ, пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств. Очевидно, что в таком случае создаются фактически непреодолимые препятствия для реализации права потерпевшего на доступ к правосудию.

Появление таких дискриминационных норм в современном уголовно-процессуальном законе тем более странно, что в соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 20 апреля 1999 года потерпевший получил право самостоятельно осуществлять уголовное преследование при отказе прокурора от обвинения (по аналогии с ч. 2 ст. 430 УПК РСФСР).

                                Некоторая противоречивость указанных положений вновь принятого УПК РФ стала предметом обсуждения на конференции, проходившей 22-23 января 2002 года в Институте государства и права РАН под названием «Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России». Участники конференции справедливо отмечали, что норма ч. 9 ст. 246 УПК РФ создает неравенство процессуальных возможностей потерпевшего и обвиняемого для защиты своих интересов. Это тем более странно, что ст. 22 и гл. 6 (ст. 42) УПК РФ признают потерпевшего стороной обвинения.

Данная проблема стала предметом конституционного судопроизводства. Но к сожалению, принятое по этому поводу постановление Конституционного Суда РФ № 18-П от 08.12.2003 г. не разрешило всех вопросов. Хотя ч. 9 ст. 246 УПК РФ была признана неконституционной, и соответственно, сторонам (в том числе и потерпевшему) было предоставлено право оспаривать правомерность отказа государственного обвинителя от обвинения в вышестоящем суде, остался невыясненным вопрос о том, обязан ли государственный обвинитель поддерживать обвинение при новом судебном разбирательстве, если его отказ будет признан неправомерным в ходе производства в суде второй инстанции.

Думается, что вопрос этот должен быть решен принципиально иначе. Потерпевшему в случае отказа государственного обвинителя от обвинения должно быть разъяснено право принять на себя обязанности обвинителя и продолжить уголовное преследование. Для стороны процесса, каковой является субсидиарный обвинитель, право поддерживать обвинение должно носить бесспорный характер независимо от позиции органов государства. Таким образом, если прокурор отказался от поддержания обвинения в суде, то это ни в коей мере не должно затрагивать полномочий субсидиарного обвинителя по осуществлению уголовного преследования. В случае отказа прокурора от обвинения субсидиарный обвинитель имеет право продолжить уголовное преследование в том объеме, в каком он осуществлял его до этого момента. Кроме того, субсидиарный обвинитель приобретает полную процессуальную самостоятельность, то есть имеет место «перерастание» субсидиарного обвинения в основное. При этом не требуется какого-либо дополнительного процессуального оформления полномочий неофициального обвинителя, поскольку  он уже допущен к участию в деле. Производство по делу должно быть продолжено в том объеме обвинения, который поддерживает неофициальный обвинитель. Несколько иначе, на наш взгляд, должен решаться вопрос на досудебных стадиях производства. Думается, что для прекращения в стадии предварительного расследования дела, в котором участвует субсидиарный обвинитель,  необходимо получить согласие последнего, подобно тому, как согласие обвиняемого является необходимым условием прекращения дела по нереабилитирующим основаниям (ч. 2 ст.27 УПК РФ). Если субсидиарный обвинитель возражает против прекращения дела, производство должно быть продолжено в объеме того обвинения, которое он поддерживает. Эта особенность должна получить отражение в законодательстве. Например, статью 212 УПК РФ необходимо дополнить частью 3, указывающей, что прекращение уголовного дела в стадии предварительного расследования не допускается, если против этого возражает субсидиарный обвинитель. 

Заслуживает внимания вопрос об изменении правового положения потерпевшего в связи с появлением процессуальной фигуры субсидиарного обвинителя. В настоящей работе неофициальное обвинение рассматривается как одна из процессуальных возможностей, которые могут быть предоставлены потерпевшему по его выбору для защиты прав и законных интересов. Однако не следует ли отсюда, что потерпевший, не изъявивший желания стать неофициальным обвинителем или заявить гражданский иск, будет лишен правовых возможностей отстаивать свои интересы? Представляется, что этого допустить нельзя. За потерпевшим следует сохранить комплекс его полномочий, установленных в ст. 42 УПК РФ, которые следует признать достаточными для защиты потерпевшим его интересов, не связанных напрямую с осуществлением обвинительной деятельности. Кроме того, защита интересов потерпевшего может производиться путем использования принадлежащих ему общегражданских прав. Так, например, в соответствии с ч.2 ст.24 Конституции РФ потерпевший, как и любой другой гражданин вправе ознакомиться с документами и материалами, непосредственно

затрагивающими его права и свободы, в том числе, с материалами уголовного дела. Согласно ч.2 ст.46 Конституции РФ потерпевший наравне с другими гражданами может обжаловать решения и действия органов уголовного преследования, если они нарушают его права и интересы. В этой связи думается, что признание потерпевшим по делу имеет значение установления одного из элементов предмета доказывания и может производиться без учета волеизъявления соответствующего лица. Следователь, дознаватель, прокурор вправе констатировать факт причинения преступлением вреда конкретному лицу путем вынесения постановления о признании потерпевшим, как это предусмотрено действующим законодательством. Целесообразно при этом обязать соответствующих должностных лиц разъяснить потерпевшему вышеупомянутые конституционные права.  Положительным кажется также опыт ряда стран (Великобритании, Германии и др.), где в соответствии с законом органы расследования, прокуратуры и суда обязаны предоставлять сведения о потерпевшем (с его согласия) в местный орган социальной защиты населения (или в общественные организации защиты жертв преступлений) с тем, чтобы были приняты определенные меры по поддержке и реабилитации жертв преступлений, предоставлять необходимую для контакта с ними информацию, извещать потерпевшего о движении дела, принимаемых процессуальных решениях и результатах предварительного и окончательного производства даже в тех случаях, когда потерпевший не является субъектом процесса. Подобные обязанности должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, целесообразно было бы предусмотреть и в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве. При этом все права, которые могут быть использованы для осуществления уголовного преследования (собирать доказательства, заявлять ходатайства и отводы) из компетенции «простого» потерпевшего должны быть изъяты.

На основе исследования субсидиарного обвинения могут быть сформулированы следующие выводы.

Неофициальное обвинение в зависимости от степени процессуальной самостоятельности его субъектов может осуществляться в форме основного обвинения, когда движение дела полностью зависит от неофициального обвинителя, и в форме субсидиарного обвинения, которое представляет собой деятельность неофициальных обвинителей по изобличению лиц, совершивших преступления, осуществляемую параллельно с аналогичной деятельностью государственных органов и ограниченную в ряде случаев их процессуальными решениями.

В каждом случае возбуждения уголовного производства лица, считающие, что им преступлением был причинен вред, а также представители общественных организаций и органов СМИ вправе требовать признания их субсидиарными обвинителями.

Субсидиарный обвинитель является стороной по делу и пользуется всеми правами стороны как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Требования субсидиарного обвинителя о приобщении доказательств и проведении следственных действий являются обязательными для органов предварительного расследования. Субсидиарный обвинитель вправе участвовать в формулировании и предъявлении обвинения и составлении обвинительного заключения, однако не может изменить обвинение, предъявленное государственным обвинителем в суде на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам.

                                Научные выводы, к которым следует придти в результате изучения института неофициального обвинения, могут стать основанием для разработки рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального закона. Целесообразно включить в УПК РФ специальную главу 3′ «Неофициальное уголовное преследование», состоящую из следующих статей.

                                «Статья 40' Возбуждение неофициального уголовного преследования.

                                Гражданин или юридическое лицо, считающее, что преступлением ему причинен вред, а также наделенный соответствующими полномочиями представитель общественной организации или органа СМИ вправе самостоятельно возбудить и вести уголовное преследование в случае, если государственным органом в возбуждении производства отказано (вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела), производство прекращено или прокурор отказался от обвинения в суде.

                                Лицо, желающее возбудить неофициальное уголовное преследование, подает соответствующее заявление в суд по месту совершения преступления с указанием, в отношении какого лица и по какому обвинению оно желает вести преследование. Данное заявление рассматривается судьей единолично в течение трех суток. При рассмотрении заявления судья проверяет дееспособность заявителя, а также определяет размер денежной гарантии ответственности обвинителя и устанавливает срок для ее предоставления.

                                Возбуждение уголовного преследования оформляется постановлением судьи, копия которого выдается заявителю. Одновременно заявителю разъясняются его процессуальные права, обязанности и ответственность. В возбуждении неофициального преследования может быть отказано в случае, если заявитель не является дееспособным в силу возраста, решения суда или наличия иных предусмотренных законом оснований, а также если заявитель в установленный срок не представит денежных гарантий ответственности.

                                Статья 40''. Права, обязанности и ответственность неофициального обвинителя.

                                Неофициальный обвинитель имеет право самостоятельно собирать доказательства, если это не связано с применением принуждения, обращаться за содействием в сборе доказательств к органам криминальной милиции и частным детективным службам, пользоваться услугами профессионального представителя, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Кодексом, возбуждать перед судом ходатайство о применении к подозреваемому меры пресечения, участвовать в судебном заседании по рассмотрению данного ходатайства, представлять материалы, обосновывающие необходимость применения меры пресечения, высказывать свои соображения, обжаловать решения суда. В судебном заседании неофициальный обвинитель пользуется всеми правами стороны.

                                Неофициальный обвинитель вправе в любой момент отказаться от уголовного преследования. В этом случае внесенные им денежные суммы ему не возвращаются. Из них выплачивается компенсация лицу, в отношении которого велось уголовное преследование, за понесенные в этой связи убытки. Оставшаяся сумма обращается в доход государства.

                                Неофициальный обвинитель обязан: соблюдать нормы уголовно-процессуального закона, в установленный настоящим Кодексом срок составить и предъявить в суд обвинительный акт, соответствующий требованиям ст. ст. 220 и 225 настоящего Кодекса, явиться в судебное заседание, представить доказательства виновности лица, в отношении которого велось преследование, обосновать уголовную ответственность обвиняемого.

                                За невыполнение указанных обязанностей неофициальный обвинитель несет установленную законом ответственность. В случае, если выдвинутое неофициальным обвинителем обвинение признано судом необоснованным, в оправдательном приговоре суд вправе указать размер компенсации оправданному за причиненный необоснованным уголовным преследованием вред. Выплата компенсации производится из гарантийных сумм, представленных обвинителем. Оставшаяся сумма, за вычетом судебных расходов, возвращается обвинителю.

                                В случае, если обвинение в суде подтвердилось частично, внесенные суммы возвращаются обвинителю пропорционально части обвинения, признанного судом обоснованным.

                                Статья 40'''. Субсидиарное неофициальное уголовное преследование.

                                Граждане и юридические лица, считающие, что преступлением им причинен вред, а также наделенные соответствующими полномочиями представители общественных организаций и органов СМИ (общественные обвинители) вправе участвовать в официальном производстве по уголовному делу в качестве субсидиарных обвинителей.

                                Указанные лица вправе в любой момент производства подать должностному лицу, ведущему производство по делу, заявление о признании субсидиарным обвинителем. В заявлении должно быть указано, в отношении какого лица, проходящего по делу, и по какому обвинению будет осуществляться субсидиарное уголовное преследование.

                                Заявление разрешается лицом, ведущим производство по делу в течение трех суток. О признании субсидиарным обвинителем выносится постановление, которое вручается заявителю, одновременно заявителю разъясняются его процессуальные права. В признании субсидиарным обвинителем может быть отказано по основаниям, указанным в ч.3 ст. 40' настоящего Кодекса. Отказ в признании субсидиарным обвинителем может быть обжалован в общем порядке.

                                Субсидиарный обвинитель имеет право знать об официально предъявленном обвиняемому обвинении; давать показания; представлять доказательства; самостоятельно собирать доказательства, если это не связано с применением принуждения, заявлять ходатайства и отводы; иметь представителя; знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с его участием, и подавать на них замечания; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, проводимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; знакомиться по окончании расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме; получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, о прекращении дела, копию обвинительного заключения, а также копию приговора, решений суда апелляционной и кассационной инстанций; участвовать в судебном разбирательстве дела в суде первой инстанции; выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение, в том числе и в случае отказа государственного обвинителя от обвинения; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда; обжаловать приговор и определения суда, постановления судьи; знать о принесенных по делу жалобах и протестах и подавать на них возражения; участвовать в судебном рассмотрении заявленных жалоб, ходатайств и протестов в апелляционной и кассационной инстанциях, а также отказаться в любой момент производства от уголовного преследования.

                                Субсидиарный обвинитель также вправе представлять свои предложения по содержанию постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, в предъявлении официального обвинения, в утверждении обвинительного заключения прокурором. Субсидиарный обвинитель вправе участвовать в судебном рассмотрении ходатайств прокурора, следователя, дознавателя о применении к обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения, представлять материалы в обоснование применения указанных мер, излагать суду свои соображения, обжаловать судебное решение. Субсидиарный обвинитель вправе самостоятельно возбудить перед судом соответствующее ходатайство о применении мер пресечения, если в этом ему было отказано должностным лицом, ведущим производство по делу.

Субсидиарный обвинитель несет обязанности и ответственность, предусмотренные ч.3 и 4 ст. 40'' настоящего Кодекса».