§ 4. Особенности производства при осуществлении обвинения неофициальным обвинителем.

                                Исходя из ранее сказанного, следует заключить, что в уголовном процессе не может существовать каких-то «неполноценных» форм обвинения, применимых только в отдельных случаях. Следовательно, такие формы обвинения, как должностное и неофициальное, должны различаться только спецификой процедур осуществления обвинительной деятельности, но никак не объемом полномочий обвинителей. В действительности же возможности должностных лиц в области уголовного преследования несравненно шире, чем у частного лица, поле самостоятельной обвинительной деятельности которого ограничено производством лишь по четырем категориям дел. Представляется, однако, что изучение именно этого процессуального феномена может дать необходимый материал для разработки целостной концепции  неофициального обвинения. При этом следует оговориться, что в настоящем разделе речь пойдет только об основной форме неофициального обвинения, когда государственные правоохранительные органы не ведут самостоятельного производства и процесс движется только усилиями частного лица. Также необходимо отметить, что основное внимание будет сосредоточено на деятельности неофициального обвинителя по досудебной подготовке материалов дела, так как именно эта сторона неофициального уголовного преследования представляет наибольшую сложность как с теоретической, так и с практической точки зрения.

                                Исследователи, изучавшие перспективу развития неофициального обвинения в современном российском уголовном процессе, выделили три основных проблемы в конструировании конкретных процессуальных форм его осуществления: 1) проблема возбуждения производства; 2) проблема участия частных лиц в собирании доказательств; 3) роль официальных органов в производстве по частному уголовному иску. Полагаем возможным принять подобную схему исследования и в нашей работе.

                                Возбуждение неофициального обвинения. Если принять за основу идею о том, что неофициальное обвинение в процессуальном смысле суть самостоятельная обвинительная деятельность неофициальных лиц, то нельзя не заметить, что даже в сфере, именуемой частным обвинением, действующее законодательство не дает  возможности осуществлять обвинительную деятельность полностью самостоятельно. В первую очередь это касается вопроса о возбуждении производства по делам частного обвинения. Существующая процедура возбуждения данной категории дел до недавнего времени являлась предметом особого внимания законодателя. Как известно, дела частного обвинения возбуждаются судом (ч.5 ст. 109 УПК РСФСР, ст. ст. 43, 318 УПК РФ). После вынесения постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 года, в соответствии с которым была признана несоответствующей Конституции РФ практика возбуждения судами уголовных дел по поступившим материалам протокольной формы производства, Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по делу Я. от 26 февраля 1997 года фактически распространил запрет судебного возбуждения уголовного производства и на дела частного обвинения. Таким образом, возбуждение частного уголовного преследования по существу  было поставлено в зависимость от усмотрения работников правоохранительных органов. Соответственно не только нарушались права частных лиц на самостоятельное ведение уголовного преследования, но и сам институт неофициального обвинения фактически исчез из правоприменительной практики. Так, из общего числа изученных дел частного обвинения, рассмотренных судами в 1997-1998 годах, то есть в период неправильного толкования указанного Постановления Конституционного Суда, только в 6% случаев потерпевший самостоятельно провел досудебную подготовку материалов. Во всех остальных случаях дело возбуждалось прокурором (29% случаев) или начальником органа дознания (65% случаев). Соответственно, потерпевший утрачивал право участвовать в прениях, примириться с обвиняемым и т.д. (ч.3 ст.27 УПК РСФСР).

                                Данное противоречие было разрешено определением Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 года № 11-О по запросу Ванинского районного суда Хабаровского края. Конституционный суд разъяснил, что оспариваемое в запросе полномочие суда возбуждать дела частного обвинения по существу означает лишь его право и обязанность принять к рассмотрению жалобу потерпевшего, которая в данном случае расценивается как обвинительный акт. Поэтому реализация судом указанного полномочия не связана с осуществлением обвинительной деятельности, а значит, не противоречит конституционным принципам состязательности и независимости судей. Тем не менее, на практике суды нередко игнорировали право потерпевших возбудить уголовное преследование. Показателен в этом отношении пример из практики Верховного Суда РФ. Гражданин Крикун обратился в Орджоникидзевский суд г. Уфы с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Зырянова. В принятии заявления судом было отказано. Верховный Суд Республики Башкортостан по жалобе Крикуна принял решение оставить заявление без движения, сославшись на вышеупомянутое постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 года, и разъяснил Крикуну, что ему необходимо для возбуждения дела обратиться к прокурору или в органы дознания. По протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ данное решение было отменено, Судебная коллегия Верховного Суда указала, что Конституционный Суд решения по поводу ч.5 ст. 109 УПК РСФСР не принимал, данная норма является действующей, в связи с чем дело было возвращено в тот же районный суд.

                                Позиция Конституционного Суда в данном вопросе представляется принципиально правильной. Однако в настоящей работе проблема возбуждения и ведения неофициального уголовного преследования ставится применительно не только к кругу дел, указанных в ч.2 ст.20 УПК РФ, но в отношении любых преступных деяний. Соответственно, частное лицо должно обладать возможностью самостоятельно возбудить уголовное преследование любого преступления.

                                Нельзя не предвидеть, что внесение такого предложения вызовет массу возражений. Во-первых, согласно доктринальным постулатам, в институте возбуждения уголовного дела находит яркое выражение принцип публичности (точнее - официальности), в силу которого именно органы государства компетентны решать вопрос о начале уголовного судопроизводства (ст. ст. 144-146 УПК РФ). Кроме того, согласно ч. 1 ст. 146 действующего УПК только строго ограниченный круг лиц правомочен принять  решение о возбуждении уголовного дела, и частные лица в этот перечень не входят. Регламентированная действующим законом процедура возбуждения уголовных дел довольно сложна, она требует вынесения государственным органом обоснованного постановления, для чего нередко необходимо провести комплекс проверочных действий (ст. 144 УПК РФ). Очевидно, что осуществление подобной деятельности частным лицом весьма затруднительно.

                                Причину установления довольно сложной процедуры возбуждения уголовного производства понять несложно. Отечественная правовая доктрина утвердилась во мнении, что уголовный процесс должен начинаться не иначе, как с вынесения компетентным государственным органом обоснованного постановления потому, что в такой процедуре видят гарантию от злоупотреблений и нарушений прав и свобод граждан. Однако на деле это приводит к нарушению прав потерпевших. На практике нередки случаи, когда потерпевший желает возбудить дело, но не может представить достаточное количество доказательств. При этом должностные лица расширительно толкуют понятие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР, ч. 2 ст. 140 УПК РФ), и это зачастую приводит к тому, что уголовное дело возбуждается лишь при полной доказанности вины лица, причинившего вред потерпевшему. Как отмечают А.Рогаткин и И. Петрухин, «...во избежание возбуждения уголовного дела о преступлении, которое трудно раскрыть, проверки проводятся в течение длительного времени до тех пор, пока усилиями органов ОРД личность преступника не будет установлена». В противном случае в возбуждении уголовного дела нередко отказывают.

Недостаток современной практики возбуждения уголовных дел состоит еще и в том, что для принятия обоснованного решения по данному поводу часто необходимо провести так называемые проверочные действия, процессуальная природа которых неясна. Именно эта доследственная проверка вызывает так много нареканий, что в литературе даже выдвигались предложения об упразднении всей стадии возбуждения уголовных дел.

С одной стороны, эта деятельность, поскольку она предусмотрена УПК (ч. 1, 2 ст. 109 УПК РСФСР, ст. 144 УПК РФ), носит уголовно-процессуальный характер, хотя и проводится до возбуждения уголовного дела. Но, с другой стороны, законодатель допускает появление доказательств и наделение участников уголовного судопроизводства процессуальными правами лишь в рамках возбужденного уголовного дела (ч. 1 ст. 156 УПК РФ). Такая ситуация порождает массу проблем, недоразумений и нарушений закона, чаще всего именно здесь закрывается для частных лиц доступ к правосудию. Причем даже возможность судебного обжалования отказа в возбуждении уголовного дела не снимает всех проблем. По данным опроса членов коллегий адвокатов Самарской области и Республики Башкортостан 31% опрошенных указали, что им приходилось участвовать в рассмотрении подобных жалоб судом, однако все опрошенные невысоко оценили результативность такого обжалования. В качестве причин неэффективности этого способа защиты права 63% опрошенных назвали формальный характер рассмотрения таких жалоб, не позволяющий представлять новые доказательства, и отсутствие у заявителя четкого процессуального статуса.

Подобная ситуация, ограничивающая доступ к уголовному правосудию, весьма распространена в производстве по делам частного обвинения.  Казалось бы, если потерпевший наделен правом поддерживать в суде обвинение, то он может беспрепятственно возбудить уголовное преследование, подобно тому, как это делает государственный обвинитель. Именно в этом смысле высказывался в свое время И.Я. Фойницкий: «В делах уголовных право вчинания обвинения... ограничивается определенными в законе группами лиц, которым это право предоставлено, но требование этих лиц составляет столь же обязательный для уголовного суда повод к начатию дела производством, как вчинание гражданского иска для суда гражданского». Однако на деле даже суды находят возможным отказать в принятии жалобы потерпевшего. При изучении правоприменительной практики было выявлено два таких случая.

                                Принципиально правильным решением поставленной проблемы по отношению к частным обвинителям представляется механизм, предусмотренный в ч. 1 ст. 318 УПК РФ, где прямо указано, что дело частного обвинения возбуждается путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем. Однако, исходя из необходимости расширить право частных лиц на предъявление уголовного иска в большей мере, чем это допускает действующее законодательство, необходимо сделать некоторые оговорки, направленные на усовершенствование данной нормы. Прежде всего, право на предъявление уголовного иска должно распространяться на все категории преступлений. В этой связи необходимо отметить два существенных момента. Если исходить из предлагаемого высокого уровня свободы в сфере предъявления уголовных исков, необходимо продумать механизм, обеспечивающий добросовестное распоряжение таким правом. Действительно, на практике нередки случаи, когда частные лица, подавая заявление о возбуждении уголовного дела, преследуют различные противоправные интересы, пытаясь шантажировать обвиняемого таким образом или же стремясь избежать уголовной ответственности за деяние, в котором виновен сам заявитель, но которое он спешит приписать другому лицу. Например, в производстве Заводского районного суда г. Саратова имелось дело по обвинению Белова и Артемкина в совершении похищения и изнасилования М. Потерпевшая активно участвовала в обвинительной деятельности, возбудила производство, представляла доказательства, воспользовалась услугами адвоката. Однако по делу был вынесен оправдательный приговор, поскольку суд установил, что активная обвинительная деятельность потерпевшей была вызвана тем, что обвиняемые, совершив с М. половой акт с согласия последней, впоследствии отказались оплатить ее сексуальные услуги. И хотя обвиняемые в конечном итоге были реабилитированы, их права были существенно нарушены пребыванием под стражей в течение всего срока производства по делу. Неудивительно поэтому, что многие исследователи решительно борются против расширения прав частных лиц в процессе и даже считают, что их необходимо сузить. Например, В. Джатиев категорически утверждает, что «...по делам так называемого частного обвинения никакого обвинения вообще быть не может, так как обвинение потерпевшего (жалоба потерпевшего) есть ни что иное, как повод к возбуждению уголовного дела, и не может расцениваться как акт привлечения в качестве обвиняемого».

                                Представляется, однако, что гарантией от злоупотреблений может стать только обеспечение реальной ответственности лиц, наделенных каким-либо правом. В этой связи процедура возбуждения неофициального обвинения видится следующим образом.

                                Если частное лицо изъявило желание принять на себя обязанности обвинителя, оно должно обеспечить возможность компенсации вреда, могущего возникнуть в результате необоснованного привлечения кого-либо к уголовной ответственности. Думается, что предъявление частным лицом уголовного иска лишь тогда должно влечь процессуальные последствия, когда обвинитель представит соответствующие денежные гарантии серьезности своих намерений. Размер этой суммы может быть жестко определен в законе и поставлен в зависимость от тяжести предъявленного обвинения, а может устанавливаться в каждом конкретном случае.

                                Другой заслуживающий внимания момент состоит в следующем. Хотя подлинно демократическое правосудие основывается на безусловной свободе предъявления уголовных исков, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что российское общество пока еще не готово воспринять этот институт в чистом виде. А.С. Александров, обобщая результаты изучения общественного мнения по данному поводу, пишет: «Общественное сознание ориентировано на помощь государственных органов и не привержено к проявлению частной инициативы в осуществлении уголовного преследования». Обобщение данных нашего исследования дало сходные результаты. Поэтому следует сделать вывод о том, что в рамках российского уголовного судопроизводства обязательным условием возникновения права частного лица на самостоятельное предъявление уголовного иска должен быть отказ правоохранительных органов от уголовного преследования. Иначе говоря, частное лицо должно получить от официальных органов постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении производства. Некий прообраз подобных действий по возбуждению обвинения уже существует  в российском судопроизводстве в виде права потерпевшего на обжалование в суд постановлений о прекращении уголовного дела и постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела. Конституционный Суд РФ закрепил практику обжалования в суд постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении дела в постановлении от 13 ноября 1995 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н.Самигуллиной и А.А.Апанасенко»  и постановлении от 29 апреля 1998 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия». Верховный Суд РФ подчеркнул значение этой практики в определении по делу Глухова. Военный суд первой инстанции отказал Глухову в приеме жалобы на отказ следователя возбудить уголовное дело в отношении должностных лиц воинской части, из которой Глухов был уволен, сославшись на то, что рассмотрение таких жалоб суду не подведомственно. Кассационная инстанция решение оставила без изменения, разъяснив Глухову право принести жалобу военному прокурору. Председатель Военной коллегии Верховного Суда РФ принес протест, который был Военной коллегией удовлетворен. Военная коллегия разъяснила, что в данном случае подлежат прямому применению нормы ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ. Новый УПК РФ в ст. 125 подробно регламентирует процедуру обжалования постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела. Однако результатом такого обжалования, согласно п. 1 ч. 5 упомянутой статьи, может стать только признание действия (бездействия) или решения соответствующих должностных лиц незаконным или необоснованным и  возложение на них обязанности устранить допущенное нарушение. Такой механизм может быть эффективен при исправлении формальных юридических ошибок, но вряд ли он принесет потерпевшему пользу, когда необходимо стимулировать активную поисковую деятельность по раскрытию преступлений. Думается, что предоставление частным лицам права самостоятельно вести уголовное преследование в случае отказа от него правоохранительных органов государства, в большей степени будет способствовать защите интересов, нарушенных преступлением. Поэтому статью 125 УПК РФ необходимо дополнить частью 5′ следующего содержания: «Обжалуя постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, а равно о приостановлении предварительного следствия, заявитель вправе ходатайствовать о наделении его полномочиями неофициального обвинителя. В этом случае судья одновременно с вынесением постановления, указанного в п. 1 ч. 5 настоящей статьи, принимает решение о признании заявителя неофициальным обвинителем и разъясняет ему соответствующие права и обязанности».

                                Однако в этой связи возникает особый вопрос. В соответствии с п.5 ч.1 ст. 4 УПК РФ неотмененное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела являются препятствием для осуществления уголовного преследования. Таким образом, предложение о наделении частных лиц правом самостоятельно начать производство после вынесения указанных процессуальных решений, противоречит действующему законодательству.

                                Выход из сложившейся ситуации, как кажется, состоит в четкой дифференциации официального и неофициального порядков производства. В этой связи отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение производства на досудебных стадиях следует рассматривать как решения, выражающие отказ государственных органов от осуществления официального уголовного преследования, а не как запрет на всякое иное движение дела. В этой связи заслуживают одобрения положения Модельного Уголовно-процессуального кодекса для государств-участников СНГ. В ч.3 ст. 36 этого документа указано, что прокурор, следователь, дознаватель, обнаружив обстоятельства, исключающие уголовное преследование, выносят постановление об отказе от уголовного преследования (курсив мой - Н.П.). Развивая эту мысль, следует предположить, что данный акт не выражает отказ всего общества от преследования и наказания конкретного лица, и следовательно, не должен влиять на право заинтересованных лиц вести обвинительную деятельность в неофициальном порядке. Соответственно следует изменить редакцию ст. 27 УПК РФ, озаглавив ее «Основания прекращения официального уголовного преследования» и дополнив частью пятой следующего содержания: «прекращение официального уголовного преследования по основаниям, предусмотренным в п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 24 и п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ не препятствует осуществлению неофициального уголовного преследования».

                                Участие неофициального обвинителя в собирании доказательств. Из принципа презумпции невиновности вытекает со всей определенностью положение о том, что именно обвинитель должен собирать доказательства и представлять их в суд, поскольку на него возложено бремя доказывания обвинения. Однако в рамках отечественной уголовно-процессуальной доктрины предоставление такой возможности неофициальному обвинителю сталкивается с серьезными проблемами. В первую очередь, это связано с традиционным пониманием доказательства в уголовном процессе, и такого его свойства, как допустимость.

                                Как известно, доказывание вообще и собирание доказательств в особенности традиционно связывается в отечественной литературе с деятельностью государственных органов. Различные авторы, давая определение доказыванию и собиранию доказательств, всегда отмечали эту особенность. Так, например, П.А. Лупинская пишет: «...доказывание может быть определено как осуществляемая в предусмотренном законом процессуальном порядке деятельность органов дознания, следствия, прокурора и суда, при участии иных субъектов доказывания, по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью установления истины по уголовному делу и решения всех процессуальных задач уголовного судопроизводства». Такого же мнения придерживается Р.С. Белкин: «Закон предоставил право собирать доказательства только определенным, управомоченным на то лицам: лицу, производящему дознание, оперативному работнику, выполняющему по поручению следователя то или иное следственное действие, следователю, прокурору, суду. Никто, кроме них, не имеет права осуществлять процессуальные действия по собиранию доказательств». Фундаментальный научный труд середины семидесятых годов ХХ века, посвященный проблемам теории доказательств, содержит аналогичное мнение целого ряда авторов: «...мы можем определить доказывание как осуществляемую в процессуальных формах деятельность органов расследования, прокурора и суда с участием других субъектов процессуальной деятельности по собиранию, закреплению, проверке и оценке фактических данных, необходимых для установления истины по уголовному делу и решения задач уголовного судопроизводства». С.А. Шейфер отмечает, что «...доказывание - это целенаправленная познавательная деятельность государственного органа». Таким образом, до недавнего времени данная точка зрения являлась в науке общепризнанной.

                                Важность этого момента особенно явственно прослеживается в связи с таким свойством доказательств, как допустимость (ч.3 ст. 69 УПК РСФСР, ст. 75 УПК РФ). Проблема допустимости доказательств обрела небывалую остроту в связи с введением в уголовный процесс особого порядка производства по делам с участием присяжных заседателей. Поскольку ст. ст. 433 и 435 УПК РСФСР прямо предписывали исключение недопустимых доказательств из судебного разбирательства, перед учеными и практиками со всей определенностью встал вопрос об установлении критериев допустимости доказательств. Изучение научных работ, посвященных этому вопросу, позволяет увидеть, что получение доказательства уполномоченным субъектом и с соблюдением всех требований процессуального закона составляет существеннейший элемент его допустимости.

                                С принятием нового Уголовно-процессуального кодекса РФ круг субъектов доказывания расширился (ст. 86 УПК РФ). Если раньше было совершенно очевидно, что надлежащими субъектами доказывания являются, в первую очередь, «...должностные лица и органы, на которые возложено собирание, проверка, оценка доказательств и обоснование решений, выводов, к которым они приходят в ходе уголовно-процессуального доказывания», то согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ право собирать доказательства получило частное лицо – защитник.

                                Положение потерпевшего в этой связи более сложное. С одной стороны ученые правильно отмечают, что закон наделяет потерпевшего правом участвовать в доказывании. Однако потерпевший как субъект доказывания существенно ограничен в своих правах. Прежде всего, потерпевший не наделен правом самостоятельно собирать доказательства. С.А. Шейфер и В.А. Лазарева пишут: «Не обладая правом самостоятельно собирать доказательства, потерпевший участвует в их собирании путем представления следователю находящихся в его распоряжении предметов и документов, имеющих отношение к делу». Такой вывод вытекает из смысла ст. 42 УПК РФ, которая наделяет потерпевшего лишь правом представлять доказательства и ч. 2 ст. 86 УПК РФ, в соответствии с которой потерпевший вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Следовательно, «...имеющиеся у потерпевшего или его представителя сведения, документы, предметы не могут считаться доказательствами, так как они получены непроцессуальным путем... ...такие документы станут доказательствами (т. е. будут считаться собранными) лишь после приобщения их следователем к делу».

                                Подобная регламентация полномочий потерпевшего по доказыванию хорошо укладывается в континентальную систему уголовного процесса, с присущим ей недоверием частной инициативе и приоритетом государственных органов. Но это не согласуется с принципом состязательности и вытекающей из него концепцией неофициального обвинения. Если неофициальный обвинитель несет обязанность доказывания и отвечает за ее надлежащее осуществление, он должен быть самостоятелен в этой деятельности. Ответственность неразрывна со свободой и самостоятельностью действий субъекта ответственности. В этой связи вопрос о праве неофициального обвинителя на самостоятельное собирание доказательств представляет серьезную проблему.

                                О крайней сложности этой проблемы дает отчетливое представление то множество противоречий, которое имеет место в правовом регулировании порядка производства по делам частного обвинения. Как ни парадоксально, ни ранее действовавшее законодательство, ни вновь принятый УПК РФ не дают ясного ответа на вопрос о том, что должно представлять собой досудебное производство по этой категории дел.

                                Известно, что общий порядок досудебного производства по делам частного обвинения предполагает самостоятельное собирание потерпевшим доказательств. При этом прокурор, следователь, орган дознания в случае поступления к ним заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения, должны направить это заявление в суд по подсудности для решения вопроса о начале производства (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ). Надо думать, что решение этого вопроса, а также последующее разрешение дела по существу суд осуществляет на основе сведений, представленных частным обвинителем. Если исходить из того, что на суд ни при каких обстоятельствах не может быть возложена обязанность собирания доказательств обвинения, то получается, что по этой категории дел именно потерпевший - обвинитель является субъектом собирания доказательств. Однако это вовсе не следует из буквального понимания закона. Ни раньше, в условиях действия УПК РСФСР, ни теперь, когда вступил в силу новый Уголовно-процессуальный закон, частный обвинитель не обладал полномочиями, необходимыми для эффективного собирания доказательств. Кроме того, большинство потерпевших не имеет для этого и материально-организационных возможностей. А хуже всего то, что в таких случаях собирание доказательственного материала осуществляется до возбуждения уголовного дела во внепроцессуальных формах, то есть всегда остается открытым вопрос о допустимости полученных таким образом предметов и документов. Все эти факторы обусловили то, что случаи, когда частный обвинитель самостоятельно проводит досудебную подготовку дела, на практике встречаются крайне редко. При изучении 100 дел частного обвинения было обнаружено только 7 случаев (7%) ведения производства в  указанном порядке. По всем остальным делам органы предварительного расследования так или иначе принимали участие в досудебной подготовке материалов. В 16% случаев досудебное производство велось в протокольной форме, 57% составляют дела частного обвинения, по которым было проведено дознание. В остальных случаях (20%) органы дознания, не возбуждая производства, в порядке доследственной проверки (ч.2 ст. 109 УПК РСФСР) собрали материалы (объяснения свидетелей, справки, характеристики и т.п.), и приложив их к заявлению потерпевшего, направили в суд.

                                Как видно, практика досудебного производства по делам частного обвинения не отличается единообразием и не обеспечивает доброкачественности доказательственного материала. Попытки урегулировать этот вопрос в законодательстве также не были удачны. Так, при внесении в УПК РСФСР изменений, связанных с принятием нового Уголовного кодекса РФ, дела частного обвинения были внесены в перечень дел, досудебная подготовка которых может проводиться в протокольной форме (ст. 414 УПК РСФСР в редакции Федерального закона от 21 декабря 1996 г. № 160-ФЗ). Очевидно, что в данном случае субъектом собирания доказательств становится орган дознания, ведущий протокольное производство. Таким образом, возникло два различных способа производства по делам частного обвинения, причем в законе отсутствуют  какие-либо указания о том, когда какой порядок применять.

                                Последующие изменения в законодательстве еще больше запутали этот вопрос. Так, после внесенных Федеральным законом от 15 ноября 1997 года № 141-ФЗ в ст. 415 УПК изменений, право возбуждать уголовные дела частного обвинения осталось только за судом. Однако ст. 414 УПК сохранила возможность ведения досудебного производства по этой категории дел в протокольной форме. Следует отметить, что тут мысль законодателя не вполне ясна. Вероятно, что он стремился сохранить для потерпевшего возможность прибегнуть к помощи официальных органов уголовного преследования. Однако тем же Федеральным законом от 15 ноября 1997 года из УПК была исключена ст. 418, регламентировавшая порядок возбуждения судом уголовных дел на основании материалов, подготовленных в протокольной форме. Сложилась крайне противоречивая ситуация, суть которой в том, что нормативная база для возбуждения уголовных дел частного обвинения в случае, когда по ним проводилась досудебная подготовка в протокольной форме, отсутствовала, что лишало смысла само производство в протокольной форме по таким делам.

                                Новый Уголовно-процессуальный кодекс России также не внес ясности в этот вопрос. Из смысла п. 3 ч. 1 ст. 145 и ч. 1 ст. 318 УПК РФ явствует, что дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшего в суд. Однако в ч. 3 ст. 150 указано, что по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, 129 и 130 УК РФ (то есть преследуемых в частном порядке согласно ч. 2 ст. 20 УПК РФ) производится дознание.  При этом закон не содержит каких-либо разъяснений по поводу того, в каких случаях частный обвинитель проводит досудебную подготовку дела сам, а в каких это делает орган дознания.

Своеобразное решение проблемы выработала правоприменительная практика в судах г. Саратова. При поступлении в суд заявления потерпевшего о возбуждении дела частного обвинения судья выносит постановление о возбуждении уголовного дела, в котором указывает, что по данному делу необходимо провести дознание, для организации которого дело направляется прокурору. По всей видимости, судьи руководствовались при этом ч.1 ст. 126 УПК РСФСР, дающей им право требовать проведения предварительного следствия по делам о преступлениях, по которым предварительное следствие не обязательно. Такую практику можно истолковать и как стремление судей оказать частному обвинителю содействие в собирании доказательств. Возвращаясь в этой связи к вопросу об основаниях проведения дознания по делам частного обвинения можно предположить, что судья, оказывая в соответствии с ч. 2 ст. 319 УПК РФ содействие частному обвинителю в собирании доказательств, вправе также направить дело для производства по нему предварительного расследования.

                                В последнее время в научной литературе появились попытки решить проблему на основе иного подхода, а именно, путем предоставления частным лицам права проведения отдельных следственных действий или даже самостоятельного расследования. Дискуссия эта развивалась в основном вокруг фигуры обвиняемого и его защитника. Однако поскольку полемика касается принципиальной возможности допущения частных лиц к самостоятельному собиранию доказательств, представляется небесполезным проанализировать высказанные по этому поводу научные мнения.

                                Еще в конце 70-х годов ряд известных ученых высказались в защиту права адвоката предпринимать меры к нахождению сведений, которые можно будет представить следователю или суду в качестве доказательства. При этом подчеркивалась ошибочность мнения о том, что признание допустимости совершения защитником подобных действий означает наделение его правом ведения «параллельного расследования».

Характерно, что указывая на ошибочность отождествления предпроцессуальной деятельности защитника, под которой понималась не облеченная в процессуальную форму активность, направленная на получение информации об обстоятельствах дела, с параллельным адвокатским расследованием, авторы высказывались в поддержку первой и решительно возражали против допустимости последнего. Например, Ю.И. Стецовский писал: «Защитник, как и любой гражданин, может за пределами процессуальной формы беседовать с людьми... При этом защитник никаких процессуальных действий не совершает и функции следователя себе не присваивает». В совместном труде указанного автора и А.М. Ларина эта мысль получает дальнейшее развитие: «...защитник, в отличие от следователя, прокурора, суда, не обладает властными полномочиями и не может обязывать граждан к тем или иным действиям... Поэтому неприемлемо предложение предоставить адвокату возможность самостоятельного допроса свидетелей защиты для выявления целесообразности заявления ходатайства о его вызове в суд или на предварительное следствие, а также права процессуальной фиксации полученных доказательств».

                                Однако в свете идей судебной реформы, центральное место в которой занимает проблема последовательного проведения в уголовном процессе начал состязательности, предложения о предоставлении защитнику права самостоятельного проведения отдельных следственных действий или даже целого параллельного расследования обрели новое звучание и силу.

                                Так, в 1985 году в журнале «Советское государство и право» были опубликованы материалы дискуссии о повышении роли адвокатуры в оказании юридической помощи гражданам. В ходе обсуждения вопроса о путях повышения роли адвоката в реализации права на защиту Н.В. Радутная высказала соображение о том, что одним из способов повышения эффективности защитительной деятельности может стать внесение в законодательство положения о предоставлении адвокату права участвовать в предварительном расследовании по собиранию доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

                                Данное предложение вызвало живой отклик юристов-практиков, которые подчеркнули, что эффективность деятельности адвоката на предварительном следствии связана с предоставлением ему возможности самостоятельного сбора доказательств, в частности, истребования документов, допроса свидетелей, а также права процессуальной фиксации полученных доказательств. Это с очевидностью свидетельствовало о насущной потребности адвокатов в предоставлении таких полномочий.

                                С полной определенностью вопрос о необходимости альтернативного адвокатского расследования поставил Н. Горя. Опираясь на принцип состязательности, автор обосновывает целесообразность предоставления защитнику права проводить параллельное расследование, совершать следственные действия по выявлению оправдательных или смягчающих обстоятельств с изложением своих выводов в особом акте - оправдательном заключении.

                                Веские доводы в пользу допустимости адвокатского расследования приводит И.Л. Петрухин. Он пишет: «Не будет подлинно состязательного судебного процесса, если не предоставить адвокатуре права самостоятельно собирать и представлять суду доказательства... Исходя из принципа состязательности, прокурору и защитнику надо предоставить равное право на собирание и представление доказательств. В адвокатуре надо иметь защитников-солиситеров, которые специализировались бы на проведении параллельного адвокатского расследования».

                                Непосредственную связь принципа состязательности и равноправия сторон в деле собирания доказательств подчеркивали и многие другие авторы. Таким образом, идея принципиальной возможности предоставления частным лицам права самостоятельно собирать доказательства получила достаточно широкую поддержку среди ученых и правоприменителей. Однако нужно отметить, что у этой концепции имеется немалое число противников. Их аргументация заслуживает серьезного внимания.

                                Так, С.А. Шейфер, анализируя предложения о включении института параллельного расследования в сложившуюся систему отечественного уголовного процесса, справедливо отмечает, что «...принятие предложения о параллельном адвокатском расследовании предполагает кардинальное реформирование предварительного расследования по типу англо-саксонского досудебного производства, что противоречило бы исторически сложившемуся типу российского уголовного процесса».

                                С.А. Шейфер также выражает опасения, что нерегулируемая законом деятельность частных лиц в сфере собирания доказательств при отсутствии контроля за их деятельностью со стороны беспристрастного государственного органа, может привести к нарушению прав граждан, предприятий, организаций и учреждений. Его сомнения разделяют Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов. Некоторые авторы видят в допуске частных лиц к проведению следственных действий угрозу интересам правосудия, в частности, сохранению следственной тайны. Практические работники выражают сомнение относительно экономической, правовой и нравственно-психологической готовности россиян воспринять институт частного расследования.

                                Об актуальности проблемы свидетельствуют и данные, полученные в результате изучения правоприменительной практики. Так, 21% следователей и 34% судей заявили, что в их практике встречались случаи, когда потерпевшие активно собирали улики самостоятельно или с помощью представителей и частных детективов, однако в приобщении добытых таким путем сведений к материалам дела в качестве доказательств было отказано.

                                Новый уголовно-процессуальный закон лишь отчасти снял остроту проблемы. Среди неофициальных участников судопроизодства только защитник получил право собирать доказательства, да и то в довольно узких рамках (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Что же касается потерпевшего и частного обвинителя, их полномочия в этой сфере фактически не расширились.

                                Все вышеизложенное заставляет серьезно задуматься над тем, возможно ли неофициальное обвинение вообще в рамках российской правовой системы. Логика рассуждений обнаруживает принципиальное противоречие. С одной стороны, обвинитель, несущий ответственность за обоснованность обвинения, но не располагающий возможностью собирать доказательства, по меткому выражению дореволюционных юристов - «жалкий обвинитель», юридическое недоразумение. С другой стороны, действия частного обвинителя по собиранию доказательственной информации не укладываются в существующую концепцию доказательственного права. Таким образом, мы поставлены в ситуацию выбора: либо вообще не ставить вопроса о существовании неофициального обвинения и согласиться с мнением, что такого рода обвинительная деятельность не может существовать в российском уголовном процессе, либо попытаться найти сбалансированное сочетание черт следственного и состязательного процесса в российском судопроизводстве. Первый вариант следует решительно отвергнуть в связи с важной ролью института неофициального обвинения, обоснованного в § 1 настоящей главы, а также вследствие того, что право потерпевшего на участие в уголовном преследовании признано законом (ст. 22 УПК РФ). Что касается второго варианта, то нужно отметить, что в теории и на практике уже предприняты попытки найти решение этой проблемы.

                                Авторы одного из проектов УПК РФ, а именно проекта, подготовленного государственно-правовым управлением при Президенте РФ, попытались найти решение проблемы в расширении круга субъектов, полномочных проводить следственные действия. Проект предусматривал возможность проведения «частных следственных действий»: осмотра, освидетельствования, предъявления для опознания, следственного эксперимента, проверки показаний на месте, и даже частных обыска и выемки (ст. 161 Проекта). Эти частные следственные действия могут проводиться частным обвинителем и его представителем с помощью особого участника - «наблюдателя», выделяемого в помощь этим лицам органами дознания. Однако механизм проведения подобных следственных действий нельзя назвать продуманным. В некоторых случаях (например, при противодействии проведению следственного действия) согласно п.3 ст. 101 Проекта удостоверительная функция «наблюдателя» может перерасти в «использование должностных полномочий», т. е. в применение государственного принуждения. По мнению С.А. Шейфера, предложенная конструкция частных следственных действий «...представляется искусственной, нежизненной. Она пытается соединить несоединимое: властную правоприменительную деятельность управомоченных государственных органов с непроцессуальным поиском фактических данных, осуществляемых защитой и другими лицами в своих интересах».

                                Ю.Е. Петухов, исследуя проблемы производства по делам частного обвинения, вслед за многими другими учеными обратил внимание на слабость обвинительной деятельности, осуществляемой потерпевшим. «...На наш взгляд, - пишет Ю.Е. Петухов, - необходимо законодательное закрепление двух форм уголовного преследования по уголовным делам частного обвинения - это публичной и частной, которым должны соответствовать два вида способов собирания доказательств... ...выбор между тем, который способ избрать для защиты своих прав по данной категории уголовных дел, должно осуществлять само лицо, которое пострадало от противоправных действий...».

                                Представляется, что ближе всех к решению проблемы подошли те авторы, которые предлагают возложить на правоохранительные органы обязанность содействовать неофициальному обвинителю в сборе доказательств. Например, А.С. Александров пишет: «...следовало бы обязать правоохранительные органы оказывать помощь частному обвинителю в сборе доказательств и установлении личности правонарушителя, не ограничивая его материальную диспозитивность, т. е. не возбуждая публичного уголовного преследования». Аналогичное мнение высказала В.А. Лазарева, которая предлагает в случае возникновения у одной из сторон необходимости в собирании дополнительных доказательств, суд по ее (стороны) ходатайству вправе поручить органам расследования провести необходимые следственные действия.

                                Правомерность такого суждения подтверждается правоприменительной практикой. Например ранее, в условиях действия УПК РСФСР, по значительному количеству дел частного обвинения органы предварительного расследования, не возбуждая уголовного дела, в рамках доследственной проверки собирали доказательства в интересах частного обвинителя. Отметим, что при таком порядке допустимость добытых материалов вызывала сомнения, так как они были получены до возбуждения уголовного производства. Тем не менее, такой порядок представляет определенный шаг вперед в решении проблемы. Он напоминает правило, закрепленное в Уставе уголовного судопроизводства Российской Империи (ст. 48 УУС), в силу которого органы полиции в случае обращения к ним частного обвинителя обязаны были «произвести розыскание и о последствиях представить мировому судье». В нормах нового Уголовно-процессуального кодекса России мы можем обнаружить нечто похожее. Так, в силу ч. 3 ст. 145 УПК РФ органы предварительного расследования и прокурор в случае поступления к ним сообщения о преступлении, преследуемом в частном порядке, обязаны принять меры по сохранению следов преступления. Обобщая изложенные научные идеи и практические разработки, можно предложить  следующий порядок взаимодействия неофициального обвинителя с правоохранительными органами. Поскольку принятие на себя частным лицом обязанностей неофициального обвинителя равносильно, как указано ранее, возбуждению уголовного дела, следует предоставить суду право по ходатайству неофициального обвинителя обязывать органы предварительного расследования оказывать последнему конкретную помощь в проведении следственных действий, направленных на собирание доказательств. Думается, что в таком случае у неофициального обвинителя должно быть право давать соответствующим должностным лицам указания по ведению дела, обязательные для исполнения.

                                Итак, неофициальное досудебное производство по уголовным делам может осуществляться в следующей форме. В случае отказа государственных органов от уголовного преследования заинтересованное в продолжении производства лицо может избрать один из нескольких вариантов: либо обжаловать решение об отказе в возбуждении дела или о прекращении производства в общем порядке, либо принять полномочия неофициального обвинителя и возбудить неофициальное обвинение. При этом неофициальный обвинитель должен быть включен в круг субъектов, правомочных собирать доказательства, если это не связано с применением принуждения. Если же применение принуждения необходимо для получения доказательства, неофициальный обвинитель вправе посредством вынесения определения суда обратиться за помощью к органам расследования, которые обязаны оказать ему необходимое содействие.

                                Полномочия неофициальных обвинителей в области применения мер пресечения. Концепция неофициального уголовного преследования была бы неполной без изучения еще одного особого вопроса. Как известно, в содержание уголовного преследования входит также деятельность по применению мер пресечения к лицу, в отношении которого это преследование ведется. Соответственно неофициальный обвинитель должен обладать возможностью такие меры применять. Однако на практике право применять в отношении граждан меры принуждения давно монополизировано государством, хотя на ранних этапах развития судопроизводства право задержания преступника с целью обеспечения его явки в суд принадлежало частным лицам. Интересно в этой связи то, что в Англии такое право за частными лицами сохранялось исключительно долго, вплоть до конца ХIХ столетия. Как указывает Дж. Стифен, всякое частное лицо имело право арестовать другого без всякого указа, по основательному подозрению в фелонии и в ряде других случаев. Добросовестность использования этого права обеспечивалась наличием процедуры судебной проверки арестов (Habeas corpus). При этом частное лицо несло более строгую ответственность за необоснованный арест, чем органы юстиции.

                                Переход властных полномочий из рук частных лиц к органам государства исторически обусловлен и закономерен. Думается, что в условиях современного общества нельзя допустить наличия у частных лиц права лишать других свободы. Однако представляется возможным предоставить лицу, ведущему неофициальное уголовное преследование, ставить вопрос о применении в отношении подозреваемого (обвиняемого) мер пресечения перед органами государства.

                                В этой связи непосредственный интерес для решения поставленного вопроса представляют положения УПК РФ, вступившего в силу 1 июля 2002 года. Часть 3 статьи 108 УПК РФ гласит: «При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства». Данное ходатайство рассматривается судом в судебном заседании с участием сторон и разрешается по существу. По смыслу изложенных положений орган государственного преследования (прокурор) вправе ходатайствовать перед судом о применении заключения под стражу, однако самостоятельно решить этот вопрос, как это было установлено ранее действовавшим законодательством (ч.3 ст.96 УПК РСФСР) не может. Думается, что по аналогии с данной конструкцией могут быть построены и полномочия неофициального обвинителя. Безусловно, наделение неофициального обвинителя правом самостоятельно применять меры пресечения недопустимо, так как означает присвоение частному лицу несвойственных ему властных полномочий. Однако предоставление ему права возбуждать перед судом ходатайства о применении меры пресечения кажется вполне допустимым. В этом случае применение мер принуждения осуществляется по решению органа государственной власти (суда), которое принимается в полном соответствии с законодательством. При этом, так как неофициальный обвинитель не обладает властными полномочиями, позволяющими вообще применять какую бы то ни было меру пресечения, он должен иметь возможность ходатайствовать перед судом не только о заключении под стражу, но и о применении иных мер пресечения (залога, подписки о невыезде и т.д.). Также по аналогии с предусмотренным в новом законе порядком производства при возбуждении официальными органами ходатайства о применении заключения под стражу, неофициальный обвинитель может представлять суду материалы, обосновывающие применение мер пресечения, участвовать в судебном заседании при рассмотрении указанного ходатайства, обжаловать решение суда в вышестоящую инстанцию (ст. 108 УПК РФ).

                                В завершение данного раздела следует обобщить основные выводы, относительно того, что представляет собой институт неофициального обвинения.

1.Всякий дееспособный совершеннолетний гражданин или юридическое лицо, считающие, что преступлением им причинен вред, вправе принять на себя обязанности обвинителя в случае, если государственные органы отказались от уголовного преследования (вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении или приостановлении производства по делу, прокурор отказался от поддержания государственного обвинения). Статус неофициального обвинителя лицо получает на основании его заявления, поданного в суд и содержащего ясно выраженное намерение взять на себя функцию обвинения. При этом он обязан в определенный законом или судом срок внести на депозит суда обеспечительные денежные суммы в размере, установленном законом или судом.

2.О признании неофициальным обвинителем судья выносит мотивированное постановление, где указывает сведения об обвинителе, признаки преступления, по поводу которого возбуждается неофициальное обвинение и принимает решение о возбуждении уголовного дела, которое является формальным подтверждением возбуждения производства неофициальным обвинителем. С этого времени обвинитель вводится в сферу уголовного процесса и обязан соблюдать все установленные законом сроки, последовательность и процедуры проведения процессуальных действий.

3.Оформив в установленном порядке статус неофициального обвинителя, лицо получает полномочия по ведению производства по делу. Оно имеет право самостоятельно собирать доказательства (лично или при содействии адвокатов-представителей, частных детективных служб), если это не связано с применением принуждения, а может обратиться за содействием к государственным органам, которые по его ходатайству, на основании решения суда производят следственные действия. Допустимость доказательств, добытых таким путем, оценивается по общим правилам.

4.Неофициальный обвинитель вправе на равных условиях с должностными лицами возбуждать перед судом ходатайство о применении к лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование, меры пресечения, представлять в суд материалы, обосновывающие необходимость применения таких принудительных мер, участвовать в судебном заседании по рассмотрению данного ходатайства, обжаловать его в вышестоящую инстанцию.

5.На основании собранных доказательств неофициальный обвинитель составляет обвинительный акт, предъявляет его в суд и участвует в судебном заседании в качестве стороны обвинения, обосновывая перед судом свой вывод о виновности подсудимого.

6.Неофициальный обвинитель действует на основе принципа диспозитивности. Он не обязан осуществлять уголовное преследование всех известных ему преступных деяний или всех соучастников преступления. Поэтому в заявлении он обязан точно указать, какой объем обвинения он желает поддерживать. Именно в этом объеме будет определяться его процессуальная ответственность. Он вправе также отказаться от принятых на себя обвинительных функций, однако в таком случае внесенные обеспечительные суммы ему не возвращаются. Из этих сумм обвиняемому должны быть возмещены расходы, которые он понес в связи с возбуждением в отношении него уголовного преследования, а оставшиеся средства обращаются в доход государства. Однако обвиняемый в этом случае не вправе требовать компенсации ущерба, выходящего за пределы обеспечительных сумм. Иначе дело обстоит в случае вынесения судом оправдательного приговора. Оправданный может требовать полного возмещения всех причиненных ему убытков, независимо от их соотношения с размером обеспечительных сумм. В случае же вынесения судом обвинительного приговора обеспечительные суммы возвращаются обвинителю после вступления приговора в законную силу. Неофициальный обвинитель вправе примириться с обвиняемым, в таком случае вопрос о распределении денежных сумм решается в мировом соглашении, утверждаемом судом.

                                Нетрудно заметить, что в соответствии с изложенной концепцией при осуществлении обвинения частным лицом предварительное расследование не ведется. В этой связи представляется обоснованным внедрение в законодательство России понятия «досудебного производства». Этот термин употребляется в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств-участников СНГ (п.8 ст. 10) и объединяет в своем значении такие формы досудебного производства, как дознание, предварительное следствие и подготовка материалов уголовного дела частным обвинителем. Часть вторая вновь принятого УПК РФ обосновано озаглавлена «Досудебное производство», однако деятельность неофициального обвинителя формально выпадает из этой сферы. Необходимо соответствующим образом изменить нормы УПК РФ, предусмотрев возможность ведения неофициальным обвинителем досудебного производства. Так, п. 9 ст. 5 УПК РФ необходимо дополнить указанием на то, что досудебное производство включает в себя производство по делу с момента возбуждения неофициального уголовного преследования и до представления неофициальным обвинителем обвинительного акта в суд. Ст. 86 УПК РФ необходимо дополнить частью 4: «Неофициальный обвинитель вправе самостоятельно собирать доказательства, если это не связано с применением принуждения. При необходимости применения мер принуждения для получения доказательств неофициальный обвинитель вправе обратиться в суд с соответствующим ходатайством. Удовлетворяя ходатайство неофициального обвинителя, суд возлагает на органы дознания или предварительного следствия обязанность оказать содействие неофициальному обвинителю в получении доказательства». В части 3 и 4 ст. 108 УПК РФ необходимо сделать указание на то, что неофициальный обвинитель вправе возбуждать ходатайство о применении в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения, а также участвовать в судебном рассмотрении этого ходатайства. Кроме того, особенности осуществления обвинения неофициальными лицами необходимо урегулировать в отдельной главе УПК, озаглавив ее «Неофициальное уголовное преследование».

Однако внесение предложений по конкретному содержанию данной главы представляется возможным только после анализа субсидиарного обвинения как разновидности неофициальной обвинительной деятельности, что будет сделано ниже.