8.3.   Правила кваліфікації злочинів, відповідальність за які диференційована

Кваліфікація за на-              При розслідуванні та судовому

явності кількох ква- розгляді конкретних кримінальних

ліфікуючих, особ- справ часто встановлюється на-

ливо кваліфікую- явність одночасно кількох ознак, з

чих ознак              урахуванням яких диференційована

кримінальна відповідальність. Якщо

поєднується кілька привілеюючих ознак чи встановлена на­явність як привілеюючих, так і кваліфікуючих ознак, то має місце їх конкуренція, яка буде проаналізована згодом. Розглянемо питання кваліфікації у випадках поєднан­ня кількох ознак, які посилюють кримінальну відпові­дальність.

Наприклад, крадіжка вчинена повторно, за попередньою змо­вою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо ве­ликих розмірах.

Не викликає сумніву, що вчинення злочину за наяв­ності кількох ознак, з урахуванням яких диференційова-

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              455

на кримінальна відповідальність, свідчить про більш ви­сокий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з по­сяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох аналізованих ознак. Однак це можливе лише за умови, що кожна ква­ліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака має своє по­значення — цифрою чи буквою.

У чинному ж КК це здійснено лише щодо кваліфікую­чих ознак умисного вбивства, які в ч. 2 ст. 115 КК виді­лені в окремих пунктах і пронумеровані; в той же час ок­ремі пункти не мають своїх санкцій. Тому умисне вбив­ство, вчинене при кількох кваліфікуючих ознаках, кваліфікується з вказівкою на них і в формулюванні зви­нувачення, і в формулі кваліфікації. Сама ж формула ква­ліфікації, наприклад, умисного вбивства двох або більше осіб, вчиненого з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, виглядає так:

пп. 1, 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В усіх же інших випадках — коли кваліфікуючі чи особ­ливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділені — наявність кількох із них відображається лише у формулюванні зви­нувачення.

У формулі кваліфікації посилання робиться:

на частину статті, яка містить наявні ознаки, з

врахуванням яких диференційована кримінальна відпові­

дальність — якщо всі такі ознаки передбачені однією і

тією ж частиною;

якщо кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки

передбачені різними частинами статті, то скоєне ква­

ліфікується за частиною статті, яка передбачає

найбільш тяжкий вид злочину.

Зокрема, у наведеному вище випадку крадіжки, яка вчинена за вказаних ознак, у формулі кваліфікації здійснюється вказівка на ч. 5 ст. 185 КК.

Неприпустимо кваліфікувати один злочин, вчинений при кваліфікуючих ознаках, передбачених різними час­тинами статті КК, за їх сукупністю, наприклад, у наве­деній вище ситуації за чч. 2, 3, 5 ст. 185 КК. В юридичній літературі, щоправда, без жодної аргументації вказуєть-

456          Глава 8

ся, що «коли вчинено крадіжку повторно, з проникнен­ням до житла, у великих розмірах, організованою групою, то необхідно кваліфікувати один злочин за чч. 2, 3, 4 і 5 ст. 185 КК, що і робиться на практиці»1. Насамперед, ав­тор цього твердження суперечить сам собі, оскільки вже в наступному реченні пише, що «злочин з більш обтяжую­чими кваліфікуючими ознаками повинен поглинати попе­редні частини з менш обтяжуючими ознаками і не потрібно вказувати всі попередні частини, а тільки перелічити всі кваліфікуючі ознаки (як, наприклад, в ст. 185 КК)»2. По-друге, як вже вказувалося, при цьому має місце один зло­чин, а не сукупність злочинів. Пропонована ж кваліфіка­ція веде до штучного конструювання сукупності. По-третє, така кваліфікація може призвести до неправильного при­значення покарання — спочатку окремо за кожною із час­тин статті, а потім за сукупністю. По-четверте, голослів­ним є посилання на практику. Вона цього не допускає, навпаки, Пленум Верховного Суду України у п. 32 поста­нови від 25 грудня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» дав інше роз'яснення, а саме, що в таких випадках вчинене належить кваліфікувати за тією частиною, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому всі кваліфікуючі ознаки повинні бути вказані в по­станові про притягнення як обвинуваченого, обвинуваль­ному висновку і в мотивувальній частині вироку.

Тому наведене твердження не має ні теоретичного, ні практичного обґрунтування.

Кваліфікація при Встановлення кількох ознак, з

конкуренціїкваліфі- врахуванням яких диференційова-куючих, особливо на кримінальна відповідальність, кваліфікуючих, при- не завжди означає, що має місце їх вілеюючих ознак сукупність. Вони можуть перебува­ти між собою і у відносинах конку­ренції, а це передбачає необхідність вибору певної озна­ки, надання їй переваги перед іншими.

1              Коташевський О. Окремі недоліки нового Кримінального кодек­

су України // Право України. — 2002. — № 11. — С 100.

2              Там само.

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              457

Конкуренція ознак, з врахуванням яких диференційо­вана кримінальна відповідальність, існує у кількох формах:

1)             конкуренція кваліфікуючих чи особливо кваліфіку­

ючих ознак, з одного боку, і привілеюючих — з іншого.

Якщо діяння одночасно вчинене при ознаках, з врахуван­ням яких відповідальність посилюється, і при ознаках, на­явність яких веде до пом'якшення відповідальності, то перевага віддається останнім, скоєне кваліфікується за статтею про привілейований вид злочину.

Наприклад, захищаючись від нападу, особа кидає в посягаю­чого гранату, якою вбито винного та створена небезпека уражен­ня сторонніх осіб. При цьому мають місце ознаки умисного вбив­ства способом, небезпечним для життя багатьох осіб (п. 5 ч. 2 ст. 115 КК), і, водночас, вбивства при перевищенні меж необхідної обо­рони (ст. 118 КК).

Пленум Верховного Суду України вказав, що в такій ситуації скоєне слід кваліфікувати за статтею про вбивство при привілеюючих ознаках. Висновок про те, що при кон­куренції кваліфікуючих та привілеюючих ознак пріоритет мають саме привілеюючі, базується на принципі тлумачен­ня спірних питань на користь особи, дії якої кваліфікують­ся. Адже в самому КК така ситуація прямо не вирішена;

2)             конкуренція привілеюючих ознак між собою. На­

явність кількох привілеюючих ознак.

Наприклад, вбивство вчинене в стані сильного душевного хвилювання і, водночас, при перевищенні меж необхідної обо­рони) вимагає здійснити вибір норми, яка підлягає застосуван­ню в конкретному випадку.

Перевагу слід віддати нормі, яка встановлює найбільш привілейований вид злочину. Таке рішення обґрунтову­ють, звичайно, тим, що наявність кількох привілеюючих ознак не повинна погіршувати становище особи порівня­но з тим, коли має місце лише одна із них;

3)             кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак між

собою. Кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі ознаки кон­

курують між собою тоді, коли вони:

458          Глава 8

виключають одна одну. Це, зокрема, має місце при

конкуренції мотивів, оскільки в теорії кримінального пра­

ва визнається, що злочин вчиняється з якимось одним

домінуючим мотивом. Так, не може бути вчинене вбивство

одночасно і з корисливих, і з хуліганських мотивів. В та­

кому випадку виникає конкуренція частини і цілого, а

скоєне кваліфікується за статтею Особливої частини

КК, яка передбачає ознаку більш широку за змістом;

поглинають одна одну. При цьому виникає конку­

ренція статей КК, одна з яких передбачає загальну, а інша

— спеціальну ознаку. Наприклад, якщо кримінальна

відповідальність диференційована з врахуванням вчинен­

ня злочину за попередньою змовою групою осіб і організо­

ваною групою (як це має місце щодо ряду злочинів проти

власності), то конкретне посягання, вчинене організова­

ною групою, підпадає як під частину статті, де передбаче­

но вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб,

так і під частину статті, де встановлена відповідальність

за вчинення злочину організованою групою. Адже кожна

більш висока форма співучасті характеризується і озна­

ками попередніх форм співучасті. При такій конкуренції —

конкуренції статей, які передбачають загальну і спеціаль­

ну норми, пріоритет має стаття про спеціальну норму.

Скоєне належить кваліфікувати за статтею Особливої

частини КК, яка передбачає кваліфікуючу або особливо

кваліфікуючу ознаку, більш, вузьку за змістом.

Встановлення наяв-            Ознаки, з врахуванням яких про-

ності або відсутнос- ведена диференціація кримінальної ті кваліфікуючих, відповідальності, як і всі інші озна-особливо кваліфіку- ки складу злочину, встановлюють-ючих, привідеюючих ся в ході дізнання, досудового слід-ознак складу злочину ства і судового розгляду справи. У та­ких випадках виникає потреба у

зміні кваліфікації, оскільки зазнала змін її фактична підстава.

При цьому можливо, що:

1) якісь кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі, привілею-ючі ознаки, що раніше вважалися наявними і з врахуван-

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              459

ням яких була проведена кваліфікація, «відпадуть». У цьо­му випадку кваліфікація змінюється на частину статті (стат­тю), яка передбачає злочин, вчинений без такої ознаки.

Наприклад, якщо в судовому засіданні не доведено вчинен­ня крадіжки за попередньою змовою групою осіб, яка була ква­ліфікована за ч. 2 ст. 185 КК, то кваліфікація змінюється на ч. 1 ст. 185 КК;

2) буде виявлена наявність вказаних ознак, хоча на попередніх етапах процесу вони не були враховані при кваліфікації. Тоді скоєне підлягає перекваліфікації на частину статті (статтю), яка передбачає злочин, вчинений за наявності такої ознаки.

Так, визнання того, що умисне вбивство вчинене в стані сильно­го душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протиза­конного насильства з боку потерпілого, тягне за собою зміну кваліфі­кації зч. 1 (або відповідного пункту ч. 2)ст. 115ККнаст. 116 КК.

При цьому зміна кваліфікації допускається в межах і з дотриманням порядку, встановленого для цього на окре­мих стадіях кримінального процесу, про що детальніше буде сказано далі.

Зміна кваліфікації               В ході досудового слідства або

у випадках, коли не судового розгляду кримінальної

доведена наявність справи, порушеної за статтею про

ознак основного кваліфікований чи особливо квалі-

складу злочину   фікований вид злочину, можливо й

те, що не буде доведена наявність ознак основного складу злочину.

Наприклад, розслідування перевищення влади, яке супро­воджувалося насильством, показало, що обвинувачений заподі­яв середньої тяжкості тілесні ушкодження не використовуючи при цьому свої службові повноваження, діяв як приватна особа. Тобто, встановлена відсутність обов'язкових ознак складу зло­чину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК — діяння та ознак спеціаль­ного суб'єкта.

460          Глава 8

Відсутність ознак основного складу злочину за наяв­ності кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак оцінюється з врахуванням кримінально-правового значен­ня останніх. Можливі дві ситуації:

1)             дані ознаки не передбачені як самостійний злочин.

У такому випадку скоєне не може бути кваліфіковане як

злочин. Факт же вчинення діянь чи настання наслідків,

використання певних знарядь, застосування певного спо­

собу посягання залишається безкарним.

Наприклад, внаслідок забруднення моря сталася масова за­гибель об'єктів тваринного і рослинного світу, однак при цьому не встановлено порушення спеціальних правил. У даному випад­ку скоєне не може бути кваліфіковане ні за ч. 1 або ч. 2 ст. 243 КК, ні за будь-якою іншою статтею Особливої частини КК;

2)             ознаки, з використанням яких диференційована кри­

мінальна відповідальність, становлять собою самостійний

злочин. Відсутність ознак обов'язкового складу, які вис­

тупають елементом кваліфікованого або особливо кваліфі­

кованого складу злочину, не означає, що скоєне не квалі­

фікується як злочин. Відповідальність не може наставати

за кваліфікований вид відповідного злочину, проте пося­

гання має кваліфікуватися за статтею, яка передбачає са­

мостійний злочин.

Зокрема, в ситуації, описаній першою, скоєне не може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 365 КК, проте повинно кваліфікувати­ся за ч. 1ст. 122 КК.

Суб'єктивне став-                Кваліфіковані, особливокваліфі-

лення до ознак ос- ковані, привілейовані склади в чин-новного складу і оз- ному КК виділяються, переважно, нак, з урахуванням щодо умисних злочинів. Диферен-яких диференційо- ціація відповідальності в необереж-вана кримінальна них посяганнях має місце вкрай відповідальність         рідко, її прикладами може бути хіба

що вбивство через необережність

(ст. 119 КК), службова недбалість (ст. 367 КК), ряд пося­гань, які пов'язані з порушенням спеціальних правил.

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              461

Однак те, що злочини, відповідальність за які диферен­ційована з врахуванням ступеня суспільної небезпеки, визнаються умисними, не обов'язково означає, що суб'єк­тивне ставлення до ознак основного складу і кваліфікую­чих, особливо кваліфікуючих ознак виражається такою ж формою вини. Умисний характер посягання визначаєть­ся формою вини, яка має місце щодо основного складу зло­чину. В той же час ставлення до кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак може виражатися і в необережності.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про зґвалтування та інші статеві злочини» вказано, що кримінально-правові норми, які передбачають відповідальність за зґвалтування неповнолітньої або малолітньої, застосовують­ся, коли винний знав або допускав, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою або малолітньою, або коли він міг і повинен був це передбачити. Тобто, Верховний Суд ставлення до особливо кваліфікуючих ознак зґвалтування характеризує термінами, які стосуються не лише умисної {знав), а й необереж­ної (допускав, міг і повинен був передбачити) форми вини.

Тобто, має місце те, що в теорії кримінального права інколи іменується необережність в умислі. При цьому зло­чин в цілому визнається умисним, а ставлення до окремих ознак складу (кваліфікуючих або особливо кваліфікую­чих) може характеризуватися і необережністю.

Більш того, для багатьох складів злочинів, виділених за ступенем суспільної небезпеки, характерним є те, що ставлення до кваліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак повинно виражатися лише в необережності. При умисному ставленні до відповідних ознак (це, як правило, наслідки, з врахуванням яких диференційована криміналь­на відповідальність) скоєне кваліфікується за іншими стат­тями Особливої частини КК. Вказане стосується всіх норм, де відповідними ознаками виступають наслідки у вигляді загибелі людей (наприклад, ч. 2 ст. 194 КК). Умисне став­лення до таких наслідків вимагає кваліфікації не за стат­тею про кваліфікований вид злочину, а за тією, яка перед­бачає відповідальність за відповідне умисне посягання.

462          Глава 8

Визначення момен-           Момент закінчення основного і

ту закінчення скла-    кваліфікованого або особливо ква-

дів злочинів, виді-    ліфікованого видів злочинів може

лених за ступенем    не збігатися. Це має місце, якщо:

суспільної небезпеки         1) простий склад злочину — фор-

мальний чи усічений, а кваліфіко­ваний або особливо кваліфікований — матеріальний.

Наприклад, простий склад злочину, передбаченого ст. 372 КК «Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідаль­ності» , закінчений з моменту пред'явлення обвинувачення у вчи­ненні злочину завідомо невинній особі, а кваліфікований — відтоді, коли має місце ще й штучне створення доказів обвину­вачення або іншої фальсифікації;

2) в статті про основний склад злочину як наслідок пе­редбачено створення загрози заподіяння певної шкоди, а кваліфікований склад цього ж злочину передбачає запо­діяння реальної шкоди.

Так, самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда є за­кінченим злочином відтоді, коли виникла загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (ч. 1 ст. 283 КК), або ж коли настала загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 283 КК).

Важливо також враховувати, що момент закінчення кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів зло­чину може відрізнятися ще й з урахуванням характеру ознак, з урахуванням яких диференційована криміналь­на відповідальність.

Передбачене ч. 2 ст. 189 КК вимагання чужого майна, якщо воно вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового стано­вища, має такий же момент закінчення, як і простий вид цього ж злочину — відколи відповідна вимога, яка супроводжується погрозою, доведена до потерпілого. Такий же кваліфікований склад вимагання, але який має місце у зв'язку з погрозою вбив­ства або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, є закінченим злочином, коли до потерпілого доведено зміст саме такої погро-

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              463

зи. Якщо ж скоєне кваліфікується за ч. 2 ст. 189 КК за ознаками пошкодження чи знищення майна або завдання значної шкоди потерпілому, то посягання визнається закінченим з моменту на­стання таких наслідків.

У кожному разі слід мати на увазі, що кваліфікований чи особливо кваліфікований або привілейований склади злочинів не можуть мати момент закінчення більш ранній, ніж основний склад цього ж злочину. Якщо тлумачення диспозиції відповідної частини статті КК приводить до висновку, що передбачене нею посягання має більш ранній момент закінчення, ніж те, відповідальність за яке вста­новлена в частині першій цієї ж статті, то це вказує, що різними частинами статті передбачена відповідальність за різні прості склади злочинів.

Кваліфікація у ви-               Ознаки, з врахуванням яких ви-

падках, коли озна- ділені кваліфіковані, особливо ква-ки, з врахуванням ліфіковані, привілейовані склади яких диференційо- злочинів, можуть мати місце лише вана кримінальна щодо окремих учасників злочину і відповідальність, не поширюватися на інших співу-мають місце лише в часників. посяганні одного із

співучасників      Наприклад, у вчиненні умисного

вбивства беруть участь дві особи, одна з

яких раніше вчинила умисне вбивство, а інша вчиняє такий зло­чин вперше.

Зрозуміло, що однакова кваліфікація дій всіх співучас­ників — враховуючи наявність відповідної ознаки лише в одного з них, чи навпаки, ігноруючи цю ознаку, оскільки вона відсутня в інших учасників злочину — веде до пору­шення принципів кримінально-правової кваліфікації, зок­рема, її індивідуальності, точності. Тому при кваліфікації у таких випадках слід враховувати сформульовані теорією кримінального права положення (які, загалом, вже ви­кладалися при аналізі питань кваліфікації злочинів, вчи­нених у співучасті):

464          Глава 8

кваліфікуючі, особливо кваліфікуючі, привілеюючі оз­

наки повинні бути у виконавця злочину. Лише за цієї умо­

ви інші співучасники можуть нести відповідальність за

відповідний вид злочину;

ознаки, які характеризують лише особу, не поширю­

ються на інших співучасників, якщо вони не наділені ними.

Кваліфікація у ви-               Ознаки, з використанням яких

падках, коли квалі- диференційована кримінальна від-

фікуючі, особливо повідальність, можуть становити

кваліфікуючі озна- собою самостійні злочини. Тобто, у

ки становлять со- таких випадках кваліфікований або

бою самостійні зло- особливо кваліфікований вид злочи-

чини       ну становить собою складений зло-

чин — враховану законодавцем у

окремій статті Особливої частини КК сукупність злочинів, яка включає:

простий вид злочину;

інший злочин, який відіграє роль кваліфікуючої чи

особливо кваліфікуючої ознаки.

Конструкція такого складу злочину виглядає так:

Кваліфікований (особливо кваліфікований) склад злочи­ну = Простий склад злочину + Склад злочину, передбаче­ний самостійною статтею Особливої частини КК.

В чинному КК так побудовані кваліфіковані, особливо кваліфіковані склади злочинів, які виділяються за на­слідками.

Наприклад, в ч. 2 ст. 121 КК передбачена відповідальність за кваліфіковані види умисного тяжкого тілесного ушкодження. Поміж інших кваліфікуючих ознак передбачена така, як смерть потерпілого, причому, як загальновизнано в теорії та на практиці, ставлення до смерті потерпілого виражається в необережності.

Тобто:

Частина 2 ст. 121 КК = Частина 1 ст. 121 КК + Частина 1 (2) ст. 119 КК

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              465

Поєднання простого складу злочину з іншим злочином, виділення такого конгломерату як кваліфікованого скла­ду злочину означає, що законодавець вимагає застосуван­ня у відповідних випадках саме норми про кваліфікова­ний вид злочину. Він вважає, що такий складений злочин більш небезпечний, ніж елементи, які його утворюють. Це підтверджується і порівнянням санкцій відповідних ста­тей Особливої частини КК.

Так, за умисне тяжке ушкодження, що спричинило смерть по­терпілого, в ч. 2 ст. 121 КК передбачене позбавлення волі на строк від семи до десяти років. У той же час, простий вид тяжкого тілес­ного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК) карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років, а за вбивство через необережність передбачене покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п'яти років або позбавлення волі на той же строк (ч. 1 ст. 119 КК), вбивство через необережність двох або більше осіб карається по­збавленням волі на строк від п'яти до восьми років (ч. 2 ст. 119 КК).

Помилкою буде кваліфікувати скоєне за окремими еле­ментами, які утворюють сукупність (за статтею про про­стий вид злочину та статтею, яка передбачає самостійний злочин). При такій кваліфікації ігнорується оцінка сус­пільної небезпеки складеного злочину, яка дана самим за­конодавцем, буде порушений принцип точності кримі­нально-правової кваліфікації. Також це може призвести до неправильного призначення покарання.

Тому кваліфікуюча, особливо кваліфікуюча ознака, яка передбачена як самостійний злочин, окремо не оцінюєть­ся. Все скоєне має кваліфікуватися за статтею, яка включає в себе такий злочин, що відіграє роль ознаки, з врахуванням якої диференційована відповідальність.

Кваліфікація за умо-          Окремо слід зупинитися на ви-

ви, коли кваліфіку- падках, коли самостійний злочин,

юча ознака включає який виступає як кваліфікуюча оз-

в себе іншу кваліфі- нака, сам має кваліфіковані види.

куючу ознаку      В чинному КК така ситуація має

місце щодо кваліфікуючої ознаки, яка полягає у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження.

-10 — 6-529

466          Глава 8

Адже ст. 121 Особливої частини КК, в якій встановлена відповідальність за цей злочин, передбачає кваліфіковані види такого посягання. Тому при кваліфікації розбою, перевищення влади або службових повноважень чи інших злочинів, кваліфікуючою або особливо кваліфікуючою оз­накою яких є заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, постає питання, яку кримінально-правову оцінку слід дати випадкам, коли такі ушкодження вчинені способом, що має характер особливого мучення, заподіяні групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, вчинені на замовлення або спричинили смерть потерпілого. Тоб­то, коли в ході вчинення іншого злочину заподіяне не про­сто тяжке тілесне ушкодження, а таке, яке становить його кваліфікований вид, передбачений ч. 2 ст. 121 КК. Інши­ми словами, йдеться про те, чи поглинає кваліфікуюча ознака, яка становить собою самостійний злочин, кваліфі­куючі ознаки, що відносяться вже до цього злочину.

Верховний Суд України не займає з цього приводу чітко визначеної позиції. У постанові Пленуму № 12 від 25 груд­ня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної влас­ності» в п. 12 вказується, що заподіяння в процесі розбою тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, належить кваліфікувати за сукупні­стю злочинів — зач. 3 ст. 142 і ч. Зет. 101 КК (маються на увазі статті КК 1960 р. — за КК 2001 р. це ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК). Там само констатується, що заподіяння смерті потерпілому з необережності при розбої також належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — як розбій і вбив­ство через необережність.

У той же час, в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про зґвалтуван­ня та інші статеві злочини» зазначено, що заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких ста­лася смерть потерпілої, слід розглядати як настання особ­ливо тяжких наслідків, передбачених ч. 4 ст. 117 КК (йдеться про статтю КК 1960 р., яка відповідає ч. 4 ст. 152

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              467

КК 2001 р.). тому додаткова кваліфікація за ч. З ст. 101 КК не потрібна.

Щодо ще одного злочину — перевищення влади або службових повноважень Пленум Верховного Суду Украї­ни в п. 10 постанови № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судо­ву практику в справах про перевищення влади або служ­бових повноважень» роз'яснив, що тяжкими наслідками (особливо кваліфікуюча ознака) відповідного посягання слід вважати також заподіяння потерпілому тяжких тілес­них ушкоджень або смерті. І тут же, буквально в наступ­ному пункті вказується, що умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження внаслідок перевищення влади або посадових повноважень повинно кваліфікува­тися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 КК, та відповідних статей, які встановлюють відповідальність за вбивство або тяжке тілесне ушкодження.

Водночас, в цьому ж пункті відзначається, що необе­режне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкоджен­ня охоплюється ч. З ст. 166 КК і додаткової кваліфікації за статтями про вбивство через необережність чи необереж­не тяжке тілесне ушкодження не потребує.

Наведені рекомендації Верховного Суду викликають зауваження з кількох позицій, оскільки вони:

фрагментарні. Щодо одних злочинів вирішується

питання про кваліфікацію у випадку заподіяння у процесі

здійснення посягання тяжкого тілесного ушкодження, яке

спричинило смерть потерпілого, а стосовно інших це ж

питання обійдене;

суперечливі. Адже навряд чи можна погодитися з

тим, що однорідні дії повинні отримувати неоднакову юри­

дичну оцінку — кваліфікуватися або за сукупністю, або ж

лише за статтею про кваліфікований (особливо кваліфіко­

ваний) вид злочину. Певним поясненням таких розбіжно­

стей може бути те, що в одних випадках в КК як ознаку

складу названо заподіяння тяжкого тілесного ушкоджен­

ня, а в іншому — настання тяжких наслідків. Але ж все

одно, змістом тяжких наслідків визнається заподіяння

тяжких тілесних ушкоджень;

зо*

Глава 8

суперечать принципу недопустимості подвійного

інкримінування. Адже Верховний Суд України, а за ним і

нижчестоящі суди та інші правозастосовні органи при ква­

ліфікації за сукупністю інкримінують норму про особли­

во кваліфікований вид злочину в зв'язку з наявністю пев­

них кваліфікуючих ознак (зокрема, тяжких наслідків), а

потім застосовують норму про інший злочин, оскільки

кваліфікуюча ознака не охоплює собою шкоди у вигляді

заподіяння смерті;

без достатніх підстав вважають заподіяння смерті

(умисно чи з необережності) різновидом тяжких чи особ­

ливо тяжких наслідків. Видається, що такого роду шкода

явно виходить за межі навіть особливо тяжких наслідків,

оскільки:

а)             будь-яке вбивство чи тяжке тілесне ушкодження —

це наслідки надзвичайні, які виходять за межі будь-яких

інших. Тому не можна вважати, що такі наслідки охоп­

люються будь-яким з понять, які містяться в Особливій

частині КК;

б)            вбивство і тяжкі тілесні ушкодження посягають на

об'єкти, які не підпорядковуються іншим об'єктам. Тому

немає підстав вважати, що життя іншої людини чи здоро­

в'я іншої людини виступають лише додатковими безпосе­

редніми об'єктами відповідних посягань, охороняються

попутно з іншими правоохоронюваними благами, відпо­

відальність за їх порушення настає лише постільки, по-

скільки порушені інші об'єкти кримінально-правової охо­

рони.

Виходячи з викладеного, слід вважати, що:

при заподіянні смерті чи тяжкого тілесного ушко­

дження в ході вчинення інших злочинів скоєне має кваліфі­

куватися за сукупністю;

якщо такі наслідки передбачені як кваліфікуюча

ознака, то вони охоплюються відповідною частиною

статті про «основний» злочин;

кваліфікуючі ознаки тяжкого тілесного ушкоджен­

ня (вказані в ч. 2 cm. 121 КК) в будь-якому разі не охоплю­

ються кваліфікованими чи особливо кваліфікованими ви­

дами злочинів.

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              469

Запобігання подвій-           При кваліфікації складів зло-

ному інкримінуван- чинів, виділених за ступенем сус-ню при кваліфікації пільної небезпеки, існує небезпека злочинів, склади подвійного інкримінування. Вона яких виділені за сту- виникає за наявності одночасно та-пенем суспільної не-    ких умов:

безпеки 1) кваліфікуючі або особливо

кваліфікуючі ознаки становлять со­бою самостійні склади злочинів;

2) вчинене посягання містить ознаки, які «виходять» за межі тих, які передбачені відповідною частиною статті Особливої частини КК, і виникає потреба кваліфікувати скоєне за сукупністю.

Якщо скоєне кваліфікувати за статтею, яка передба­чає кваліфікований або особливо кваліфікований склад злочину та тією, що встановлює відповідальність за інше самостійне посягання (більш небезпечне, ніж те, яке відіграє роль ознаки складу першого злочину), то одні й ті ж діяння будуть враховані при кваліфікації двічі. Така ситуація найчастіше має місце щодо ознак, які стосують­ся заподіяної шкоди.

Наприклад, вбивство в ході розбійного нападу прийнято ква­ліфікувати за ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, зґвалтування, яке супроводжується вбивством, — зач.4ст. 152 та п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. Відповідні вказівки з цього приводу дано в постановах Пле­нуму Верховного Суду України і виконуються на практиці.

При цьому, кваліфікований або особливо кваліфікова­ний вид злочину інкримінується у зв'язку з наявністю оз­нак, які «перекриваються» нормою, що застосовується за сукупністю.

У наведених вище прикладах підставою для застосування ч. 4 ст. 187 КК вважається заподіяння тяжкого тілесного ушкод­ження, особливо кваліфікований вид зґвалтування визнається у зв'язку з констатацією наявності особливо тяжких наслідків.

Звісно, вчинення вбивства можливе лише через вплив на організм потерпілого і заподіяння йому тілесних ушко-

470          Глава 8

джень, смерть поза всяким сумнівом виступає особливо тяжким наслідком. І з огляду на це, застосування статей про кваліфіковані види злочинів може здатися виправда­ним. Однак, як вже відзначалося, такі наслідки виходять за межі тяжких чи особливо тяжких — саме це і є підста­вою для кваліфікації за сукупністю.

Але не можна пройти і мимо того, що вказана шкода охоплюється при кваліфікації за статтями про більш тяжкі злочини. Це означає, не що інше, як порушення принци­пу поп bis in idem.

В юридичній літературі в зв'язку з цим зустрічаються пропозиції кваліфікувати скоєне лише за статтями, які передбачають відповідальність за більш тяжкі злочини. Мають місце відповідні рішення і в правозастовній діяль­ності. Вони ґрунтуються на тому, що вбивство з корисли­вих мотивів охоплює собою і розбійний напад, а поєднане зі зґвалтуванням — саме зґвалтування. Помилковість та­кого підходу достатньо обґрунтована в літературі1 і навряд чи потрібно на цьому зупинятися спеціально.

Виходячи з викладеного, видається, що при криміналь­но-правовій оцінці аналізованих посягань потрібно керу­ватися такими правилами:

скоєне кваліфікується за статтями про простий вид

злочину та за сукупністю за статтею про посягання, яке

«виходить» за межі кваліфікуючих або особливо кваліфі­

куючих ознак;

стаття про кваліфікований чи особливо кваліфіко­

ваний вид злочину в сукупності зі статтею про інший зло­

чин має застосовуватися у випадку, коли наявні інші оз­

наки, з врахуванням яких диференційована відпові­

дальність.

Зокрема, вбивство в ході розбійного нападу слід кваліфіку­вати за ч. 1ст. 187ККтап.6ч. 2 ст. 115 КК.

Якщо ж мають місце інші кваліфікуючі або особливо квалі­фікуючі ознаки розбою (крім заподіяння тяжкого тілесного уш-

1 Критику таких поглядів див.: Бородин С. В. Преступления против жизни. — С. 135—137, 156—157.

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              471

кодження), то скоєне кваліфікується за відповідною частиною ст. 187 КК та пунктом ч. 2 ст. 115 КК, який передбачає відпові­дальність за вбивство з корисливих мотивів. Наприклад, вбив­ство в ході розбою, який вчинено з проникненням у житло, орга­нізованою групою та спрямований на заволодіння майном у ве­ликих розмірах, має кваліфікуватися за ч. 4 ст. 187, пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Кваліфікація у ви-               В чинному КК зустрічається не-

падках, коли спеці- мало випадків, коли стаття про спе-альна норма не пе- ціальну норму не містить ознак, з ви-редбачає кваліфі- користанням яких диференційована куючих, особливо відповідальність за злочин, передба-кваліфікуючих оз- чений загальною нормою. У зв'язку нак, які передбачені з цим постає питання, яким чином в загальній нормі при кваліфікації має бути врахова­на підвищена суспільна небезпека

посягання, вчиненого при кваліфікуючих, особливо квалі­фікуючих ознаках.

Причому, незбалансованість санкцій загальної і спе­ціальної норм істотно загострює проблему. Бо ідея виді­лення спеціальної норми з метою посилення криміналь­ної відповідальності фактично перетворюється на свою протилежність — спеціальна норма по суті містить при­вілейований вид злочину. Прикладів спеціальних норм, які не містять відповідних ознак, притаманних загальній нормі, можна навести досить багато. Обмежимося двома.

Так, ст. 194 КК передбачає загальну норму про відпові­дальність за умисне знищення або пошкодження майна. В час­тині другій цієї статті відповідальність за такий злочин поси­люється з врахуванням способу вчинення злочину (шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом) або ж його наслідків (заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах, загибелі людей чи інших тяжких наслідків). Поряд з цією загальною нормою, КК передбачає і ряд спеціальних норм про відповідальність за знищення або пошкодження майна. Одна із них — встановлена в ст. 411 «Умисне знищення або пошкод­ження військового майна» — передбачає кваліфікуючі ознаки, які притаманні для складу злочину, встановленого загальною

472          Глава 8

нормою. Хоча при цьому незрозумілою є позиція законодавця, який за такий злочин передбачив значно нижчий розмір санкції. Інша ж спеціальна норма — ст. 178 КК «Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків» — кваліфікованих видів не містить. Тому постає питання про кваліфікацію пошкодження чи зруйнування релігійної споруди чи культового будинку, якщо таке посягання вчинене при наявності ознак, вказаних в ч. 2 ст. 194 КК.

Ще один приклад стосується перевищення влади або служ­бових повноважень. В загальній нормі, передбаченій у ст. 365 КК «Перевищення влади або службових повноважень», відпові­дальність диференційована з врахуванням ряду кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак. У той же час спеціальні види цього злочину, зокрема, передбачене ст. 162 КК «Порушення недоторканності житла», виділені з врахуванням лише частини з таких ознак. До того ж щодо цих норм має місце неузгодженість санкцій за кваліфіковані види посягань. У зв'язку з цим важко однозначно вирішити питання кваліфікації незаконного проник­нення до житла чи іншого володіння особи, незаконного прове­дення в них огляду чи обшуку, незаконного виселення чи інших дій, які порушують недоторканність житла громадян, якщо ці дії вчинені службовою особою із застосуванням насильства. Якщо кваліфікувати скоєне лише за ч. 2 ст. 162 КК — враховуючи, що нею передбачена спеціальна норма (щодо ст. 365 КК), як кваліфі­куючі ознаки виділене застосування насильства, то виявиться, що така кваліфікація «пільгова» для службової особи. Адже їй загрожує максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком від двох до п'яти років, а якби такої спеціальної норми (виділеної з метою посилення відповідальності службових осіб) не було, то за загальною нормою можна було б призначити поз­бавлення волі на строк від трьох до восьми років (за ч. 2 ст. 365 КК) або від семи до десяти (за ч. З ст. 365 КК) та додаткове пока­рання.

Звісно, що можливе покарання не повинно братися до уваги при кваліфікації скоєного. В основі кримінально-правової оцінки мають перебувати ознаки посягання, зак­ріплені в диспозиціях статей Особливої частини КК. Од­нак так або інакше, але саме санкція виражає оцінку сус­пільної небезпеки злочину, яка дана законодавцем, і вона «тисне» на особу, котра здійснює правозастосування.

Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності кваліфікуючих...              473

Щодо оцінки злочинів, передбачених статтями про спеціальні норми, які не містять ознак, з врахуванням котрих диференційована відповідальність у загальній нормі, можливі такі підходи:

1)             скоєне кваліфікується за статтею про загальну нормою

з врахуванням наявності передбачених нею кваліфікуючих

або особливо кваліфікуючих ознак складу злочину.

Щодо першого з наведених вище прикладів, якщо знищення або пошкодження релігійних споруд здійснене шляхом підпалу, то була б застосована ч. 2 ст. 194 КК.

Однак в такому випадку ігнорується наявність спе­ціальної норми, відкидається позиція законодавця, який диференціював кримінальну відповідальність, порушуєть­ся принцип точності кримінально-правової кваліфікації;

2)             застосувати одночасно як статтю про спеціальну нор­

му, так і про загальну, з врахуванням наявності кваліфі­

куючих ознак, передбачених нею.

Виходячи з такого підходу дії новітнього Герострата були б кваліфіковані за сукупністю ст. 178 та ч. 2 ст. 194 КК.

Недоліки такого підходу очевидні — штучно констру­юється сукупність злочинів при вчиненні лише одного посягання; порушується правило, відповідно до якого спеціальна і загальна норма не можуть одночасно застосо­вуватися щодо одного і того ж посягання;

3)             кваліфікувати скоєне лише за статтею про спеціаль­

ну норму. При цьому наявність кваліфікуючих ознак, ха­

рактерних для загальної норми, по суті, ігнорується. Для

такої кваліфікації існує обґрунтування, яке навряд чи

можна заперечити:

пріоритет статті КК про спеціальну норму над стат­

тею про загальну норму при їх конкуренції є аксіомою;

при визначенні співвідношення статей про загаль­

ну і спеціальну норми їх санкції не повинні враховувати­

ся. Помилки законодавця, якому не вдалося належно

диференціювати відповідальність, аж ніяк не повинні

впливати на становище особи, дії якої кваліфікуються;

474          Глава 8

— кваліфікуючі або особливо кваліфікуючі ознаки статті про загальну норму в таких випадках не повинні і не можуть враховуватися. Адже це ознаки іншої норми, а не тієї, яка підлягає застосуванню.

В тому ж випадку, якщо кваліфікуючі ознаки, перед­бачені загальною нормою, становлять собою самостійні склади злочинів, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю — за статтею Особливої частини КК, яка містить спеціальну норму, та за статтями, що передбачають такі злочини.

Так, якщо зруйнування релігійної споруди спричинило за­гибель людей, то скоєне повинно кваліфікуватися за сукупністю ст. 178 та відповідної частини ст. 119КК. Якщо ж має місце вчи­нення цього злочину шляхом підпалу, вибуху чи іншим загаль-нонебезпечним способом, або ж це потягло майнову шкоду в особ­ливо великих розмірах чи інші тяжкі наслідки — то застосовуєть­ся лише ст. 178 КК, інші вказані обставини не відображаються у кваліфікації, їх наявність не впливає на посилення відповідаль­ності за пошкодження або зруйнування релігійних споруд чи культових будинків.

Таким чином, можна сформулювати правила, відповід­но до яких:

за відсутності в статті про спеціальну норму ква­

ліфікуючих або особливо кваліфікуючих ознак, передбаче­

них статтею про загальну норму, скоєне все одно кваліфі­

кується за статтею про спеціальну норму, хоча б фак­

тично вони й були наявні;

якщо такі ознаки становлять собою самостійні

склади злочинів, то скоєне кваліфікується за сукупністю

статей про спеціальну норму та норми, які передбачають

такі склади злочинів;

ознаки, які не передбачені як кваліфікуючі в стат­

тях про спеціальну норму і які не становлять собою са­

мостійні склади злочинів, кваліфікуючого значення не

мають.