9.3.   Відмежування злочинів від інших правопорушень

Необхідність відме-            Поділ права та системи законо-

жування злочинів давства на окремі галузі має значен-

від інших правопо- ня для правотворчості, відіграє ве-

рушень  лику роль в процесі підготовки

правників. Разом з тим, у ході пра-

возастосування не можна обмежуватися нормами лише однієї галузі, слід оцінювати скоєне, враховуючи всі нор­мативні акти, які входять у систему права.

Потреба в проведенні розмежування норм, передбаче­них різними галузями права, обумовлена:

наявністю в різних галузях права норм, які регла­

ментують схожі суспільні відносини, і статей норматив­

но-правових актів, що характеризуються суміжними оз­

наками;

неприйнятністю ситуації, при якій одне і те ж діян­

ня оцінюється як правопорушення, передбачене різними

нормативно-правовими актами;

недопустимістю того, що особа відповідатиме за

більш тяжкий вид правопорушення, ніж вчинено на­

справді;

необхідністю виключити можливість уникнути

відповідальності за фактично вчинене і обмежитися відпо­

відальністю за менш тяжке правопорушення.

486          Глава 9

Відмежування зло-             В ході правозастосування не-

чинів від цивільних рідко доводиться визначати, який

деліктів  вид правових відносин стає об'єктом

правової оцінки — існують лише

цивільно-правові відносини (у вирішення яких криміналь­но-правовими засобами втручатися неприпустимо), чи вчи­нено злочин, і, отже, виникли кримінально-правові відно­сини. Як правило, це має місце у випадках заволодіння і розпорядження майном, при заподіянні майнової шкоди. Особливо складно проводити розмежування щодо відно­син, які виникають у зв'язку з діяльність господарських товариств, використанням спільного майна одним із співвласників. У таких випадках зустрічається необгрун­товане порушення кримінальних справ, безпідставне втру­чання держави в господарську діяльність суб'єктів підприємництва, у цивільно-правові відносини між співвласниками. Не секрет, що при цьому нерідкі «замовні справи», які порушуються в інтересах одного із учасників таких відносин, фактичне усунення конкурентів чи й парт­нерів по бізнесу від справ завдяки притягненню їх до кри­мінальної відповідальності, накладенню арешту на май­но тощо.

При відмежуванні злочинів від цивільних деліктів важливо враховувати такі міркування:

невиконання чи неналежне виконання договірних

зобов'язань не може оцінюватися як злочин;

кримінальна відповідальність може наставати тоді,

коли встановлено, що цивільно-правова угода укладена без

мети її виконання, маскує намір винного протиправно зба­

гатитися за рахунок партнера. Причому, така мета існує

ще до моменту укладення договору.

Це, наприклад, отримання речей напрокат з метою звернути їх на свою користь;

3)             розпорядження своїм майном чи часткою в сумісній

власності не становить злочину. Це, зокрема, стосується

дій власника, який вилучає своє майно з володіння іншої

особи (кримінальна відповідальність може наставати лише

Розмежування злочинів у ході кримінально-правової кваліфікації        487

тоді, коли використовуються способи впливу на іншу осо­бу, які заборонені КК, насамперед насильство, погрози). Так само не становлять собою злочину дії співвласника щодо майна, управління яким здійснюється спільно, яке не виділене, наприклад, перебуває в спільній сумісній власності подружжя;

кримінально-караними є протиправні дії щодо май­

на, співвласником якого є винний, але яке відокремлене

від його власного (зокрема, це майно господарського това­

риства, кооперативу);

факт заподіяння майнової шкоди, якщо це водночас

оцінюється як суспільно небезпечні наслідки злочину,

повинен бути констатований власником чи уповноваже­

ним ним органом. Неприпустимо визнавати наявність зло­

чинних наслідків тоді, коли сам власник в установленому

порядку не визнає, що йому заподіяна шкода.

Наприклад, була порушена кримінальна справа проти вико­навчого директора акціонерного товариства, який частину при­бутку спрямував на надання спонсорської допомоги школі, лікарні, здійснив благоустрій прилеглої території (загальномісь­кого скверу та вулиці). Встановлено, що цей директор дійсно вийшов за межі наданих йому повноважень, оскільки розподіл прибутку є прерогативою загальних зборів товариства. Однак загальні збори, скликані вже після порушення кримінальної справи, не визнали дії свого директора неправильними, із запіз­ненням, вже після фактичного виділення коштів, дали згоду на таке їх використання. Ревізійна комісія товариства також не констатувала наявність нецільового використання коштів, в річному звіті не була встановлена наявність збитків. За таких обставин підстав для порушення кримінальної справи не було.

Слід зауважити, що кримінальна відповідальність може поєднуватися із застосуванням заходів цивільно-правового характеру, в тому числі й з притягненням до цивільної відповідальності. Наприклад, у випадку роз­крадання окремих видів майна його вартість відшкодо­вується в «кратному порядку», крім того, винний підля­гає і кримінальній відповідальності. Інколи стверджують, що в такому випадку за одне порушення настає два види

488          Глава 9

юридичної відповідальності. Видається, що це не так — в таких випадках має місце ідеальна сукупність злочину і цивільного делікту, тобто одним діянням вчиняється два правопорушення. За кожне із них настає юридична відпо­відальність різних видів, а «подвійної» відповідальності не виникає.

Важливість пробле-            Кримінальне і адміністративне

ми визначення спів- законодавство належить до галузей,

відношення кримі- які визначають відповідальність за

нально- та адмініст- деліктну поведінку. Вони мають су-

ративно-правових міжний предмет правового регулю-

норм      вання, що визначає необхідність

встановлення їх співвідношення як на рівні правотворчості, так і під час правозастосування.

Проблема встановлення такого співвідношення поглиб­люється відсутністю належного правового регулювання. В Україні КК і Кодекс про адміністративні правопорушен­ня (далі — КпАП) прийняті в різний час — відповідно в 2001 р. та 1984 р. — жодним чином між собою не узгод­жені. Думка про реалізацію ідеї «кримінального проступ­ку» була висловлена в альтернативному проекті КК1, але далі серйозно не розвивалася. Автори ж проекту КК, який згодом був прийнятий за основу, цієї ідеї не дотримували­ся. Тому визначення співвідношення злочину і проступку не було проведено в рамках кримінального закону.

На початкових етапах підготовки чинного КК активно пропагувалася ідея «розчистити» кримінальний закон від малозначних посягань і переведення їх в розряд адмініст­ративних проступків. Це передбачало паралельну роботу не лише над кодифікацією галузей кримінального циклу (кримінального, кримінально-виконавчого та криміналь­но-процесуального), а й над розробкою нового закону про адміністративну відповідальність. Однак нові КК та Кри­мінально-виконавчий кодекс України вже набрали чин-

1 Кримінальний кодекс України. Проект. Вносився народним де­путатом України Матковським О. Б. — К.: Верховна Рада України. Сек­тор реєстрації законопроектів. № 0041/1. Дата: 04.11.96. — 187 с

Розмежування злочинін у ході кримінально-правової кваліфікації       489

ності, Кримінально-процесуальний — на підході, а про новий КпАП всерйоз навіть не чути. Принаймні, він не став предметом наукового обговорення.

Тому не випадково між КК та КпАП існує багато невідпо­відностей, дублювання, прямих суперечностей. Наявність численних оціночних понять утруднює з'ясування співвід­ношення між злочинами і суміжними адміністративними правопорушеннями. Тим більше, що непоодинокі випадки, коли одне і те ж діяння передбачене і як злочин, і як адміні­стративне правопорушення.

Кримінальний закон ніяких вказівок щодо встановлен­ня співвідношення між злочинами і відповідними проступ­ками не містить, а в КпАП є положення, згідно з якими адмі­ністративна відповідальність за правопорушення, передба­чені цим Кодексом, настає, якщо ці правопорушення за своїм характером не тягнуть відповідно до закону кримінальної відповідальності. По суті, наведена норма не полегшує, а утруднює вирішення питань розмежування кримінальної та адміністративної відповідальності за однорідні діяння. Адже вона суперечить загальновизнаному зараз принципу про за­стосування у випадку встановлення колізії закону, який більш сприятливий для особи, яка притягається до відпові­дальності. До того ж, об'єктивні критерії для встановлення характеру правопорушення навряд чи можна назвати.

Шляхи вирішення               Проблема співвідношення зло-

проблеми на зако- чину і проступку, кримінальної та

нодавчому рівні  адміністративної відповідальності,

покарання і стягнення повинна ви­рішуватися насамперед на законодавчому рівні. Вихідни­ми тут є доволі очевидні положення:

усі правопорушення можна поділити на три групи:

а) які завжди є злочинами: б) які за будь-яких обставин

належать до адміністративних проступків; в) які залежно

від конкретних обставин можуть бути віднесені або до зло­

чинів, або до проступків;

злочин «починається» там і тоді, де і коли «закін­

чується» проступок. Інакше кажучи, верхня межа про­

ступку водночас є нижньою межею злочину;

490          Глава 9

диспозиції статей КК та КпАП слід викладати так,

щоб різниця між ознаками складу злочину і адміністра­

тивного проступку була видна вже на рівні використаних

термінів;

як КК, так і КпАП повинні будуватися з викорис­

танням одного і того ж правового тезауруса;

КК та КпАП повинні збігатися за своєю системою,

як в плані поділу на загальну і особливу частину, так і ви­

ділення розділів чи глав, порядку їх розташування, роз­

ташування інститутів та складів правопорушень.

Аналіз чинного законодавства України свідчить, що КК та КпАП не відповідають наведеним побажанням за жодним із параметрів. Тому проблема встановлення співвідношення кримінального та адміністративного пра­ва нині перебуває в сфері правозастосування. Простіше кажучи — це питання, які вирішуються в ході правової кваліфікації і зводяться до того, норми якої галузі слід за­стосовувати, як діяти, коли відповідні законодавчі поло­ження перебувають у відносинах конкуренції або колізії, чи може склад адміністративного правопорушення бути частиною складу злочину, чи можна виходити з кримі­нально-правових положень за умови відсутності їх ана­логів у КпАП тощо.

При встановленні співвідношення кримінального та адміністративного права України насамперед була побу­дована порівняльна таблиця чинних КК та КпАП. Спочат­ку була поставлена мета з'ясувати лише співвідношення злочинів і проступків, передбачених Особливими части­нами відповідних кодексів. Однак її реалізація в плані розмежування диспозицій окремих статей — пошук на рівні одиничного — вимагала скоріше затрат часу і навряд чи давала можливість для більш-менш змістовних і гли­боких висновків. Тим більше, що вийшло в світ досліджен­ня М. І. Хавронюка, де відповідні положення знайшли належне висвітлення1. Тому згодом автор дійшов виснов­ку про необхідність відійти від традиційних підходів і

1 Хавронюк М. І. Довідник з Особливої частини Кримінального ко­дексу України. — К.: Істина, 2004. — 504 с

Розмежування злочинів у ході кримінально-правової кваліфікації        491

розпочати дослідження із зіставлення загальних частин КК і КпАП, а порівнюючи положення особливих частин, акцентувати увагу на загальних закономірностях, на ос­нові яких можна вирішувати поставлене питання. Зібра­ний матеріал виявився досить об'ємним, адже чинний КК включає 108 статей Загальної частини і 441 — Особливої частини, а КпАП — відповідно 39 та 293 статті; більшість цих статей складаються з кількох частин. Суміжними ж виявилася, принаймні, третина цих статей.

Загальні засади ви-             Засадничі положення, з яких

значення співвідно- виходять при визначенні співвідно­

шення положень піення положень кримінального і

кримінального та адміністративного права давно відо-

адміністративного мі і навряд чи можуть оспорювати-

права     ся. Серед них такі:

— якщо встановлена юридична

відповідальність за менш небезпечне посягання (адміні­стративний проступок), то тим більше вона настає за більш тяжке (злочин);

некараність більш тяжкого правопорушення озна­

чає некараність менш тяжкого;

верхня межа шкоди, заподіяної проступком, є, вод­

ночас, нижньою межею шкоди, за наявності якої настає

кримінальна відповідальність;

суперечливість, неясність, інші недоліки законодав­

ства тлумачаться на користь особи, щодо якої застосовуєть­

ся закон;

одні й ті ж діяння не можуть бути і злочином, і адмі­

ністративним проступком;

однакові терміни та термінологічні звороти в межах

усієї системи права позначають одні й ті ж поняття і ма­

ють однакове значення.

Аналіз текстів КК та КпАП під кутом зору їх відповід­ності вказаним положенням дає підстави для ряду вис­новків, які стосуються співвідношення їх загальних та особливих частин.

492          Глава 9

Співвідношення За-            Загальна частина КпАП не перед-

гальних частин КК бачає ряд норм та інститутів, харак-

та КпАП                терних для кримінального законо-

давства. Серед них ті, які призначені

для обґрунтування відповідальності у випадках, прямо не передбачених Особливою частиною, включаючи інститути стадій та співучасті. Видається, що поширення на вирішен­ня адміністративно-правових питань тих положень, які притаманні кримінальному праву, неприйнятне.

А, отже, адміністративна відповідальність не може наставати у випадку лише готування до проступку чи за­маху на нього, а також, коли особа безпосередньо не вико­нувала об'єктивну сторону посягання, описану в диспо­зиції статті Особливої частини КпАП.

Якщо ж має місце обернена ситуація — КК містить статті про норми, на підставі яких виключається відпові­дальність, але ці норми невідомі КпАП, то викладені в них положення слід застосовувати і щодо адміністративно-пра­вових питань. Наприклад, коли адміністративне правопо­рушення вчинене внаслідок фізичного або психічного при­мусу, у зв'язку з виконанням наказу або розпорядження і т. ін., то підстави правомірності діянь, закріплених в КК, поширюються і на діяння, передбачені КпАП.

Значення норматив-          Аналіз чинного адміністратив-

них дефініцій для ного та кримінального законодав-застосування поло- ства свідчить, що нерідко в статті жень суміжної галузі однієї галузі, яка передбачає сумі­жне правопорушення, розкрито зміст ознак, котрі в статті іншої галузі лише названі.

Наприклад, вст. 271 КК є чітка вказівка на суб'єкт порушен­ня вимог законодавства про охорону праці — ним виступає служ­бова особа підприємства, установи, організації або громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності. Водночас, в ч. 2 ст. 41 КпАП, яка передбачає відповідний адміністративний проступок, будь-яка вказівка на суб'єкт відсутня.

Видається, що в таких випадках тлумачення поняття, яке стосується суміжного правопорушення, повністю поширюється на делікт, в статті про який відповідне поняття не роз'яснюєть-

Розмежування злочинів у ході кримінально-правової кваліфікації        493

ся. Це випливає з системності права. Тому зіставлення вказаних норм дає підставу для висновку, що і при вчиненні адміністра­тивного правопорушення — порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці — суб'єктом висту­пає лише службова особа або підприємець.

Значення кількіс-                В Особливій частині КК багато

них параметрів для    статей мають примітки, в яких роз'яс-розмежування зло-    нюється зміст тих чи інших правових чинів і проступків       понять. Ті з них, які мають кіль­кісний вираз (розкривають вартісні

чи інші критерії ознак складів злочинів), характеризують ознаки не лише злочинів, а й адміністративних проступків. Звичайно, в таких примітках визначається нижня межа шкоди, за наявності якої настає кримінальна відпові­дальність, вона ж є межею адміністративного проступку.

Наприклад, великий розмір щодо випуску або реалізації не­доброякісної продукції згідно з приміткою до ст. 227 КК має місце тоді, коли її вартість перевищує триста неоподатковува­них мінімумів доходів громадян. Відповідно, за наявності цього розміру настає кримінальна відповідальність, а при меншому — адміністративна за ст. 168КпАП.

Щоправда, при цьому нерідко виникає проблема, по­в'язана з відсутністю в КпАП прямих еквівалентів стат­тям КК, як це має місце, зокрема, щодо обману покупців і замовників. Тобто, існують ситуації, коли за діяння перед­бачена лише кримінальна відповідальність, а при заподі­янні шкоди у розмірі, меншому, ніж той, який є ознакою складу злочину, відповідальність не настає взагалі.

З аналогічних засад пропонується діяти і в тих випад­ках, де має місце «перехрещення» дій кримінальної та ад­міністративно-правової норм у зв'язку з тим, що не визна­чена нижня межа, починаючи з якої настає кримінальна відповідальність. Це, зокрема має місце у випадку дрібно­го розкрадання чужого майна. Якщо воно вчинене при оз­наках, визначених в ст. 51 КпАП, то має місце адмініст­ративний проступок, а не злочин, передбачений ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190, чч. 1, 2 ст. 191 КК.

494

Глава 9

Ще одна правова проблема, яка обумовлена неузгодже­ністю кількісних параметрів шкоди, завданої злочинами, і адміністративним проступком, стосується випадків, коли є «розрив» між верхньою межею проступку і нижньою ме­жею злочину. Тобто, ознакою адміністративного проступ­ку є заподіяння шкоди, не більше певного розміру, а озна­кою складу відповідного злочину, починаючи з певного розміру, який більший, ніж максимальний для проступ­ку. Наведемо один з багатьох існуючих прикладів (курси­вом виділені вказівки на розміри).

«Розрив» відповідальності у КпАП та КК