10.1. Поняття та види обставин, які усувають злочинність діяння, та загальні положення кваліфікації діянь, вчинених за таких обставин

Поняття обставин,              Найбільш авторитетний в Украї-

які усувають зло- ні дослідник цієї проблеми Ю. В. Ба-

чинність діяння   улін пропонує таке визначення об-

ставин, що усувають злочинність

діяння, — це передбачені КК, а також іншими законодав­чими актами зовнішньо схожі зі злочинами суспільно ко­рисні (соціально прийнятні) і правомірні вчинки, які здійснені за наявності певних підстав і виключають зло­чинність діяння, а тим самими і кримінальну відпові­дальність особи за заподіяну шкоду1.

Приймаючи в цілому таке визначення, все ж спробує­мо його конкретизувати. Насамперед уточнення вима­гається з таких моментів:

якими ще законодавчими актами (крім КК) можуть

бути передбачені обставини, які усувають злочинність

діяння;

в чому виражається «зовнішня схожість зі злочина­

ми », зокрема, чи поширюється вона на схожість суб'єктив­

ної сторони;

наскільки допустимо вважати окремі види обставин,

які усувають злочинність діяння, суспільно корисними чи

навіть соціально прийнятними.

Нормативні акти,                Іншими, крім КК, законами такі

якими передбачені обставини не передбачаються і, як

аналізовані обста- видається, не можуть бути передба-

вини       чені. Відповідні положення законів

«Про міліцію», «Про оперативно-

розшукову діяльність» та ін. не встановлюють обставин, що виключають злочинність діяння, і не можуть їх вста-

1 Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М. І. Ба-жанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Київ—Харків: Юрінком Інтер— Право, 2001. — С 249.

32*

500          Глава 10

новлювати1. Якщо визначення злочинності і караності — прерогатива КК, то й підстави для невизнання діянь зло­чинами можуть бути лише в КК чи в нормативно-право­вих актах вищого рівня. «Інші законодавчі акти» можуть лише конкретизувати норми КК, а не встановлювати са­мостійних положень. Тому обставини, які виключають злочинність, встановлюються в таких актах, як: КК; Кон­ституція; міжнародно-правові договори, ратифіковані Україною.

Якщо ж інші (не кримінально-правові акти) передбача­ють правомірність відповідної поведінки, то слід шукати в КК положення, під які «підпадають» обставини, з враху­ванням котрих певні діяння не визнаються злочинами.

Схожість злочинів і             Схожість злочинів і діянь, вчи-

діянь, вчинених за нених за обставин, які усувають з л о-

обставин, які усува- чинність діяння, полягає лише у їх

ють злочинність зовнішніх ознаках — ознаках об'єк-

діяння    тивної сторони. Насамперед у запо-

діянні шкоди, яка водночас висту­пає наслідками відповідних злочинів.

У той же час, при вчиненні аналізованих діянь:

не порушується об'єкт кримінально-правової охоро­

ни. Адже заподіяна шкода не виступає суспільно небезпеч­

ними наслідками. Відповідні ж суспільні відносини не

порушуються, а інші об'єкти, навпаки, охороняються зав­

дяки заподіянню шкоди в ході вчинення діянь, скоєних

за обставин, які усувають їх злочинність;

відсутня вина. Вина виражає негативне ставлення

суб'єкта злочину до охоронюваних соціальних цінностей,

усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого

діяння (при умислі), оцінку заподіюваних або можливих

1 Не можна тому погодитися з думкою М. І. Шкурова, що закони, які передбачають звільнення від кримінальної відповідальності членів злочинних угруповань, котрі стали на шлях співробітництва з право­охоронними органами, чи контрольовані операції з наркотиками, пе­редбачають самостійні підстави звільнення від кримінальної відпові­дальності, які невідомі для КК — див.: Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. — С. 93.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                501

наслідків як суспільно небезпечних. Якщо ж діяння, вчи­няється за обставин, що усувають їх злочинність, то особа переконана в правомірності і суспільній корисності (чи, принаймні, допустимості) заподіяння шкоди, не оцінює свою поведінку як протиправну і суспільно небезпечну.

В цілому викладене підтверджує зроблений вище вис­новок, що діяння, вчинені за обставин, які виключають злочинність діяння, характеризуються відсутність усіх ознак складу злочину. За умови відсутності в КК окремих статей, які регламентують виключення злочинності діян­ня (Розділ VIII Загальної частини КК), скоєне слід було б оцінювати як незлочинне діяння, а його «незлочинність» базується на відсутності обов'язкових ознак складу зло­чину — тих, які відносяться до об'єкта та суб'єктивної сто­рони складу злочину.

Оскільки законодавець виділяє такого роду відсутність складу злочину в окремий інститут кримінального права (зокрема, з метою акцентувати увагу на правомірності за­подіяння шкоди за певних обставин), то це має враховува­тися при кримінально-правовій кваліфікації. Застосову­ватися має не загальна норма, яка передбачає відсутність складу злочину як обставину, що виключає провадження у кримінальній справі, а спеціальні — ті, що регламенту­ють окремі види обставин, які виключають злочинність діяння. І, навпаки, при відсутності спеціальної норми про конкретну обставину, яка виключає злочинність діяння, повинна застосовуватися вказана загальна норма.

З викладеного випливає важливий висновок, який має значення для кваліфікації діянь, вчинених за наявності обставин, які виключають злочинність діяння, однак прямо не передбачені в КК1 — вони повинні оцінюватися

1 В теорії кримінального права загальновизнано, що до обставин, які виключають злочинність діяння, належать як ті, що прямо перед­бачені Загальною частиною КК, так і ті, що окремими статтями КК не регламентовані. Очевидно, що істотне розширення в КК 2001 р. пере­ліку аналізованих обставин не виключає того, що цілий ряд із них за­лишився поза законодавчою регламентацією. Зокрема, до них належить використання свого права (якщо це пов'язано із заподіянням шкоди іншим особам), згода потерпілого на заподіяння шкоди.

502          Глава 10

як діяння, вчинені за відсутності усіх ознак складу зло­чину.

Про соціальну ко-              В юридичній літературі вислов-

рисність (прийнят- люється думка, що заподіяння шко-ність) окремих обста- ди за аналізованих обставин є пра-вин, які усувають вомірним, більш того, як правило, злочинність діяння     корисним для суспільства1.

Погодитися з цим важко, при­наймні, при оцінці таких випадків, як:

уявна оборона (оборона від уявного посягання);

крайня необхідність при співрозмірності заподіяної

і усунутої шкоди;

вчинення діяння внаслідок фізичного або психічно­

го примусу.

Видається, що у вказаних випадках заподіяння шко­ди визнається правомірним не через те, що це вигідно для суспільства, а щоб стимулювати відповідну поведінку гро­мадян, не обмежувати їх страхом кримінальної відпові­дальності при виборі варіантів дій у критичних ситуаці­ях. Тому більш прийнятною є позиція, згідно з якою вчи­нення діянь та заподіяння шкоди за обставин, які усувають їх злочинність, в одних випадках є соціально прийнятним, допустимим, а лише в інших — соціально корисним.

Слід відзначити, що в чинному КК правомірний харак­тер, суспільна корисність окремих обставин, які виклю­чають злочинність діяння, відображена недостатньо чітко2. Принаймні, щодо необхідної оборони і затримання особи, що вчинила злочин, доцільно було б їх описання роз­починати зі слів «Правомірним є заподіяння шкоди...».

1              Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. П. С. Ма-

тишевського, П. П. Андрушка, С. Д. Шапченка. — К.: Юрінком Інтер,

1997. — С. 192 (автор цього положення — П. П. Андрушко); Фріс П. Л.

Кримінальне право України. Загальна частина. — К.: Атіка, 2004. —

С. 245.

2              У кримінальному законодавстві Російської Федерації на це звер­

тав увагу Є. В. Благов — див.: Благов Е. В. Применение уголовного пра­

ва. Теория и практика. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — С. 293.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                503

Види обставин, які              В теорії кримінального права

виключають злочин-    висловлюється думка, що коло об-

ність діяння          ставин, які виключають злочин-

ність діяння, включає:

обставини, передбачені Розділом УШ Загальної час­

тини КК «Обставини, що виключають злочинність діяння»;

обставини, що передбачені статтями Особливої час­

тини КК і стосуються якогось одного виду злочину1.

Розвиваючи ці положення, їх автор — Ю. В. Баулін 21 листопада 2001 р. на засіданні круглого столу «Проблеми реалізації нового Кримінального кодексу України» (м. Київ, Інститут держави і права НАН України ім. В. М. Корецько-го) висловив думку, що в КК є більш широкий інститут об­ставин, які виключають злочинність діяння. До них, крім тих, що передбачені нормами Розділу VIII Особливої час­тини КК, на думку цього вченого, слід віднести ще й запо­діяння шкоди внаслідок казусу; особою, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність; малозначність та ряд інших, конкретно ним не названих2.

В цілому підхід правильний. Але казус, неосудність, недосягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, відносити до цієї групи навряд чи пра­вильно — заподіяння шкоди у вказаних випадках не є ні соціально корисним, ні допустимим.

Також у юридичній літературі висловлюється думка, що до обставин, які виключають злочинність діяння, слід відносити:

— згоду потерпілого на заподіяння йому шкоди — чи не найбільш гостро це питання постає щодо еутаназії (поз­бавлення життя невиліковно хворих за їх згодою);

1              Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М. І. Бажа-

нова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — Київ—Харків: Юрінком Інтер—Пра­

во, 2001. — С. 249; В останньому виданні підручника, підготовленого

тим же авторським колективом, це положення текстуально викладене

інакше, але за змістом воно таке ж — див.: Кримінальне право України.

Загальна частина / За ред. М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. —

2-е вид., перероб. і доп. — К.: Юрінком Інтер, 2004. — С. 284.

2              Баулін Ю. В. Деякі принципові новели Загальної частини Кримі­

нального кодексу України та проблеми їх застосування. — С. 315.

504          Глава 10

реалізація свого права, зокрема, знищення власно­

го майна, заподіяння шкоди своєму здоров'ю;

виконання професійних функцій (ампутуючи ногу,

хірург вчиняє дії, які нагадують заподіяння тілесного

ушкодження);

виконання обов'язкового наказу. Так, здійснюючи

привід свідка, міліціонер виконує дії, які за зовнішніми

ознаками відповідають незаконному позбавленню волі.

Є достатні підстави вважати, що вказані випадки не належать до обставин, які виключають злочинність діян­ня. Вони дійсно, як вказує М. Й. Коржанський, не перед­бачені чинним законодавством, мають зовсім іншу юри­дичну природу1. Водночас, важко погодитися з тезою цьо­го автора про те, що дії, вчинені за таких обставин, не мають зовнішньої подоби до злочину2. Саме зовнішня схожість — виконання діяння, яке відповідає тому, що вчиняється при злочині, настання наслідків — таких же, як і описані у статтях Особливої частини КК, — має місце. Від злочинів відповідні діяння відрізняються тим, що відсутні обов'язкові ознаки їх складів, перш за все не по­рушується об'єкт кримінально-правової охорони, відсут­ня вина. Тому діяння, вчинені за наявності обставин, про які йдеться, слід оцінювати як такі, що вчинені за відсут­ності ознак складу злочину.

Класифікація обста-           Для розкриття питання про по-

вин, які усувають няття та види обставин, які усува-злочинність діяння    ють злочинність діяння, важливо

провести їх класифікацію, що в

свою чергу передбачає виділення критеріїв поділу таких обставин. Видається, що теоретичне та практичне значен­ня має виділення аналізованих обставин за такими підста­вами:

1) де вони передбачені. За цією підставою можуть бути виділені обставини, які передбачені:

1              Коржанський М. Й. Уголовне право України. Частина Загальна:

Курс лекцій. — К.: Наукова думка та Українська видавнича група,

1996. — С 217.

2              Там само.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                505

Кримінальним кодексом України;

Конституцією України;

міжнародно-правовими актами;

2)             за соціальною оцінкою виділяються діяння:

суспільно корисні;

допустимі;

3)             за зв'язком відповідних дінь з поведінкою інших

осіб:

пов'язані зі злочинною поведінкою інших осіб;

не пов'язані зі злочинною поведінкою інших осіб.

Етапи кваліфікації               Є. В. Благов відзначав, що ква-

діянь, вчинених за ліфікація діянь, які виключають обставин, які усува- кримінальну відповідальність, по-ють їх злочинність      винна проходити у два етапи. На

першому встановлюється, чи перед­бачене це діяння кримінальним законом. Якщо не перед­бачене, то і виключати кримінальну відповідальність не­має сенсу. На другому ж етапі встановлюється відсутність в діянні суспільної небезпеки1. Погоджуючись з тим, що кваліфікація діянь, вчинених за обставин, які виключа­ють злочинність діяння, здійснюється в кілька етапів, все ж обґрунтуємо думку, що таких етапів є більше.

Адже кваліфікація аналізованих діянь має певні особ­ливості. Вони обумовлені, зокрема тим, що:

здійснюється кримінально-правова оцінка поведін­

ки інших осіб, яка викликала вчинення діяння. Причо­

му, в певних випадках констатується, що така поведінка,

принаймні за зовнішніми ознаками, є злочинною;

проводиться оцінка шкоди, заподіяної внаслідок

вчинення діяння, за обставин, які усувають їх злочинність,

тобто, констатується, що шкода, заподіяна за загальним

правилом, становить собою ознаку певного злочину;

визначається наявність або ж відсутність передба­

чених законом ознак, характерних для конкретної підста­

ви, яка усуває злочинність діяння*

1 Благов Е. В. Квалификация деяний, исключающих уголовную от­ветственность // Государство и право. — 1992. — № 9. — С. 79.

506          Глава 10

результатом оцінки є висновок, що поведінка особи

була правомірною, або ж, що діяння вчинене за відсутності

обставин, які усувають його злочинність;

здійснюється оцінка діяння, яке заподіяло шкоду,

що перевищує допустиму.

У цілому можна зробити висновок, що кваліфікація діяння, вчиненого за обставин, які усувають його зло­чинність, складається з кримінально-правової оцінки:

підстав, наявність яких обумовлює право особи на

відповідну поведінку (на заподіяння шкоди);

заподіяної шкоди;

діяння, яке визнається вчиненим за конкретною об­

ставиною, що усуває його злочинність.