1

2

3

4

Виконан-

Заподіяння

Виконання

Заподіяння будь-якої

ня наказу

шкоди право-

законного на-

шкоди, якщо наказ

або розпо-

охоронюваним

казу або роз-

або розпорядження

рядження

інтересам

порядження

були законними

Створення

Для досягнен-

Заподіяння будь-

самою особою

ня значної сус-

якої шкоди

загрози

пільно корис-

заподіяння

ної мети.

шкоди право-

Мети не мож-

охоронюваним

на було досяг-

інтересам.

нути в даній

Не було

обстановці без

Діяння,

завідомої

ризику.

пов'язане

загрози для

Особа обґрун-

з ризиком

життя інших

товано розра-

людей або

ховувала, що

загрози

вжиті нею за-

екологічної

ходи є достат-

катастрофи чи

німи для від-

інших тяжких

вернення шко-

наслідків

ди правоохо-

ронюваним

інтересам

Заподіяння

Участь в

Будь-якої шкоди,

шкоди право-

організованій

крім особливо тяж-

охоронюваним

групі чи

кого злочину, вчи-

інтересам при

злочинній

неного умисно і по-

виконанні

організації з

єднаного з насиль-

fill 1С fill ҐІ11 -

відповідно до

метою

ством над потерпі-

Mjitntiinun

закону

попередження

лим або тяжкого

ня

ля oil і'длТі-

спеціального

чи розкриття

злочину, вчиненого

l^lLt. L^LtlJLO

HOZO

завдання

їх злочинної

умисно і пов'язано-

завдання

(вчинення

діяльності

го з спричиненням

злочину у

тяжкого тілесного

складі таких

ушкодження потер-

формувань)

пілому чи настан-

ням тяжких або

особливо тяжких

наслідків

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                517

У зв'язку із застосуванням норм про обставини, які виключають злочинність діяння, передбаченого Загаль­ною частиною КК, постає ряд питань, вирішення яких по­требує спеціального аналізу. Вони випливають з неодноз­начного розуміння окремих ознак, які характеризують певні обставини, різними підходами до визначення їх співвідношення.

Кваліфікація обо-                Необхідна оборона можлива ли-

рони від посягань, ше тоді, коли заподіяння шкоди по-

які не потребують сягаючому необхідне для негайного

негайного відвер- відвернення чи припинення пося-

нення     гання. Тому в теорії кримінального

права і на практиці виділяють зло­чини, проти яких необхідна оборона недопустима. Інак­ше кажучи, за наявності відповідних посягань слід вдава­тися не до заподіяння шкоди посягаючому, а звертатися до органів влади для притягнення винного до відповідаль­ності. Серед злочинів, щодо яких не допускається необхід­на оборона, звичайно називають ті, які вчиняються шляхом обману чи зловживання довірою, порушення спеціальних правил поведінки, невиконання юридичного обов'язку, при вчиненні яких суспільно небезпечні наслідки відда­лені від діяння.

Разом з тим, цілком можливі випадки, коли особа за­подіює шкоду тому, хто здійснює таке посягання з метою його відвернення чи припинення.

Наприклад, матері новонародженої дитини наносяться побої з тим, щоб примусити накормити і доглядати свою дитину; під час здійснення покупки покупець заподіює шкоду продавцю з метою відвернути обман; заподіюються тілесні ушкодження па­сажиру, який намагається пронести на борт повітряного судна легкозаймисті речовини.

Очевидно, що при цьому не можна вести мову про на­явність необхідної оборони (так само і про перевищення її меж, про уявну оборону), оскільки відсутня одна з обов'яз­кових умов її правомірності. Разом з тим при кваліфікації слід враховувати те, що заподіяння шкоди є реакцією на

518          Глава 10

неправомірну поведінку потерпілого, здійснюється з ме­тою уникнути ще більшої шкоди — відвернути перерос­тання небезпеки у реальні наслідки чи готування або за­мах на злочин в закінчене посягання.

Видається, що з врахуванням конкретних обставин справи, скоєне повинно кваліфікуватися так:

якщо заподіяння шкоди є єдино можливим способом

усунення небезпеки і заподіяна шкода менша, ніж та, яка

загрожувала, — то скоєне повинно оцінюватися відповід­

но до положень про крайню необхідність;

якщо шкода заподіяна з метою затримання особи і

доставления її відповідним органам влади — то скоєне

повинно оцінюватися як затримання особи, яка вчинила

злочин;

у випадку відсутності вказаних вище обставин

скоєне повинно кваліфікуватися як звичайний умисний

злочин, неправомірна поведінка потерпілого враховуєть­

ся як обставина, що пом'якшує покарання.

Кваліфікація обо-                Необхідна оборона допустима

рони від малознач- лише від суспільно небезпечного

них посягань та ад- посягання. У зв'язку з цим постає

міністративнихпро- питання про кримінально-правову

ступнів  оцінку заподіяння шкоди при за-

хисті від передбачених Особливою

частиною КК діянь, які через малозначність не становлять суспільної небезпеки, та від адміністративних проступків. Вирішення питання про можливість необхідної оборо­ни (в кримінально-правовому розумінні) від адміністратив­них проступків ускладнюється ще й тим, що відповідний інститут передбачений і в адміністративному законодавстві (ст. 19 КпАП). В юридичній літературі обґрунтовано відзна­чалося, що ця норма є «мертвонародженою», яку немож­ливо застосувати на практиці1. Адже необхідна оборона пов'язана із заподіянням посягаючому тілесних ушкод-

1 Милюков С. Ф. О социально-правовом единстве некоторых инсти­тутов административного и уголовного права / Кодекс об администра­тивных правонарушениях: вопросы охраны социалистической собствен­ности и общественного порядка. — Горький: ВШ МВД, 1985. — С. 34—35.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                519

жень або знищенням чи пошкодженням його майна, а така шкода передбачена кримінально-правовими нормами. С. Ф. Мілкжов дотепно вказує, що необхідну оборону про­ти дрібного хуліганства способами, які підпадають під дію КпАП, можна уявити хіба що в тому, що нецензурні вис­ловлювання зупиняються потоком ще більш затійливої лайки1.

В теорії кримінального права висловлюються супереч­ливі підходи щодо можливості необхідної оборони від ад­міністративних проступків. Одна із позицій полягає у до­пустимості такої оборони, тобто визнанні правомірності заподіяння передбаченої КК шкоди для відпору адмініст­ративному правопорушенню2. Однак більш-менш вагомих аргументів на користь такого підходу не наводиться. Зви­чайно обмежуються тим, що порушення правил безпеки руху, протипожежних правил веде до заподіяння величез­ної шкоди в масштабах суспільства. При цьому, чомусь апелюють до сукупних наслідків — які породжені усіма вчинюваними в державі правопорушеннями, а, крім того, до таких наслідків відносять і ті, які викликані відповід­ними злочинами.

Тому більш прийнятною є інша висловлювана в теорії точка зору. Відповідно до неї необхідна оборона в кримі­нально-правовому розумінні не може мати місця щодо ад­міністративних правопорушень чи цивільних деліктів3. На її користь можна навести такі аргументи:

— шкода, заподіяна внаслідок необхідної оборони, і та, яка загрожувала, повинна бути більш-менш співрозмірною. Необхідна ж оборона, яка регламентована нормами КК, пов'язана із заподіянням істотної шкоди життю, здоров'ю,

1              Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт кри­

тического анализа. — СПб., 2000. — С. 106.

2              Див.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учеб­

ник / Под. ред. Б. В. Здравомыслова. — Изд. 2-е. — М.: Юристъ, 2000. —

С. 289; Милюков С. Ф. Зазнач, праця. — С. 105—106.

3              Курс советского уголовного права. Том 1. — Л: Изд-во Ленингр.

ун-та, 1968. — С. 468; Попов А. Н. Обстоятельства, исключающие пре­

ступность деяния. — СПб., 1998. — С. 20.

520          Глава 10

власності, що не еквівалентна шкоді, характерній для ад­міністративних, цивільних чи інших правопорушень;

допущення необхідної оборони за правилами КК від

інших правопорушень призведе до анархії в суспільстві,

соціального невиправданого заподіяння великої шкоди

порушникам, до самосуду над ними, скорочення застосу­

вання адекватних цивільно-правових та адміністративно-

правових заходів захисту порушених прав;

регламентація інститутів, аналогічних криміналь­

но-правовій необхідній обороні в інших галузях законо­

давства, передбачає, що мають відрізнятися і підстави їх

застосування. Допущення необхідної оборони за правила­

ми КК від діянь, які не є суспільно небезпечними, означає

ігнорування специфіки предмета та методу правового ре­

гулювання окремих галузей права.

Викладене дає підстави для загального висновку про те, що необхідна оборона не може здійснюватися від мало­значних посягань, адміністративних проступків, цивіль­них деліктів, дисциплінарних та інших правопорушень. Заподіяння шкоди з метою їх відвернення чи припинення слід кваліфікувати як умисні злочини проти особи, влас­ності чи інших правоохоронюваних благ. В реальному житті відповідні діяння частіш за все становлять собою самоправство (ст. 356 КК).

Кваліфікація запо-              Більш тяжка шкода, ніж необ-

діяння необережної хідна для відбиття суспільно небез-

шкоди в стані необ- печного посягання, може бути за­

хідної оборони    подіяна не лише умисно, а й через

необережність. В юридичній літера­турі дані ситуації інколи характеризують як такі, в яких той, хто захищається, перевищує межі необхідної оборо­ни через необережність, тобто, не передбачає, що заподіює тому, хто посягає, шкоду, явно не відповідну небезпеці по­сягання і обстановці захисту, хоча при належній уважності і обачності міг це передбачити1. Видається, що наведене

1 ПинаевА.А. Курс лекций по Общей части уголовного права. Кни­га 1. «Опреступлении». — X.: Юридический Харьков, 2001. — С. 250.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                521

висловлювання не характеризує перевищення меж необхід­ної оборони, оскільки вказівка в ч. З ст. 36 КК на умисний характер відповідного діяння, того, що шкода повинна явно не відповідати небезпечності посягання або обстановці за­хисту, обмеження відповідальності за перевищення меж необхідної оборони випадками, передбаченими ст. 118 та ст. 124 КК, означає, що:

необережна шкода, заподіяна за ознак необхідної

оборони, взагалі не є кримінально караною. Відповідно,

вона не підлягає кваліфікації за статтями Особливої ча­

стини КК про злочини, вчинювані через необережність;

при перевищенні меж. необхідної оборони відпові­

дальність настає лише щодо наслідків, заподіяних умисно.

Тому не можна погодитися з міркуваннями про на­явність конкуренції між статтями КК про перевищення меж необхідної оборони (статті 118,124 КК) і статтями про необережні злочини (статті 119, 128 КК)1.

Доречно нагадати, що свого часу Пленум Верховного Суду СРСР в п. 10 постанови № 14 від 16 серпня 1984 р. «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних по­сягань» також вказав, що умисне тяжке тілесне ушкоджен­ня, заподіяне при перевищенні меж необхідної оборони і яке потягло за собою смерть потерпілого через необе­режність, належить кваліфікувати лише за статтею КК, яка передбачає відповідальність за тяжке тілесне ушкоджен­ня, заподіяне при перевищенні меж необхідної оборони.

Кваліфікація обо-                Не викликає сумніву, що необ-

рони від групового хідна оборона може здійснюватися

посягання             як від посягання, вчинюваного од-

нією особою, так і від посягання гру­пи осіб. При цьому окремі учасники групи можуть вести себе по різному — одні діяти дуже активно (проникати у приміщення, заподіювати тілесні ушкодження, домагати­ся статевої близькості, вилучати майно), інші — надавати сприяння (давати поради, передавати зброю чи інші зна-

1 Пинаев А. А. Курс лекций по Общей части уголовного права. Кни­га 1. «О преступлении». — X.: Юридический Харьков, 2001. — С. 250.

522          Глава 10

ряддя для вчинення посягання), ще інші — бути зовсім па­сивними чи перебувати у готовності перейти до активної участі. При цьому постають питання: наскільки інтенсивні міри захисту можуть бути застосовані щодо учасників гру­пи, які не вчиняють активних дій; чи буде необхідною обо­роною заподіяння їм смерті, тілесних ушкоджень, майно­вої чи іншої шкоди; чи допустимо застосовувати зброю про­ти неозброєних учасників групи, якщо озброєним був лише один із них, тощо.

Важливо згадати про позицію, яка була виражена з цього приводу в п. 8 постанови № 14 Пленуму Верховно­го Суду СРСР від 16 серпня 1984 р. «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхід­ну оборону від суспільно небезпечних посягань», відпо­відно до якої при вчиненні посягання групою осіб, той, хто обороняється, вправі застосувати до будь-кого із на­падників такі заходи захисту, які визначаються небезпе­кою і характером дій усієї групи. Таким чином, автори­тетний судовий орган вважав, що небезпека групового по­сягання має оцінюватися, виходячи не з характеру дій окремих її учасників, а з того, що становить собою пося­гання усієї групи. Така позиція видається цілком виправ­даною. Адже до пори до часу пасивні учасники групи можуть перейти до активних дій. Особа ж, яка оборо­няється, прагне відвернути не дії окремих учасників гру­пового посягання, а захищається від посягання в цілому. Необхідною при цьому буде оборона, яка здійснюється шляхом заподіяння шкоди будь-якому учаснику групи, якщо це потрібно для відвернення чи припинення їх спільного посягання.

Виходячи з викладеного:

необхідна оборона при захисті від групового посяган­

ня буде правомірною і тоді, коли шкода буде заподіюва­

тися будь-яким учасникам групи, в тому числі й тим, які

діяли неактивно;

заподіяння шкоди стороннім особам, які помилково

були сприйняті як учасники групи, не становить необхід­

ної оборони.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                523

Кваліфікація колек-            На один із аспектів необхідної

тивної оборони   оборони, яка вчиняється групою

осіб, свого часу звертав увагу С. Ф. Мі-

люков. Він вказував на неприйнятність законодавчих по­ложень, які передбачають відповідальність за створення незаконного збройного формування незалежно від мети його діяльності, відзначаючи, що злочином буде навіть створення озброєної групи громадян для відбиття бан­дитських нападів на їх житло і господарські споруди, про­понував доповнити відповідну статтю КК РФ вказівкою на те, що необхідна оборона може бути реалізована як особи­сто, так і колективно1. Не викликає жодного сумніву ра­ціональність таких пропозицій, необхідність їх поширен­ня і на законодавство нашої держави. Однак і без відповід­них змін до КК питання, поставлене цим вченим, потребує вирішення в ході правозастосування.

Очевидно, що необхідна оборона (як більшість обста­вин, що виключають злочинність діяння) може мати місце як в ході індивідуальних, так і колективних дій, коли шкода заподіюється внаслідок поведінки кількох осіб. При цьому кожна із них може діяти як самостійно, незалежно від інших, так і погоджуючи свої зусилля, у свого роду співучасті. Щодо останньої ситуації постає питання, чи можуть отримати різну правову оцінку діяння окремих учасників такої колективної оборони, зокрема, чи можли­во, що одні учасники оборони, яка здійснюється в складі групи, діють в її межах, а інші — їх перевищують, що певні особи захищаються від уявного посягання, тощо.

Є підстави для позитивної відповіді на поставлене за­питання. Принцип індивідуальності кримінально-право­вої кваліфікації передбачає, що дії кожної особи підляга­ють окремій, самостійній кримінально-правовій оцінці. Окремі учасники колективної оборони можуть по-різно­му оцінювати фактичні обставини нападу, вчиняти нео­днакові дії щодо його відбиття, перебувати або не перебу­вати в стані сильного душевного хвилювання, викликано-

1 Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт кри­тического анализа. — С. 114—115.

524          Глава 10

го суспільно небезпечним посяганням. Водночас, учасни­ки колективного захисту обороняють не кожен свої власні інтереси, а спільний для всіх.

Виходячи з наведеного можна стверджувати, що:

відповідальності за перевищення меж необхідної

оборони підлягає лише особа, яка особисто умисно заподі­

яла тому, хто посягає, смерть або тяжкі тілесні ушкод­

ження, якщо це явно не відповідало небезпечності пося­

гання чи обстановці захисту;

положення, передбачене ч. 4 cm. 36 КК застосовуєть­

ся лише щодо особи, яка перебувала у стані сильного ду­

шевного хвилювання;

при визначенні розміру допустимої шкоди слід ви­

ходити з найбільшої небезпеки, яка загрожувала будь-яко­

му учаснику колективної оборони, враховувати обстанов­

ку захисту, що була найгіршою для одного з учасників.

Кваліфікація запо-              Необхідна оборона пов'язана із

діяння шкоди сто- заподіянням шкоди тому, хто пося-

роннім особам в хо- гає. Однак в ході необхідної оборо-

ді оборони            ни можливе заподіяння шкоди і осо-

бам, які посягання не вчиняли. Це, зокрема, буває у випадках:

використання засобів захисту не вибіркової дії (за-

гальнонебезпечного характеру), наприклад, вибухових

пристроїв, отруйних чи сильнодійних речовин;

заподіяння при обороні від групового посягання шко­

ди особі, яка помилково була сприйнята за учасника групи;

при відхиленні дії (наприклад, стріляючи в напад­

ника, ранять чи вбивають іншу особу; знищуючи майно

того, хто посягає, одночасно знищують й майно іншого

власника).

Скоєне в таких випадках не може кваліфікуватися ні як необхідна оборона, ні як її перевищення, оскільки відсутня одна з обов'язкових умов її правомірності. Оцію-ватися воно повинно з врахуванням суб'єктивного ставлен­ня до вчинюваного:

1) якщо особа не передбачала і не могла передбачити, що в ході необхідної оборони буде завдана шкода стороннім

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                525

особам, то має місце випадок і кримінальна відповідаль­ність не настає;

коли помилка добросовісна — винний не передбачав

заподіяння шкоди стороннім, але при належній уваж­

ності міг це зробити, або ж легковажно розраховував на

те, що сторонні не постраждають, — скоєне кваліфі­

кується як необережний злочин;

за умови, коли той, хто оборонявся, передбачав за­

подіяння шкоди стороннім, проте байдуже ставився до

цього — має місце умисний злочин;

оборона від дій особи, яка помилково сприйнята як

учасник групи, оцінюються відповідно до правил кваліфі­

кації уявної оборони.

Кваліфікація запо-              Необхідна оборона неодмінно

діяння шкоди в ме- пов'язана з наявністю шкоди, запо-

жах необхідної обо- діяння якої за інших обставин ста-

рони       новить собою злочин. Відповідаль-

ність за перевищення меж необхід­ної оборони встановлена лише при умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень або смерті. Тому право­мірним буде заподіяння будь-якої іншої шкоди, якщо є умови правомірності необхідної оборони, які характери­зують посягання (його суспільна небезпечність, дійсність, наявність); захист (мета — негайне відвернення чи при­пинення посягання, заподіяння шкоди виключно посяга­ючому). Тобто, заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, будь-якої матеріальної шкоди пося­гаючому повинно завжди визнаватися вчиненим у межах необхідної оборони і таким, що не тягне кримінальної відпо­відальності, якщо лише був стан необхідної оборони.

Про перевищення меж необхідної оборони може йтися лише щодо заподіяння смерті чи тяжких тілесних уш­коджень. Але заподіяння навіть такої шкоди в стані необ­хідної оборони не повинно кваліфікуватися як злочин (не має визнаватися перевищенням меж необхідної оборони) за наявності певних обставин захисту:

— стану сильного душевного хвилювання, викликано­го посяганням, якщо через це той, хто оборонявся, не зміг адекватно оцінити обставини справи (ч. 4 ст. 36 КК);

526          Глава 10

— нападу озброєної особи або нападу групи осіб, про­типравного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення (ч. 5 ст. 36 КК).

Звідси випливає, що в межах необхідної оброни пере­буває і не повинно оцінюватися як злочин заподіяння та­кої шкоди:

легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень;

знищення або пошкодження майна, навіть тоді, коли

це явно не відповідає небезпечності посягання та обстави­

нам захисту;

позбавлення посягаючого життя або заподіяння йому

тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за наявності обста­

вин, передбачених чч. 4 та 5 ст. 36 КК.

Кваліфікація обо-                Традиційне уявлення про необ-

рони, яка здійсню- хідну оборону в тому, що вона поля-

ється шляхом зни- гає у заподіянні фізичної шкоди

щення майна       тому, хто посягає. Певні підстави

для цього дає і сам кримінальний за­кон, оскільки перевищення меж необхідної оборони пов'я­зується лише із заподіянням смерті або тяжкого тілесного ушкодження. В теорії кримінального права нерідко ствер­джують, що не може мати місце необхідна оборона щодо тварин, заподіяння шкоди яким за певних умов пропо­нується оцінювати відповідно до умов правомірності край­ньої необхідності.

Разом з тим, поняття необхідної оборони, викладене в ч. 1 ст. 36 КК, не обмежує необхідну оборону лише випад­ками заподіяння фізичної шкоди. Є підстави вважати, що оборонятися від суспільно небезпечного посягання можна і шляхом знищення чи пошкодження майна.

Так, в одній із справ було встановлено, що п'яний громадя­нин протягом цілого вечора ганявся з сокирою за своїм сусідом, врешті-решт, змусивши його залізти на черешню. Коли напад­ник почав рубати дерево, щоб змусити сусіда злізти з нього, той, зробивши зі своєї сорочки факел, кинув його на хлів кривдника, який запалав. П'яний облишив посягання і кинувся гасити хлів, який, однак, повністю згорів.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                527

Нерідкісними у житті є й випадки знищення чи поранення тварин, які використовуються як знаряддя суспільно небезпеч­ного посягання.

У таких випадках джерелом небезпеки врешті-решт виступає суспільно небезпечна поведінка людини, захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди її інтересам. Тому правомірно поширити на аналізовані ситуації правила про необхідну оборону.

Можна сформулювати наступні умови правомірності необхідної оборони шляхом заподіяння майнової шкоди, які випливають з положень ст. 36 КК:

шкода повинна заподіюватися саме тому, хто по­

сягає (знищується чи пошкоджується майно, яке викори­

стовується як знаряддя вчинення злочину, або майно,

належне особі, яка здійснює посягання);

заподіяння майнової шкоди є засобом негайного

відвернення чи припинення посягання;

заподіяння майнової шкоди у певному розмірі чи пев­

ним способом відповідає небезпечності посягання чи об­

становці захисту.

За дотримання таких умов заподіяння майнової шко­ди як засіб необхідної оборони не може кваліфікуватися як умисне знищення або пошкодження майна і в жодному випадку не може оцінюватися як перевищення її меж1.

Кваліфікація ухи-                Необхідна оборона є правом гро-

лення від оборони з мадян і, водночас, обов'язком для

боку представників окремих представників влади, зок-

влади      рема, працівників органів, які по-

кликані протидіяти злочинам. Тому постає питання про правову оцінку дій відповідних служ-

1 На цю обставину звертав увагу А. О. Пінаєв, вказуючи, що запо­діяння посягаючому матеріальної шкоди, якщо це було обумовлене не­обхідністю негайного попередження чи припинення посягання, у всіх випадках розглядається як діяння правомірне, вчинене у стані необхід­ної оборони — див.: Пинаев А. А. Курс лекций по Общей части уголов­ного права. Книга 1. «О преступлении». — X.: Юридический Харьков, 2001. —С. 250.

528          Глава 10

бових осіб, які ухилилися від заподіяння шкоди особі, що здійснює суспільно небезпечне посягання.

В сучасному світі акцентується увага на необхідність мінімізації шкоди, яка завдається працівниками правоохо­ронних органів при відбитті посягань. Зокрема, застосуван­ня зброї розглядається як крайній і вимушений захід.

Водночас, не заподіяння шкоди нападнику з боку пред­ставника влади, якщо це спричинило реальну шкоду пра-вослухняним громадянам (тобто, ухилення від оборони), слід вважати потуранням злочину і кваліфікувати як зловживання владою.

Кваліфікація запо-              Необхідна оборона може здій-

діяння шкоди щодо снюватися щодо посягання, яке вже

посягання, яке го- почалося, або коли існує безпосеред-

тується («передчас- ня загроза його початку. Це випли-

ної оборони»)     ває з положення КК, яке стосується

негайного відвернення чи припи­нення посягання.

Очевидно, що коли посягання віддалене, може розпоча­тися лише згодом, обстановка необхідної оборони ще не існує. Заподіяння шкоди для відвернення посягання, щодо якого існує не реальна, а лише абстрактна загроза, не може бути соціально виправданим і юридично правомірним. У та­ких випадках мають застосовуватися інші заходи впливу на потенційних порушників і прерогатива їх застосування повинна бути за органами держави. Та й демократична дер­жава в мирних умовах не повинна дозволяти собі превен­тивні удари, репресію до проведення розслідування і суду. Відомий вислів «мочити в сортирах» як виправдання бом­бових ударів по місцях зосередження потенційних теро­ристів, облави щодо населення, поміщення неблагонадій-них громадян у концентраційні табори і тому подібні захо­ди мають мало спільного з ідеалами законності і принципом персональної відповідальності за вчинене правопорушення. Вони характерні для держав, які здійснюють військові опе­рації на окупованій території, а не для протидії злочинам.

Щодо посягань, які готуються, можуть вчинятися опе-ративно-розшукові заходи, застосовуватися профілак-

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                529

тичні міри, у випадку порушення кримінальної справи — заходи процесуального примусу. Але аж ніяк не заподіян­ня великої шкоди у позасудовому порядку.

Тому, заподіяння шкоди в тому випадку, коли посяган­ня віддалене у часі, лише готується, має кваліфікувати­ся як звичайний умисний злочин. Звісно, в конкретних випадках особа може помилятися щодо того, яка стадія посягання має місце, воно вже розпочалося чи існує лише потенційна можливість суспільно небезпечного посяган­ня. Певно, що з врахуванням конкретних обставин спра­ви заподіяння шкоди має оцінюватися відповідно до ст. 37 КК як оборона від уявного посягання.

Кваліфікація вико-              В юридичній літературі і на прак-

ристання «захисних тиці неоднозначно вирішується пи-

пристроїв»           тання про кримінально-правову

оцінку використання різного роду

автоматичних пристроїв, призначених для заподіяння шкоди особі, яка посягає на правоохоронювані інтереси (самострілів, вибухових пристроїв, використання елект­ричного струму, капканів, хижих тварин тощо). З цього приводу намітилися різні позиції:

категоричне заперечення можливості їх застосуван­

ня. При цьому вказується, що особи, які встановили такі

пристрої, у разі заподіяння ними шкоди повинні нести

відповідальність за умисні злочини. Однак аргументів на

користь такого підходу або не наводиться взагалі, або ж

вказується, що встановлення даних пристроїв становить

собою передчасну оборону. Погодитися з таким підходом

категорично не можна, оскільки саме встановлення захис­

них пристроїв ще не означає заподіяння шкоди і не може

визнаватися протиправним діянням, а шкода ними запо­

діюється саме тоді, коли посягаючий увійде в охоронюва-

ну зону і приступить до посягання;

визнання правомірності застосування таких при­

строїв і, відповідно, заподіяння ними шкоди. Однак об­

ґрунтовується це або реалізацією права на забезпечення

недоторканності житла, або ж відсутністю причинового

зв'язку між поведінкою особи, яка встановила пристрої, і

34 — 6-529

530          Глава 10

наслідками, що настають через поведінку особи, котра незаконно увійшла в зону дії захисних пристроїв. Видаєть­ся, що така позиція має право на існування, проте вона стосується далеко не всіх можливих випадків, пов'язаних з використанням захисних пристроїв, і придатна для об­ґрунтування лише частини ситуацій, пов'язаних із заподі­янням шкоди такими пристроями;

3) застосування захисних пристроїв обґрунтовується з позицій вчення про необхідну оборону. Саме такий підхід видається правильним і заслуговує на поширення. Адже КК не вимагає особистої присутності особи, яка реалізує право на захист, при заподіянні шкоди посягаючому. Важ­ливо лише, щоб були дотримані всі умови правомірності необхідної оборони, які стосуються як суспільно небезпеч­ного посягання, так і захисту.

Відповідно до цього підходу, заподіяння захисними при­строями шкоди буде правомірним тоді, коли посягаючому заподіяна така ж шкода, яка могла б бути завдана при «особистому» відверненні чи припиненні суспільно небез­печного посягання. Реально це можливо за таких умов:

шкода заподіяна в межах охоронюваного приміщен­

ня чи іншої території. Інакше кажучи, захисний пристрій

має спрацьовувати тоді, коли посягаючий зламав замок,

подолав інші перешкоди;

захисні пристрої не заподіюють смерть чи тяжке

тілесне ушкодження. Адже названа шкода допустима

лише при захисті рівноцінних благ іншої особи, а не май­

на, для охорони якого звичайно й встановлюються

відповідні пристрої.

Заподіяння шкоди більшої, ніж та, яку можна заподі­яти в умовах «особистого» захисту, слід кваліфікувати як перевищення меж необхідної оборони.

Якщо захисні пристрої заподіюють шкоду не особі, яка вчиняє суспільно небезпечне посягання, а стороннім, то скоєне повинно кваліфікуватися з врахуванням суб'єк­тивного ставлення до наслідків, що настали. При цьому вирішальне значення має те, чи були передбачені особою заходи запобігання шкоди таким стороннім особам, які це заходи і чому вони виявилися неефективними. В цілому

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                531

ж слід керуватися правилами, викладеними вище, щодо заподіяння шкоди в стані необхідної оборони стороннім особам.

Кваліфікація запо-              Необхідна оборона може мати

діяння шкоди після місце в певних часових рамках,

завершенняпосяган- кінцевим моментом яких є завер-

ня («запізніла обо- шення посягання. Причому, до ува-

рона»)   ги слід брати не юридичний момент

закінчення певного злочину, а фак­тичне його завершення.

Так, необхідна оборона від розбою допускається не до момен­ту початку нападу, а до того часу, поки посягаючий здійснює вплив на потерпілого, поки йому заподіюється шкода чи існує загроза настання шкоди (реально — поки розбійник не покидає місця нападу).

Заподіяння шкоди після завершення посягання (що інколи називають «запізнілою обороною») не може оціню­ватися як необхідна оборона, оскільки відсутня така її обо­в'язкова ознака, як наявність посягання. Дані діяння не­припустимо оцінювати і як перевищення меж необхідної оборони у зв'язку із закінченням самого стану необхідної оборони. Вони кваліфікуються залежно від конкретних обставин страви як:

уявна оборона — за умови, що особа добросовісно по­

милялася щодо закінчення посягання і в її уяві воно ще

продовжувалося;

акт самочинної розправи — умисний злочин проти

особи чи проти власності;

злочин, вчинений у стані сильного душевного хви­

лювання;

затримання особи, що вчинила злочин, — якщо шко­

да заподіюється з метою затримання цієї особи і достав­

ления її відповідним органам влади.

34*

532          Глава 10

Кваліфікація обро-             В ст. 37 КК поняття уявної обо-

ни від уявного більш рони сформульоване щодо випадку, тяжкого посягання коли реального суспільно небезпеч­ного посягання не було взагалі. Од­нак більш життєвою є інша ситуація — коли особа фак­тичне менш небезпечне посягання сприймає як більш не­безпечне і використовує засоби захисту, які адекватні такому більш небезпечному посяганню.

Наприклад, в селах на релігійне свято Андрія (13 грудня) традиційними є жарти парубків, які полягають у тому, що зніма­ють ворота, хвіртки, двері і закидають їх на дах. Громадянин, в оселі якого вчинялися такі дії, — очевидно, вони становлять со­бою хуліганство — сприйняв їх як розбійний напад, пов'язаний з протиправним насильницьким проникненням у житло і засто­сував зброю щодо двох осіб, які вовтузилися біля вхідних дверей його помешкання.

При цьому обстановка, яка складається, дає достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, осо­ба не могла усвідомлювати помилковості свого припущен­ня про наявність і дійсність посягання щодо її правоохо-ронюваних інтересів. Тому таку ситуацію не можна оці­нювати на основі положень, викладених у ст. 37 КК, оскільки реальне посягання таки було, хоча й менш не­безпечне. Отже, наявність добросовісної помилки і реаль­ного посягання дає підстави вважати особу, яка обороня­лася від уявного більш, тяжкого, ніж вчинялося насправді посягання, такою, що перебувала у стані необхідної обо­рони. Один з важливих висновків, який випливає з такої позиції, полягає в тому, що в описаній ситуації не може наставати кримінальна відповідальність за заподіяння шкоди через необережність.

Кваліфікація про-                Провокація необхідної оборони

вокації необхідної    має місце тоді, коли суспільно не-

оборони                безпечне посягання викликається

штучно для того, щоб під приводом

застосування захисних заходів розправитися зі спровоко­ваною особою. Часто стверджують, що в такому випадку

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                533

стан необхідної оборони не виникає, оскільки відсутнє сус­пільно небезпечне посягання. Особа ж, яка спровокувала посягання, повинна нести відповідальність за умисне за­подіяння шкоди.

Такий підхід видається спрощеним. Ситуації, які ви­никають у зв'язку з наявністю провокації посягання, по­трібно розглядати більш детально, звернути увагу на ква­ліфікацію дій як того, хто діяв внаслідок провокації, так і того, хто використав провокацію як привід для розправи.

Вчинення злочину внаслідок провокації з боку іншої особи не виключає кримінальної відповідальності як того, хто вчинив провокацію, так і того, хто виявився нестійким і піддався на провокацію. Спровокована особа повинна нести відповідальність за вчинене посягання, з врахуван­ням стадії фактично вчиненого злочину. Враховуючи, що спровокований діє під певним контролем чи протидією з боку провокатора, частіш за все його посягання перери­вається на стадії замаху на злочин.

У особи, яка заподіює шкоду нібито захищаючись від дій спровокованого, стан необхідної оборони звичайно не виникає. Адже при необхідній обороні захисту підлягають охоронювані законом права та інтереси особи, а провока­ція необхідної оборони здійснюється для реалізації неза­конних інтересів особи. Крім того, в ході необхідної обо­рони шкода заподіюється для відвернення чи припинен­ня посягання, а при провокації оборони така шкода завдається з метою розправи над спровокованим.

Тому особа, яка спровокувала стан, зовні схожий з не­обхідною обороною, підлягає кримінальній відповідаль­ності:

за шкоду, заподіяну особі, яка вчинила посягання,

від якого здійснюється «оборона»;

за підбурювання до злочину, який вчинив спровоко­

ваний.

У тому ж випадку, коли спровокований вийшов за межі того, що було намічене провокатором, почав заподіювати більш тяжку шкоду (тобто, коли має місце своєрідний ек­сцес), то не можна виключати права на необхідну оборону від дій, які становлять більш тяжкий злочин.

534          Глава 10

Про допустимість               Для необхідної оборони харак-

необхідної оборони терно те, що особа, яка здійснює сус-

в бійці    пільно небезпечне посягання, діє

протиправно, а той, хто обороняєть­ся, діє правомірно, переслідує суспільно корисну мету. При бійці ж всі її учасники, взаємно завдаючи ударів про­тивній стороні, діють неправомірно. Тому за загальним правилом учасники бійки не мають права на необхідну оборону, підлягають відповідальності за заподіяну шкоду. Винятки з наведеного положення виникають, коли окремі учасники бійки:

виходять за межі того, що допускається в бійці, —

починають використовувати зброю чи предмети, призна­

чені для ураження супротивника, прагнуть заподіяти

смерть чи тяжку фізичну шкоду іншим особам;

не дають можливості іншим учасникам вийти з бійки,

продовжують завдавати удари тим, хто припинив опір.

У такому випадку в учасника бійки, який б'ється «до­пустимими» для бійки способами, чи прагне її припини­ти, виникає право на необхідну оборону — він вправі за­подіяти шкоду іншому учаснику бійки для негайного відвернення чи припинення посягання.

Кваліфікація запо-              Особа, яка здійснює втечу з місць

діяння шкоди при позбавлення волі, вчиняє злочин,

втечі з місць ув'яз- передбачений ст. 393 КК. Для пра-

нення     вової оцінки заподіяння такій особі

шкоди важливо встановити момент

його закінчення, адже від цього залежить, якими кримі­нально-правовими нормами слід при цьому керуватися. Очевидно, що в період від початку цього посягання і до моменту його закінчення виникає стан необхідної оборо­ни; відповідні ж дії щодо особи, яка вже втекла з місць позбавлення волі, означає, що відбувається затримання злочинця.

Визначення того, якими правовими нормами слід ке­руватися для встановлення правомірності шкоди, заподі­яної при втечі з місць позбавлення волі, важливе з враху­ванням, що інститут необхідної оборони надає для цього

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                535

набагато більш широкі межі. Адже однозначно виклю­чається кримінальна відповідальність за заподіяння шко­ди втікачу, якщо мали місце умови, передбачені чч. 4 та 5 ст. 36 КК.

Враховуючи викладене та відповідно до положень, які сформульовані в теорії та практиці кримінального права щодо моменту закінчення втечі з місць позбавлення волі, є підста­ви вважати, що за правилами необхідної оборони має оціню­ватися заподіяння в аналізованій ситуації шкоди особі:

1)             яка ще не залишила меж охоронюваної території;

2)             щодо якої здійснюється переслідування (яка не

«відірвалася» від погоні, розпочатої під час втечі).

Водночас, заподіяння шкоди тому, хто втечу завер­шив (отримав змогу вільного пересування), повинно оці­нюватися відповідно до норми, яка регламентує затри­мання особи, що вчинила злочин.

Час, протягом яко-             Зі ст. 38 КК випливає, що затри-

го допускається за- мання особи, яка вчинила злочин, це

тримання із заподі- дії, які вчиняються безпосередньо

янням шкоди       після вчинення посягання. Разом з

тим в законі це поняття не конкрети­зовано, а в кримінально-правовій літературі та на практиці воно трактується по-різному. В одних джерелах вказується, що це може бути як кілька хвилин після закінчення пося­гання, так і більш тривалий час1, в інших відзначається, що несвоєчасне затримання особи, яка вчинила злочин, тобто її затримання, наприклад тоді, коли особа, яка вчинила зло­чин, була впізнана і затримана через тиждень або через місяць після вчинення нею злочинного діяння, не охоплюєть-

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу Украї­ни. — 4-е вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С. С. Яценко. — К.: А.С.К., 2005. — С. 85. Водночас в коментарі до цієї ж ст. 38 КК далі вказуєть­ся, що під її дію не підпадають випадки затримання особи, яка вчинила злочин, через тривалий час по його вчиненні. Наприклад, якщо грома­дянин впізнає особу, фотознімок якої показували по телебаченню чи було надруковано в засобах масової інформації, вміщено на стенді «їх розшу­кує міліція», як таку, котра розшукується міліцією, або зустрічає осо­бу, яка раніше вчинила злочин, про що йому достовірно відомо, тощо.

536          Глава 10

ся положеннями ст. 38 КК, і у разі заподіяння шкоди вна­слідок несвоєчасного затримання має наставати відпові­дальність за статтями КК про злочини проти життя і здоро­в'я особи або про злочини проти власності1. При будь-якому підході конкретних часових рамок чи подій, до настання яких можливе затримання, не вказується.

Видається, що термін «безпосередньо після вчинення посягання» не означає під час вчинення посягання, одра­зу ж після його завершення. Адже коли законодавець хоче звернути увагу на мінімальний часовий проміжок між дво­ма подіями, він використовує інші терміни. Наприклад, у ст. 117 КК йдеться про вбивство «одразу після пологів».

Слово ж «безпосередньо» позначає не часовий про­міжок між двома подіями, а відсутність проміжних ланок, посередництва (в аналізованому випадку — між моментом закінчення злочину і затриманням особи). Враховуючи, що затримання здійснюється з метою доставления особи органам влади, такою проміжною ланкою саме і буде втру­чання у розвиток подій органів влади, прийняття ними рішення щодо особи, яка вчинила злочин.

Тому, видається, що затримання особи, яка вчинила злочин, шляхом заподіяння їй шкоди, можливе від момен­ту закінчення злочину (причому, фактичного, а не юри­дичного закінчення) і до того часу, поки не спливли юри­дичні наслідки вчиненого посягання — не закінчилися строки давності2, не оголошена амністія тощо. Якщо ж осо­ба, що вчинила злочин, була виявлена органами влади, і

1              Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. —

3-є вид., перероб. та доп. / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронкжа. —

К.:Атіка, 2005. — С 107.

2              Аналізуючи відповідну норму КК Російської Федерації, де відсут­

ня вказівка на безпосередність затримання, автори вказують, що в інте­

ресах правосуддя та реалізації принципу невідворотності покарання

важливо здійснювати затримання злочинця одразу ж після вчинення

злочину. Але, якщо це виявилося неможливим, то немає підстав відмов­

лятися від затримання злочинця в подальшому, в межах строку дав­

ності притягнення до кримінальної відповідальності або давності вико­

нання вироку — Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятель­

ства, исключающие преступность деяния. — СПб.: Издательство

«Юридический центр Пресс», 2003. — С. 117—118.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                537

щодо неї прийняте відповідне рішення (про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування запобіжно­го заходу), то заподіяння їй шкоди не охоплюється cm. 38 КК і повинно кваліфікуватися як умисний злочин.

Кваліфікація запо-              У житті трапляється затриман-

діяння шкоди особі, ня і заподіяння шкоди особі, яка

помилково визна- помилково була прийнята за таку,

ній злочинцем     яка вчинила злочин. Це буває, при-

наймні, тоді, коли:

1)             має місце помилка в особі і замість того, хто на­

справді вчинив злочин, затримують стороннього;

2)             затримується особа, яка вчинила діяння, яке насправді

не є злочином, і внаслідок неправильної юридичної оцінки

скоєного її вважають особою, яка вчинила злочин.

Такі ситуації нагадують уявну оборону (оборону від уявного посягання), їх ще називають затриманням уявно­го злочинця. Однак, на відміну від уявної оборони, в КК їх вирішення не регламентоване, що породжує неодноз­начні трактування в теорії і рішення на практиці. Так, відзначається, що при цьому потрібно керуватися прави­лами про вплив фактичної помилки на вину і відпові­дальність. Фактична помилка може потягти відпові­дальність лише за необережне заподіяння шкоди затриму­ваному або за перевищення заходів затримання. Якщо ж той, хто затримував, не усвідомлював і не міг усвідомлю­вати помилковості свого припущення, він взагалі не підля­гає відповідальності, як такий, що діяв без вини1. Вка­зується також, що коли потерпілий сумлінно помиляєть­ся щодо злочинності вчиненого або особи злочинця, то питання про відповідальність за необґрунтоване заподіян­ня шкоди має вирішуватися за правилами, що аналогічні правилам про уявну оборону2.

1              Уголовное право России: Учебник для вузов: В 2 т. — Т. 1. Общая

часть. — М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА, 1998. — С. 294—295; Оре­

хов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие

преступность деяния. —С. 117—118.

2              Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М. I. Ба-

жанова, В.В. Сташиса, В. Я. Тація. — 2-е вид., перероб. і доп. — С. 297.

538          Глава 10

Видається, що пропоновані в юридичній літературі рішення щодо кримінально-правової оцінки затримання уявного злочинця не в повній мірі узгоджуються з загаль­новизнаними в теорії кримінального права положеннями, які стосуються фактичної і юридичної помилки. Крім того, вони потребують уточнення і розвитку.

Коли за злочинця помилково приймають іншу особу, має місце фактична помилка. У такому випадку скоєне звичай­но кваліфікують як замах на злочин, який прагнув вчини­ти винний; якщо ж відповідне діяння є правомірним, то як діяння, вчинене за відповідних обставин (як це має щодо уявної оборони). З викладеного випливає, що при добро­совісній помилці заподіяння шкоди особі, помилково виз­наній такою, яка вчинила злочин, має оцінюватися як діян­ня, вчинене за обставини, що виключає злочинність діян­ня (відповідно до cm. 38 КК). Перевищення заходів, які були б допустимими при затриманні справжнього злочинця, має кваліфікуватися як замах на злочини, передбачені стат­тями 118 чи 124 КК. Якщо помилка недобросовісна, то заподіяння шкоди має кваліфікуватися як замах на відпо­відний умисний злочин проти особи.

Коли за злочин вважають діяння, яке насправді ним не є, тобто, коли як злочин оцінюють правомірні діяння чи такі, що становлять адміністративний проступок, цивіль­ний делікт, інше правопорушення, і у зв'язку з цим затри­мують особу, яка вчинила відповідні діяння, має місце юри­дична помилка. За загальним правилом така помилка не впливає на юридичну оцінку діянь, особи, яка її допусти­ла. Тому заподіяння шкоди особі, дії якої помилково оцінені як злочин, слід кваліфікувати як умисний злочин.

Кваліфікація запо-              В юридичній літературі обґрунто-

діяння шкоди для вано звертається увага на те, що загро-

усунення небезпеки, за, яка усувається у стані крайньої не-

яка загрожує лише обхідності, має бути суспільно небез-

окремій особі      печною, тобто спрямованою щодо тих

інтересів, які вигідні і потрібні з точки зору інтересів суспільства, держави, а не окремої особи1.

1 Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт кри­тического анализа. — СПб., 2000. — С. 124.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                539

Для ілюстрації цієї тези наводиться красномовний приклад, що злочинець, який втік з місць позбавлення волі і який відчуває гострий голод, не вправі посилатися на стан крайньої необхідності, здійснюючи крадіжку продуктів з магазину; особа, яка здійснила підпал і прагне обмежити поширення пожежі шляхом руйнуван­ня інших споруд, також не дії в стані крайньої необхідності.

Тому, заподіяння шкоди для усунення небезпеки, яка викликана власними діями, або небезпеки, що загрожує лише особистим егоїстичним інтересам, має кваліфіку­ватися як звичайний умисний злочин. Посилання на стан крайньої необхідності тут неприйнятне.

Про допустимість               Стан крайньої необхідності від-

крайньої необхід- повідно до ч. 1 ст. 39 КК виникає

ності щодо загрози, тоді, коли небезпека загрожує без-

віддаленої у часі  посередньо, тобто може бути реалі-

зована негайно, лише заподіяння

шкоди здатне усунути шкоду. У зв'язку з цим постає пи­тання про оцінку можливості заподіяння шкоди тоді, коли загроза буде реалізована через певний час.

Типовими ситуаціями є захоплення заручників, коли нападни­ки дають певний час на виконання своїх вимог; повідомлення про наявність вибухового пристрою, який спрацює згодом. При цьому шкода (застосування зброї для знищення терористів, припинення роботи установи для запобігання наслідкам) має бути застосована до того моменту, коли небезпека стане близькою до реалізації.

У юридичній літературі стверджується, що майбутня небезпека не породжує стану крайньої необхідності1. У зв' яз-ку з цим прийнято вважати, що заподіяння шкоди для відвернення шкоди, яка може настати через більш-менш тривалий («передчасна» крайня необхідність) час, слід оціню­вати як звичайний умисний злочин2.

1              Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лек­

ций. — М.: БЕК, 1996. — С. 348; Орехов В. В. Необходимая оборона и

иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. — СПб.: Из­

дательство «Юридический центр Пресс», 2003. — С. 117—118.

2              Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М. I. Ба-

жанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 2-е вид., перероб. і доп. — С. 305.

540          Глава 10

Очевидно, такі судження пов'язані з неправильним трактуванням поняття безпосередності загрози, при якій цю ознаку пов'язують лише з часовим проміжком між моментом, коли загроза може бути реалізована, і заподіян­ням шкоди для її відвернення. Видається, що поняття без­посередності небезпеки слід тлумачити так само, як і ана­логічну ознаку щодо затримання особи, яка вчинила зло­чин. Тобто, таку безпосередність слід пов'язувати з відсутністю проміжних ланок, посередництва, обставин, з використанням яких загроза може бути відвернена без заподіяння шкоди. Ця ознака характеризує те, що небез­пека загрожує інтересам, які вже існують, а не виникнуть в майбутньому, невідворотність реалізації небезпеки, а та­кож відсутність інших засобів усунення небезпеки.

Тому, як крайню необхідність слід визнавати і заподіян­ня шкоди для усунення небезпеки, яка може бути реалізо­вана не лише негайно, а й згодом. Ситуація, коли небезпе­ка лише гіпотетична (а не така, ймовірність якої висока), коли у розвиток ситуації для відвернення небезпеки мож­на втрутитися без заподіяння шкоди, означає, що немає безпосередності загрози як обов'язкової умови право­мірності крайньої необхідності. Заподіяння шкоди тоді, коли небезпека не є безпосередньою, слід оцінювати як умисний злочин проти особи чи проти власності.

Кваліфікація пере-              Чинний КК містить поняття пе-

вищення меж край-    ревищення меж крайньої необхід-ньої необхідності         ності, однак, на відміну від переви­щення меж необхідної оборони чи

заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, не передбачає спеціальних кримінально-правових норм, за якими мало б кваліфікуватися таке перевищен­ня. Перевищення меж крайньої необхідності не може ква­ліфікуватися за ст. 118 чи 124 КК, оскільки це було б по­в'язане з порушенням норми про заборону застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Тому, заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності слід кваліфікувати за статтями Особли­вої частини КК про відповідні умисні злочини.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                541

Кваліфікація у зв'яз-           Заподіяння шкоди діянням, вчи-

ку з вчиненням ді- неним під впливом фізичного приму-

яньпід впливом при- су, внаслідок якого особа не могла

мусу      керувати своїми вчинками, виклю-

чає кримінальну відповідальність

цієї особи. Відповідна поведінка не має кримінально-право­вого значення, оскільки при цьому не виявляється воля осо­би, вона не може обирати варіанти поведінки, фактично ви­ступає знаряддям в руках того, хто застосовує такий примус.

Разом з тим, постає питання про кримінально-правову оцінку особи, яка застосовує примус. Очевидно, що той, хто застосовує нездоланний примус, виступає як вико­навець відповідного злочину.

Застосування менш інтенсивного фізичного примусу, внаслідок якого особа зберігає здатність керувати своїми вчинками, слід оцінювати з врахуванням положень інсти­туту співучасті у злочині. Особа, яка шляхом фізичного при­мусу (зокрема, побоїв, катування тощо), примушує іншу особу вчинити відповідні діяння, повинна відповідати як підбурювач до злочину. То й же, хто вчинив діяння під впли­вом примусу, який не досяг інтенсивності непереборної сили, є виконавцем злочину. При цьому, можливо, що та­кий виконавець діяв в стані крайньої необхідності.

Аналогічно вирішується питання про кваліфікацію за­стосування психічного примусу та вчинення дій внаслідок останнього. Оскільки психічний примус відповідно до ч. 2 ст. 40 КК не оцінюється як непереборна сила, при такому примусі особа зберігає можливість керувати своїми діями, то той, хто застосовує психічний примус, є підбурювачем до злочину, а особа, щодо якої застосовано цей вид приму­су, є виконавцем злочину (якщо його дії. не будуть визнани­ми вчиненими у стані крайньої необхідності).

Кваліфікація вико-              Виконання законного наказу або

нання злочинного розпорядження виключає кримі-

наказу    нальну відповідальність як того, хто

віддав наказ, так і його виконавця. Віддавання злочинного наказу кваліфікується з враху­ванням того, чи був він виконаний, і в якій мірі викона­вець усвідомлював злочинність отриманого наказу:

542          Глава 10

1) якщо злочинний наказ було виконано (а виконавець усвідомлював його злочинність), то особа, яка віддала наказ, повинна відповідати як підбурювач до злочину; той, хто виконав наказ, є його виконавцем.

Так, перший заступник міністра освіти і науки України Ж., своїм листом ректору національного університету В. дав вказів­ку «надати можливість ...продовжити навчання» студентам, які отримали незадовільну оцінку з курсу Особливої частини Кримі­нального права України складаючи його перед комісією викла­дачів відповідної кафедри, однак, на думку Ж., «підтвердили позитивну оцінку при проведенні контрольних замірів знань з дисципліни» перед комісією МОН1.Ректор же університету В. видав відповідний наказ.

Очевидно, посадові особи такого рівня усвідомлювали про-типравність своїх діянь, оскільки зобов'язані знати, принаймні, основні норми Положення про організацію навчального процесу у вищих навчальних закладах, затвердженого наказом МО Ук­раїни № 161 від 2 червня 1993 р. і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 листопада 1993 p., які стосуються того, що повторне складання екзаменів допускається не більше двох разів з кожної дисципліни: один раз викладачу, другий — комісії, яка створюється деканом факультету, а студенти, які отримали не­задовільну оцінку на комісії, підлягають відрахуванню з нав­чального закладу. У цьому ж випадку, студенти складали іспит п'ять разів (щоразу з тим же незадовільним результатом) перед комісією, у складі якою побували професор кафедри — автор цієї праці і чотири доценти кафедри, кандидати юридичних наук з відповідної спеціальності. Коли ж за скаргою батьків прибула ко­місія Міністерства і провела т.зв. «зріз знань» — письмове опи­тування усіх студентів курсу, порядок проведення якого не рег­ламентований нормативно-правовими актами і який однознач­но не може тягти правових наслідків для окремих студентів, більшість колишніх стійких двієчників чудодійно отримали по­зитивні оцінки. Це й послужило «підставою» для переведення студентів, які не виконали навчальний план, на наступний курс. Злочинний же характер вказаних дій випливає з їх суспільної небезпеки — оскільки злочином визнається незаконне виставлен­ня позитивної оцінки навіть одному студентові, то тим більш кри-

1 Лист МОН України від 05.10.2005 р. №1/11-5821.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                543

міняльний характер має порушення, яке вчиняється щодо бага­тьох осіб, веде до підриву авторитету навчального закладу, дис­кредитує професію юриста в цілому;

якщо особа не усвідомлювала злочинний характер

наказу і вчинила відповідні дії на його виконання, то ви­

конавцем злочину виступає той, хто віддав наказ. Фак­

тичний же виконавець діє без вини і кримінальній відпові­

дальності не підлягає;

віддавання злочинного наказу, який виконавець

відмовився виконати, оскільки усвідомив його проти-

правність, становить собою невдале підбурювання до зло­

чину (питання кваліфікації такого підбурювання розгля­

нуті в підрозділі 5.4 цієї праці);

віддавання злочинного наказу, який виконаний час­

тково, слід кваліфікувати як невдале підбурювання з боку

того, хто віддав наказ. Особа, яка вчинила частину дій,

обумовлених наказом, відповідає як виконавець фактич­

но вчиненого злочину.

Кваліфікація запо-              у Х°ДІ виконання наказу викона-

діяняя більшої шко-            вець може заподіяти більшу за роз-

ди, ніж визначено в            міром або іншу шкоду, ніж визначе-

наказі     н0 обов'язковим для нього наказом.

Наприклад, міліціонер, здійснюючи примусовий привід свідка, застосовує щодо нього насильство.

У такому разі має місце ситуація, аналогічна ексцесу виконавця, за який несе відповідальність лише особа, яка його допустила.

Тому, якщо в ході виконання наказу його виконавець заподіє шкоду більшу, ніж визначено наказом, то відпові­дальність настає на загальних підставах, тобто за відпо­відний умисний або необережний злочин.

Разом з тим не виключається і відповідальність особи, яка віддала наказ, за таких умов:

1) вона є службовою особою, а виконавець наказу — їй підлеглий чи підконтрольний;

544          Глава 10

існував обов'язок контролювати діяльність з вико­

нання наказу;

відповідна особа мала можливість здійснити конт­

роль за діями свого підлеглого.

В такому випадку особа, яка віддала наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (як за потуранню злочину) або ж за службову недбалість.

Кваліфікація неви-              Діяння, вчинене в умовах вип-

правданого ризику     равданого ризику, виключає кримі­нальну відповідальність, навіть за

умови, що поставлена мета не була досягнута, а мало місце заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. У той же час, невиправданий ризик не є обставиною, яка вик­лючає злочинність діяння.

Тому, заподіяння шкоди в умовах невиправданого ризи­ку слід кваліфікувати як умисний або необережний злочин.

Кваліфікація ухилен-          Вчинення діяння в умовах ри-

ня від ризикованих зику — це право особи. Тому відмо-

дій           ва від ризикованих діянь за за-

гальним правилом не становить

злочину. У той же час іншу оцінку необхідно давати відповідній поведінці службових осіб.

У юридичній літературі справедливо відзначається наявність численних прикладів нерішучості, в'ялості ке­рівників правоохоронних органів у протидії злочинності1. Щонайменше іронію викликали бадьорі заяви колишніх міністрів внутрішніх справ України, начальників уп­равлінь по боротьбі з організованою злочинністю про те, що їм відомо про існування певної кількості злочинних угрупувань (причому, називалися не приблизні, а точні цифри), про те, що лідери і активні члени таких органі­зацій перебувають на обліку. З цього приводу виникали і продовжують виникати запитання: «Якщо правоохорон-

1 Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт кри­тического анализа. —СПб., 2000. — С. 124.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                545

ним органам все так досконало відомо, то чому не вжива­ються реальні заходи протидії? На якій підставі відповідні відомства обмежуються роллю реєстраторів злочинної діяльності? ». Адже кримінальна відповідальність встанов­лена вже за саме створення злочинних організацій, участь у них. А підрозділи МВС, СБУ покликані не фіксувати злочинну діяльність, а активно протидіяти їй.

Причина доволі очевидна — інтелектуальна слабкість, організаційна безпорадність багатьох керівників силових відомств (а вони звичайно займали свої посади на коруп-ційних засадах — на відміну від лідерів злочинних угру-пувань, жоден із яких не став таким за протекцією чи «ку­пивши» відповідну роль) давали підстави сумніватися в ефективності реальних антикримінальних заходів. У чи­новницькому середовищі міцно утвердилося правило: «Нічого не роби і, принаймні, не будеш звинувачений у помилках». Тому діяння, пов'язані з ризиком (який на­самперед розглядається як небезпека для кар'єри), часто не вчинялися, а без такого ризику важко очікувати на ре­альні результати у протидії організованій злочинності.

Водночас, оцінювати поведінку службових осіб, покли­каних за своїм статусом йти на ризик, не можна, виходя­чи з тих же засад, що й пересічних громадян. Службові особи у відповідній обстановці зобов'язані вчиняти дії, результат яких достовірно не відомий. Тому, є підстави вважати, що незастосування керівниками правоохорон­них органів заходів протидії злочинам, реалізація яких пов'язана з ризиком, становить собою потурання злочи­нам і повинно кваліфікуватися як зловживання службо­вим становищем.

Кваліфікація запо-              Виконання спеціального завдан-

діяння шкоди в ході ня з попередження чи розкриття

виконання спеціаль- злочинної діяльності організованої

ного завдання      групи чи злочинної організації так

званими легендарними співробітни­ками правоохоронних органів, звичайно, пов'язане з всту­пом до цих організацій, інколи з керівництвом ними чи їх підрозділами. Такі дії зовні нагадують відповідні злочи-

35 — 6-529

546          Глава 10

ни, які полягають у створенні злочинних організацій чи організованих груп, керівництві ними, участі у них (статті 255, 257, 260 та ряд інших статей Особливої час­тини КК). Відповідно до ч. 1 ст. 43 КК такі дії не визна­ються злочином.

У той же час, закон вимагає диференційовано підходи­ти до оцінки діянь, вчинених вказаними особами у складі організованої групи чи злочинної організації. За загаль­ним правилом заподіяння шкоди у складі злочинних уг-рупувань злочином не визнається. Однак, вчинення пося­гань, зазначених в ч. 2 ст. 43 КК, визнається злочином і тягне кримінальну відповідальність за статтями КК про умисні злочини проти особи.

Тлумачення цієї норми дає підставу вважати, що не настає кримінальна відповідальність за вчинення в ході виконання спеціального завдання:

будь-якого необережного злочину;

злочину, наслідками якого є заподіяння матеріаль­

ної шкоди;

посягання проти життя чи здоров'я особи, вчине­

ного іншими учасниками угрупування (якщо особа, яка

виконувала спеціальне завдання, особисто не вчиняла дій,

спрямованих на заподіяння смерті чи тяжкого тілесно­

го ушкодження).

Видається, що шкоду, заподіяну в ході виконання спе­ціального завдання з попередження чи розкриття злочин­ної діяльності організованої групи чи злочинної органі­зації, слід оцінювати виходячи не лише з положень ст. 43 КК, а й з врахуванням інших обставин, які виключають злочинність діяння. Зокрема, в конкретних випадках, навіть заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкоджен­ня може бути визнане таким, що не є злочином, виходячи з положень про крайню необхідність. Заподіяння будь-якої шкоди учасникам злочинних угрупувань повинно оціню­ватися за правилами про необхідну оборону чи затриман­ня злочинця.

Кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність                547