Глава 4. Письменная и устная формы

В литературе вопрос о форме договоров сводится в основном к письменной и устной форме. В большинстве случаев авторы придерживаются того мнения, что договор может быть как в письменной, так и в устной форме, однако предпочтительной является письменная. Выбор любой из них зависит от сторон и не влияет на юридическую силу договора. Главное, чтобы было ясно выражено намерение заключить договор. Классик международно-правовой доктрины Германии Е. Улльман в начале ХХ в. писал: "Действительность совершения договора не связана с определенной формой изъявления договорных воль контрагентов. Однако волеизъявление, как правило, должно быть ясно выраженным; молчаливое волеизъявление допустимо только в том случае, если его содержание можно определить по фактам так же точно, как и по письменному изъявлению. Устные соглашения допустимы"*(1583). Аналогичной точки зрения придерживались и авторитетные отечественные юристы. Ф.И. Кожевников подчеркивал, что устная форма договоров известна современной практике. "Однако типичной следует считать письменную форму договора"*(1584).

Вместе с тем немалое число авторитетных юристов, особенно в прошлом, полагали, что договор может быть только в письменной форме, что же касается устных соглашений, то они обладают лишь моральной силой*(1585). Эта точка зрения нашла отражение и в позитивном международном праве, правда, в единственном случае. В Межамериканской конвенции о договорах 1928 г. говорится: "Существенным условием (реквизитом) всякого договора является его письменная форма" (ст. 2).

Договоры в устной форме известны практике СССР и России. Довольно часто они заключались на уровне дипломатического представительства. Сообщения о таких соглашениях публикуются в официальном сборнике договоров.

Классическим подтверждением тому, что международный договор может быть заключен в устной форме, считается решение Постоянной палаты международного правосудия 1933 г. по делу о правовом статусе Восточной Гренландии*(1586). Это положение утвердилось в международном праве. Показателен следующий факт: ст. 18 Статута Лиги Наций предусматривала, что незарегистрированные договоры не приобретают обязательную силу*(1587). Учитывая соответствующий опыт, авторы Устава ООН отказались от этой нереалистической позиции. Устав не лишает незарегистрированные договоры юридической силы, ограничиваясь запретом ссылаться на них в органах ООН. Однако практике известны случаи, когда в ООН ссылались на устные, незарегистрированные соглашения, например ООН на джентльменское соглашение 1946 г. о распределении мест непостоянных членов Совета Безопасности.

Для понимания ст. 102 Устава ООН представляют интерес и подготовительные материалы. Участники разработки проекта Устава условились, что регистрации подлежат не все договоры, что некоторые соглашения частного характера, не представляющие общего интереса, например соглашения о товарообороте, от регистрации освобождаются*(1588). В большинстве случаев устные соглашения, как правило, и заключаются по узким и частным вопросам.

Наконец, устная форма соглашения не исключает возможности их регистрации. В официальных сборниках договоров СССР публиковалось основное содержание устных соглашений, чаще всего речь шла о соглашениях относительно преобразования миссий в посольства и т.п.

Таким образом, незарегистрированный договор не лишается обязательной силы*(1589). С другой стороны, факт регистрации сам по себе не придает акту характер договора, что специально оговаривается в публикуемых Секретариатом ООН сборниках зарегистрированных договоров*(1590).

Проблема устных соглашений обстоятельно обсуждалась в Комиссии международного права при подготовке проекта статей о праве договоров. Первые докладчики Дж. Брайерли и Х. Лаутерпахт предложили не считать договорами соглашения, не изложенные в письменной форме. Более того, Х. Лаутерпахт предложил фактически пересмотреть ст. 102 Устава ООН в духе ст. 18 Статута Лиги Наций, путем включения в проект статей положения о недействительности договоров, не зарегистрированных в месячный срок*(1591). Однако третий докладчик Дж. Фицморис занял более реалистическую позицию, признав возможность наличия юридической силы у устных соглашений*(1592). Именно эта позиция и была принята Комиссией.

Вопросу об устных соглашениях уделила значительное внимание Венская конференция по праву международных договоров (1968-1969 гг.). Делегация Ирана предложила снять положение проекта Конвенции относительно устных соглашений. Она ссылалась на то, что такая форма соглашений характерна для эры тайной дипломатии и колониализма, она противоречит принципам гласной дипломатии, провозглашенным Уставом ООН, особенно ст. 102. Кроме того, устные соглашения находятся вне контроля внутренних органов государства и не подлежат ратификации*(1593).

Иранское предложение вызвало возражения большинства делегаций и было отклонено. Глава советской делегации О.Н. Хлестов заявил, что предложенный Комиссией проект статьи устанавливает правильное соотношение письменной и устной формы*(1594). Таким образом, представители государств подтвердили значимость сложившихся обычных норм относительно устных договоров и закрепили их в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Как известно, Конвенция установила правила лишь для договоров в письменной форме (ст. 2). Вместе с тем подчеркивается, что тот факт, что Конвенция не применяется к "международным соглашениям не в письменной форме, не затрагивает: юридической силы таких соглашений" (ст. 3).

Венская конвенция решила еще один важный вопрос, касающийся устных соглашений, - вопрос о нормах, регулирующих их действие. Она не затрагивает применения к соглашениям не в письменной форме любых норм, изложенных в Конвенции, "под действие которых они подпадали бы в силу международного права независимо" от Конвенции (п. с ст. 3). Из Конвенции видно, что многие нормы, относящиеся к договорам в письменной форме, прежде всего те, что касаются процесса заключения договора, неприменимы к устным соглашениям. Те же нормы, которые применимы к устным соглашениям, регулируют их действие в качестве обычных норм права договоров, при этом они понимаются так, как изложены в Конвенции.

Несмотря на недвусмысленность приведенных положений Венской конвенции, встречаются юристы, пытающиеся истолковать их как не допускающие соглашений в устной форме. Р. Рамиро утверждает: "Единственное правило относительно формы, которому Венская конвенция о праве договоров подчиняет договоры, - это правило, содержащееся в статье 3 (1а) Конвенции, которое было частью обычного международного права до ее принятия, и состоит оно в том, что они должны быть письменными"*(1595).

Естественно, возникает вопрос о причине, побуждающей авторов утверждать, что договор должен быть только в письменной форме. Основная причина была изложена в упомянутом выступлении представителя Ирана. Действительно, устные соглашения зачастую использовались для сокрытия в тайне их содержания от парламентов и общественности. Неслучайно отрицательное отношение к устным соглашениям особенно распространено в латиноамериканских странах, немало настрадавшихся от тайных сделок крупных держав.

Ссылаются также на невозможность регистрации устных соглашений. Как известно, институт регистрации был учрежден в качестве инструмента борьбы против тайных договоров. Если устное соглашение заключается открыто и становится достоянием общественности, то едва ли есть основания ставить под сомнение его юридическую силу. Такие соглашения обладают некоторыми преимуществами. Главное из них состоит в том, что они упрощают и ускоряют процесс оформления, заключения договора.

Сказанное вовсе не отрицает возможности злоупотребления устными соглашениями, особенно в целях обхода принципа гласности. Юридический советник британского Форрин офиса Э. Ост писал о конфиденциальности как одной из "наиболее очевидных причин предпочтения неформальных актов"*(1596).

Немало подтверждений тому имеется в практике США. Ей известны секретные устные соглашения по важным политическим вопросам. Во время переговоров о пересмотре договора о безопасности 1960 г. между США и Японией была достигнута секретная устная договоренность о том, что американские военные корабли и самолеты, имеющие на борту ядерное оружие, могут заходить в порты и приземляться на аэродромах Японии*(1597).

Для предотвращения злоупотреблений устными соглашениями Конгресс США в 1982 г. включил в закон о публикации международных соглашений 1972 г. (Case Act) специальную поправку*(1598). Согласно поправке все устные соглашения должны быть облечены в письменную форму и сообщены Конгрессу в течение 60 дней с момента их вступления в силу. Если, по мнению Президента, "немедленное опубликование" соглашения может "причинить ущерб национальной безопасности Соединенных Штатов", то оно должно быть передано комитету по международным отношениям Сената и комитету по иностранным делам Палаты представителей под грифом "Секретно".

Анализ договорной практики дает основания для вывода о существовании двух разновидностей соглашения в устной форме. Во-первых - соглашения, которые не фиксируются ни в каких документах. Во-вторых - соглашения, которые сформулированы и заключены устно, но вместе с тем зафиксированы в тех или иных документах. Фиксируется все содержание, либо основное положение, либо сам факт заключения соглашения по определенному вопросу. Известно, что содержание устных соглашений не бывает обширным в силу особенностей формы. Наиболее авторитетными формами закрепления устного соглашения являются совместные заявления и коммюнике.

Устное соглашение может быть зафиксировано в протоколе переговоров, подписанном секретарями делегаций. Устное соглашение может фиксироваться с помощью звукозаписи, иногда параллельно с кино-, телесъемкой. Звукозапись должна осуществляться по соглашению сторон, и каждая из них должна получить свой экземпляр. Звукозапись, осуществленная лишь одной из сторон, не может рассматриваться как официальная форма соглашения.

В литературе и практике соглашения в устной форме зачастую именуют джентльменскими соглашениями. Следует, однако, учитывать, что не всякое устное соглашение является джентльменским соглашением. Понятие джентльменского соглашения появилось в международной практике во второй половине XIX в. В 1878 г. было заключено тайное российско-британское соглашение. Когда его содержание стало известным, в Англии оно вызвало протесты. Глава ведомства иностранных дел лорд Салисбюри заявил, что это всего лишь "джентльменское соглашение", которое обязывает лично его и может не обязывать того, кто его сменит. Соглашение было квалифицировано как личное обязательство должностного лица, обладающее моральной силой.

В дальнейшем концепция джентльменского соглашения несколько расширилась. Она стала охватывать не только личные обязательства должностных лиц, но и моральные обязательства государств. В результате смена должностных лиц не влекла за собой прекращения обязательств государства. Стали заключаться не только двусторонние, но и многосторонние джентльменские соглашения.

Несмотря на неправовой характер, джентльменские соглашения тем не менее представляют нормативное явление. Установленные ими правила регулируют межгосударственные отношения. Стороны считают себя связанными их положениями и требуют друг от друга их уважения. Обычно считают, что такие соглашения обязывают политически или морально.

В литературе и сегодня существуют различные взгляды на нормативную природу, на характер обязательной силы джентльменских соглашений. Наблюдаются две крайности. Одни, например голландский профессор П. Куйманс, полагают, что такие соглашения обычно не больше, чем заявления о намерениях*(1599). По мнению других, джентльменское соглашение представляет собой международный договор в устной форме. Такого рода нечасто встречающаяся точка зрения изложена в авторитетном отечественном издании - в Дипломатическом словаре (Т. I. М., 1984. С. 303). Большинство юристов придерживаются точки зрения, согласно которой джентльменские соглашения представляют собой разновидность договоренностей, отличающуюся менее формальным характером*(1600).

Практика также не отличается единообразием в понимании джентльменских соглашений. Советская дипломатия использовала джентльменские соглашения с первых лет своего существования. В 1918 г. благодаря такому соглашению с Англией был осуществлен одновременный выезд на родину М.М. Литвинова и Р. Локкарта.

Известны случаи, когда джентльменские соглашения находят отражение в письменной форме. Их содержание фиксируется в протоколе переговоров, который, как правило, не подписывается представителями, или в совместном коммюнике. 15 ноября 1933 г. наркоминдел М.М. Литвинов и Президент США Ф. Рузвельт парафировали Совместное коммюнике о переговорах по финансовым вопросам, в котором сообщалось о заключении между ними джентльменского соглашения по обсуждавшимся вопросам*(1601). Джентльменское соглашение от 2 июля 1932 г. о ратификации Лозаннского соглашения относительно германских долгов было зафиксировано в специальном протоколе, парафированном представителями сторон*(1602).

Обычно джентльменские соглашения заключаются по конкретным вопросам дипломатического взаимодействия. В сентябре 1955 г. между главами делегаций США и Великобритании на сессии Генеральной Ассамблеи ООН было достигнуто джентльменское соглашение. Англичане согласились с тем, чтобы Ассамблея отложила обсуждение вопроса о допуске КНР в ООН. Американцы обязались поддерживать англичан в вопросе о Кипре*(1603).

Вместе с тем международной практике известны джентльменские соглашения и по важным военно-политическим вопросам. В 1934 г. было заключено в устной форме советско-монгольское соглашение о взаимной помощи, официально именовавшееся джентльменским. При подписании пакта о ненападении между СССР и Китаем в 1937 г. по инициативе советской стороны было достигнуто дополняющее пакт джентльменское соглашение, согласно которому Китай во время действия пакта не подпишет соглашения ни с одним государством - участником так называемого антикоммунистического договора*(1604).

В Заявлении ТАСС (март 1957 г.) сообщалось, что США взяли на себя определенные гарантии в отношении Израиля по джентльменскому соглашению между главами ведомств иностранных дел этих государств. В августе 1970 г. заместитель главы правительства Таиланда сообщил о заключении с Пномпенем джентльменского соглашения, которое предусматривает возможность вторжения таиландских войск на камбоджийскую территорию*(1605).

Джентльменские соглашения заключаются и в рамках органов международных организаций. В 1946 г. было достигнуто соглашение о распределении мест непостоянных членов в Совете Безопасности, а в дальнейшем и в отношении членства в Комиссии международного права ООН. В 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила джентльменское соглашение о правилах голосования на Конференции ООН по морскому праву, оно также было принято консенсусом самой Конференцией*(1606).

Из сказанного следует, что как в доктрине, так и на практике понятие джентльменского соглашения используется для обозначения различных актов - от морально-политических до международно-правовых обязательств. Есть основания полагать, что в точном смысле термин "джентльменские соглашения" означает упрощенную форму международного соглашения в устной форме, обладающего морально-политической, а не юридической обязательной силой.

Как уже отмечалось, из этого исходит большинство юристов. Подтверждения тому можно обнаружить и в международной практике. Уже упоминавшееся джентльменское соглашение о распределении мест в Совете Безопасности Генеральная Ассамблея квалифицировала следующим образом: "Устное соглашение: известное как джентльменское соглашение, поскольку оно было соглашением, основанным на честном слове и не занесено ни в один документ"*(1607). Аналогичное мнение излагалось и советской дипломатией. Выступая на сессии Генеральной Ассамблеи, А.Я. Вышинский относительно того же соглашения заявил, что это устное соглашение, известное как "джентльменское соглашение", "потому что это было заключено под честное слово, не записанное ни в каких документах"*(1608).

Советская дипломатия исходила из того, что соглашения в устной форме, независимо от того, являются они правовыми или политическими, должны выполняться. По поручению Советского правительства посольство СССР в ФРГ 15 мая 1956 г. направило ноту в МИД ФРГ, в которой подчеркивалась необходимость выполнения правительством ФРГ своих обязательств по репатриации советских граждан в соответствии с достигнутой во время правительственных переговоров в 1955 г. устной договоренностью*(1609).

Молчаливые или подразумеваемые соглашения. Многие юристы издавна допускают возможность существования таких соглашений. По мнению К. Штруппа, "ясно выраженное волеизъявление не обязательно, если достаточно молчаливого"*(1610). Договор, созданный даже с помощью знаков и символов, может быть действительным и обязательным для сторон. Так полагал еще Э. де Ваттель*(1611). Л. Оппенгейм утверждал: "....Не имеет значения, заключено ли соглашение устно, или письменно, или путем таких действий, которые предполагают обоюдное согласие, например, когда соглашение заключается с помощью символических действий"*(1612). Известны случаи, когда соглашение оформляется путем издания параллельных документов. Таким путем был учрежден Северный совет*(1613).

Практике государств молчаливые или подразумеваемые соглашения известны. В конце 1937 г. США и Великобритания достигли взаимопонимания по вопросам взаимодействия на Дальнем Востоке. После беседы с британским министром иностранных дел А. Иденом полпред СССР И.М. Майский сообщал, что "Рузвельт склонен идти довольно далеко, но его сильно сдерживает американское общественное мнение. США прежде всего тщательно избегают всего, что могло бы быть истолковано как совместные с Англией акции, из опасения, как бы сторонники изоляции не подняли шум о таскании каштанов из огня для Великобритании. Поэтому США все время соглашаются только на "параллельные акции"*(1614).

Форма параллельных действий не была чужда и советской дипломатии в основном как путь к более основательному урегулированию. Известны случаи, когда взаимопонимание, соглашение в молчаливой форме не предшествует действиям государств, а формируется параллельно или следует за ними. Выступая на сессии Генеральной Ассамблеи ООН в декабре 1964 г., А.А. Громыко отметил определенное смягчение международной напряженности и заявил: "В ряде случаев оправдал себя метод, который получил название политики взаимного примера, когда государства не заключают формальных соглашений, а предпринимают соответствующие меры параллельно, на основе взаимопонимания, как бы глядя друг на друга"*(1615).

Естественно возникает вопрос о природе молчаливых соглашений, "параллельных действий". Представляется, что речь идет не о правовых, а о политических соглашениях, договоренностях, официально не оформленных. Некоторые юристы относят договоренность о параллельных действиях к категории джентльменских соглашений*(1616).

Складывающиеся в результате молчаливых соглашений нормы могут играть и играют важную роль в решении самых сложных проблем, включая проблемы безопасности. Особенно показателен в этом смысле период холодной войны. Достижение официальных договоров было предельно затруднено, а между тем проблемы безопасности требовали решения. Ситуация была в значительной мере смягчена в результате формирования путем молчаливых соглашений правил, которые получили название "правила игры". Под ними понимались неписаные политические нормы.

Правила игры были нацелены на то, чтобы удержать конфронтацию в рамках, не угрожающих ядерной катастрофой. Они фиксировали многообразные компромиссы. Направленные одной стороной против другой действия не должны были превышать взаимно терпимого уровня. Признавались сферы интересов безопасности и др. Иными словами, правила игры регулировали сложные отношения большого значения. Это обстоятельство отмечалось авторитетными специалистами. Американский профессор О. Шехтер писал, что "во многих случаях эти "правила игры" представляли собой наиболее важные международные обязательства нашего времени"*(1617). При этом они характеризовались высокой эффективностью, чего нельзя сказать о многих нормах международного права того времени. Министр обороны США Л. Эспин, касаясь новой ядерной стратегии своей страны, говорил о том, что конец холодной войны сделал мир более уязвимым. В период конфронтации "мы создали определенные правила движения... Прежние принципы работали очень хорошо"*(1618)

С наступлением разрядки роль правил игры не уменьшилась, хотя в ее содержании произошли некоторые изменения. Над человечеством продолжала нависать угроза, порождаемая накопленными арсеналами оружия массового поражения. Более того, не прекращалась гонка вооружений. В этих условиях советская дипломатия отстаивала идею закрепления политики поддержания сложившегося военного равновесия между двумя блоками. Она доказывала, что в сложившихся условиях "как никогда необходимо проявление всеми государствами, особенно крупными державами, высокой ответственности, разумной сдержанности...". Подчеркивалось значение "укрепления положительных начал в межгосударственных отношениях"*(1619).

Инициатива СССР имела успех. Постепенно складывались новые правила игры, усиливавшие безопасность, содействовавшие прогрессу в области сокращения вооружений. При этом был использован хорошо зарекомендовавший себя опыт нормативного регулирования в годы холодной войны.