Глава 4. Место института третейского разбирательства в системе российского права

Несмотря на то что научная систематика правовых явлений имеет многолетнюю историю, в последнее время в юридической литературе предпринимаются попытки отхода от традиционной для российского (советского) правоведения классификации системы права, о чем свидетельствует дискуссия, проводимая на страницах журнала "Правоведение"*(220). Отчасти такая попытка предопределена схоластикой споров относительно тех критериев, при помощи которых выделяются отрасли права. С другой стороны, иные подходы к классификации правовой системы не являются чем-то новым для российской юриспруденции: достаточно вспомнить классиков дореволюционного правоведения, которые вслед за многовековой ульпиановской традицией говорили о систематике права прежде всего с позиций соотношения публичного и частного права. Немаловажным фактором, обусловливающим новые - "хорошо забытые старые" - подходы к классификации правовой системы, является новый прагматизм в правоведении. Истоки такого прагматизма прежде всего в тех сферах юриспруденции, которые обслуживают предпринимательство, коммерческие отношения. Неудовлетворенность существующей отраслевой классификацией, в прокрустово ложе которой не умещаются новые правовые явления, стимулирует к "возврату к истокам" - к самой общей первичной классификации, о которой очень много писали немецкие, а вслед за ними и русские юристы еще в ХIХ в. За этой, казалось бы, новой идеей лежит, как видится, стремление придать импульс отказу от закоснелых подходов к осмыслению системы права и к оценке новейших для российской правовой системы правовых образований, таких, как конкурсное право и конкурсный процесс, информационное право, инвестиционное право, приватизационное право, право третейского разбирательства и пр., т.е. тех феноменов, которые не укладываются в рамки устоявшихся представлений об отраслевой классификации на основании критериев, выработанных советской правовой наукой.

Так, В.Ф. Попондопуло говорит о потребности концентрации внимания правоведов на необходимости исследования правовой системы прежде всего с точки зрения рассмотрения частного и публичного права как отраслей права*(221). Е.Б. Хохлов отмечает, что, будучи отвергнутым в советскую эпоху, разделение права на публичное и частное "вновь возвращается в правовую материю"*(222). Высказанная позиция базируется на констатации того факта, что государство существует на противоречии между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами. И до той поры, пока это противоречие существует, деление права на частное и публичное будет обоснованным*(223). Такой подход к рассмотрению первичной систематики права, как уже отмечалось, был характерен для дореволюционной российской юриспруденции, даже несмотря на то, что юристы сталкивались с трудностями размежевания права публичного и права частного (синонимом последнего зачастую являлся термин "гражданское право"). И только безусловный отказ советского государства "от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух, признаваемых независимыми, признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой - права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального"*(224).

Вместе с тем в современном российском правоведении имеет место и иная тенденция в оценке первичной дифференциации права на публичное и частное. Как отмечает Б.Н. Топорнин, "в наше время относительность и условность деления права на два больших раздела - публичное право и частное право - проявляется все более очевидно"*(225). О такой относительности дифференциации свидетельствует и взаимное влияние публичного и частного права. В последние годы отмечается, по выражению Р. Саватье*(226), "публицизация" частного права. Однако велико и влияние частного права на право публичное. Более того, в настоящее время развиваются идеи о том, что "публичное право охраняет и гарантирует нормальное функционирование институтов рынка и частного права"*(227). Но здесь встает вопрос о пределах вмешательства публичного права в право частное. Очевидно, что в этом контексте признание частного права состоит "не в разрешении или исключении вмешательства государства в частные дела своих граждан (подданных), поскольку в ряде случаев оно, очевидно, является просто необходимым, а в ограничении этого вмешательства, в установлении для него строгих рамок и форм гражданским законом, то есть частным правом"*(228).

Соотношение публичного права и частного права зачастую объясняется в контексте "единства и борьбы противоположностей". Таким образом подчеркивается неразрывность этих двух феноменов, относительность их дифференциации, но и неизбежность существования указанной антиномии. Так, К.К. Лебедев утверждает, что "проблема единства и дуализма в праве многоаспектна. Она существует в системном аспекте применительно к системе права и системе законодательства, также она обозначает проблему правового обеспечения оптимального соотношения публичных и частных интересов. Это общая проблема для всей системы права, всех правовых отраслей, причем как материально-правовых, так и процессуально-правовых"*(229). Подобного рода подходы становятся основанием для формулирования концепции, согласно которой оценка коллизий между публичным и частным правом должна основываться на том соображении, что действующее российское законодательство не закрепляет приоритета норм публичного права над нормами частного права и наоборот. Соответственно, как справедливо утверждает А.Я. Курбатов, "коллизии между нормами частного и публичного права разрешаются на основе общих принципов (по юридической силе, по времени принятия и т.д.). Такой подход является следствием того, что речь идет не о подчинении частных интересов публичным, а об их сочетании (согласовании)"*(230).

Таким образом, современный период исследования систематики права характеризуется нарастанием доминирования генеральной классификации права в рамках антиномии "публичное право" - "частное право" и поиска соотношения между этими правовыми образованиями. Вопрос об ином уровне классификации (отраслевой классификации) в контексте указанного разделения отодвигается на второй план.

Об относительности общепринятой в рамках романо-германской правовой семьи систематики права (антиномия "право публичное" - "право частное") свидетельствует и тот факт, что семья общего права покоится на совершенно иной первичной систематике - право общее и право справедливости. При этом эффективность функционирования этой системы права никоим образом не страдает от того, что избран иной, непривычный для континентальных юристов подход к первичному разделению права. Таким образом, систематика права, хотя она и покоится на познании объективных закономерностей его развития, носит юридико-технический характер и приспосабливается к нуждам экономического оборота и иных сфер жизнедеятельности общества, основываясь на исторических традициях конкретной правовой семьи.

Однако, несмотря на серьезность критического пафоса в отношении устоявшихся представлений об отраслевой дифференциации права, следует отметить, что классификаций, претендующих по их авторитету и влиянию как на научные доктрины, так и на учебные курсы, пока не предложено.

Одним из феноменов, лежащих на стыке, с одной стороны, публичного и частного права, с другой - материального и процессуального права, является правовой институт третейского разбирательства. Этот институт, как, впрочем, и многие иные правовые институты (например, конкурсное право), демонстрирует условность единства и относительность дифференциации правовой материи. В третейском судопроизводстве фокусируются и материальное начало, и процессуальное начало, и публичный характер его элементов, и частноправовой. Если говорить о соотношении двух указанных пар правовых образований, являющихся своего рода антиномиями - публичного и частного, с одной стороны, и материального и процессуального, с другой стороны, - то при всей несоотносимости этих парных категорий можно отметить, что процессуальное право в целом развивается в лоне публичного права, в то время как материальное право тяготеет к частному праву. В то же время институт третейского разбирательства, будучи в целом процессуальной по своему характеру совокупностью норм, не может рассматриваться исключительно в контексте процессуального права. Эти процессуальные нормы в большей своей части порождаются волей частных субъектов, т.е. генетически находятся в плоскости частного права. Таким образом, в данной сфере происходит своего рода приватизация той сферы права, которая традиционно является монополией публичного права. Водораздел между материально-правовым и процессуально-правовым в феномене третейского судопроизводства пролегает по линии, определяемой моментом подачи искового заявления. До того момента, пока иск не подан, отношения тяжущихся субъектов лежат в плоскости частного права и в своей основе имеют материально-правовой характер - заключение третейского соглашения, правосубъектность спорящих лиц и пр. А вот с момента предъявления иска, как это верно было подмечено С.А. Курочкиным*(231), возникают третейские процессуальные отношения.

Известно, что процессуальное право - это совокупность предписаний, обязывающих субъектов права вести себя так, чтобы надлежащим образом обеспечить в соответствии с процедурными указаниями разрешение спора между ними с целью установления истины в материальных правоотношениях и принятия на основании этого соответствующего судебного (юрисдикционного) решения, направленного на разрешение правовой коллизии. Поскольку общепризнанно, что правосудие - это прерогатива публичной власти, ее неотъемлемое свойство, то государство и оставляет за собой монопольное право формулировать правила разрешения правовых споров между частными субъектами. Выражается это в том, что именно акты публичной власти являются источником процессуального права, в рамках которого осуществляется отправление правосудия.

Институт третейского разбирательства является исключением из государственной монополии по осуществлению правосудия, базирующейся на понимании властвования, в том числе и судебного, как прерогативы публичной власти. Государство соглашается с тем, что субъекты гражданского оборота в частных отношениях вправе устанавливать те правила разрешения споров между ними, которые посчитают нужными. Гегель обосновывает это следующим образом: "Поскольку сторонам предоставляется право пройти весь тот длительный путь разветвленных формальностей, которые есть их право, а такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие, чтобы защитить стороны и само право в качестве субстанционального, что только и имеет значение, от злоупотреблений, возможных в судопроизводстве, следует вменить сторонам в обязанность обратиться, прежде чем они передадут дело в официальный суд, к простому (третейскому, мировому) суду и попытаться прийти к соглашению"*(232). Если верить величайшему в истории человечества философу, есть чрезвычайно глубинное значение в правовой возможности частных лиц самостоятельно урегулировать собственный спор, прежде чем прибегать к суду государственному, который из-за множества формализованных процедур в силу одного этого обстоятельства таит возможность несправедливого разрешения дела.

Вышеуказанные обстоятельства существенным образом меняют природу отношений в данной сфере. Процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lex voluntaris - автономии воли тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти.

В то же время нельзя забывать и о том, что государство не оставляет полностью вне своего контроля сферу третейского разбирательства. Определенные параметры, в рамках которых возможно процедурное нормотворчество, осуществляемое субъектами третейского разбирательства, задаются в законодательстве о третейском разбирательстве. Однако эти законодательные параметры, как, скажем, и в сфере гражданско-правового регулирования договорного нормотворчества, очерчивают лишь те границы, за пределы которых стороны не вправе выходить при установлении правил разбирательства передаваемых на разрешение третейского суда споров. Указанные соображения повлекли возникновение доктрины публичного порядка, границы которого являются пределами для реализации интересов частноправовых субъектов. Несанкционированное вторжение частноправовых субъектов в сферу публичного порядка пресекается установленными законом способами. Контроль за деятельностью частных субъектов в сфере третейского разбирательства в определенной степени возложен на компетентные государственные суды. Так, в случае оспаривания решения третейского суда компетентный государственный суд должен проверить действительность третейского соглашения, т.е. соответствие договора частных лиц о передаче спора третейскому суду действующему законодательству о третейских судах, арбитражному процессуальному и гражданскому процессуальному законодательству, устанавливающим рамочные требования к третейскому соглашению. Например, в случае нарушения требования закона о письменной форме третейского соглашения это является основанием для отмены решения третейского суда или отказа в его принудительном исполнении, поскольку нарушаются императивные предписания действующего законодательства.

Справедливым будет отметить, что феномен третейского разбирательства - причем не только "внутреннего", но и международного - по сию пору не имеет однозначного и общепринятого доктринального объяснения его правовой природы. В силу того обстоятельства, что исследование третейского разбирательства во все предшествующие годы осуществлялось правоведами, специализирующимися в области международного коммерческого арбитража, именно юристами-международниками, с опорой на исследования зарубежных юристов, были сформулированы основные подходы к объяснению правовой природы третейского разбирательства. Существуют как минимум четыре правовые теории, при помощи которых описываются генезис, позиционирование, функционирование и направления развития третейского процесса*(233). Однако все эти теории почти в равной степени конкурируют между собой. Такая конкуренция доктрин объясняется тем объективным фактом, что третейское разбирательство находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, а также отражает как публично-правовую, так и частноправовую характеристики этого института. На сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время отсутствуют и реальные перспективы объединения противников, дискутирующих о правовой природе третейского разбирательства, его принципах и месте в системе права. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража)*(234)? Практическим следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются: 1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства; 2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений. В свою очередь это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте третейского разбирательства в системе российского права.

Необходимость адекватного описания феномена третейского разбирательства важна не только с точки зрения необходимости познания социально-правовых явлений или, говоря иными словами, не только в аспекте теоретического исследования. Эта необходимость диктуется и потребностями рационализации практического законотворческого процесса, основная цель которого состоит в правильном размещении правовых институтов, в оптимизации тех форм, в которых правовые институты нормативно выражаются. Одним из важных направлений законотворческой работы является оптимальное структурирование нормативного материала, закрепляемое в принимаемых законодательных актах. Такая оптимизация строится, как правило, на основании анализа закономерностей развития правовой материи и рациональной фиксации норм, отражающих эти закономерности и регулирующих необходимое направление развития общественных отношений. В то же время в каких-то ситуациях закономерности классификации правовых явлений, как это ни парадоксально, оказываются самодовлеющими, препятствующими нормативному воплощению новых социальных явлений или, во всяком случае, затрудняющими их оптимальное размещение в ортодоксальной системе норм.

В правоведении анализ права предлагается проводить по крайней мере на трех уровнях: 1) право в системе общества; 2) правовая система как целостность социальных явлений, которые обеспечивают специфически нормативное регулирование общественных отношений; 3) система объективного права*(235). Для целей настоящей работы интерес представляет исследование третьего уровня - а именно, какова система объективного права и какое место в ней занимает совокупность норм, регулирующих третейское судопроизводство.

Существуют различные приемы в исследовании вопроса о месте того или иного правового образования в системе объективного права: во-первых, определение собственно места этого правового образования в системе права и, во-вторых, определение его внешних границ, отделяющих от смежных правовых образований*(236). Использование обоих приемов наиболее эффективно для исследования соответствующего правового явления.

Будучи структурным образованием, система права состоит из определенных элементов, взаимосвязь и взаимозависимость которых определяется структурообразующими факторами. При всех дискуссиях относительно критериев выделения основных компонентов системы права (отраслей права) можно говорить о том, что в качестве таковых признаются, хотя и со множеством оговорок, предмет правового регулирования, юридический режим регулирования (метод), а также функции соответствующей отрасли права. Совокупность и сложное сочетание этих критериев и является основанием для отраслевого выделения в системе права. В то же время вся система права является совокупностью ее элементов, которые оказывают влияние друг на друга и находятся в неразрывной связи друг с другом. Упорядоченность различных элементов нормативной системы обусловлена тем, что правовые нормы "создают упорядоченные образцы человеческого поведения, причем упорядоченность последнего напрямую зависит от упорядоченности построения нормативной модели действительности" (по терминологии Н.В. Разуваева - "синтаксический аспект измерения правовой системы")*(237). Трансформации элементов, появление новых элементов или изменение их границ, качества или объема структурных правовых явлений изменяет и саму систему права. Это имеет место в самых различных проявлениях, в том числе и в изменении взаимосвязей между структурными элементами правовой системы, их влиянии друг на друга вплоть до поглощения одних элементов другими. Более того, появление или исчезновение в лонах самого элемента (отрасли права) новых институтов способно стать причиной качественных изменений в самой отрасли права вплоть до ее возникновения или исчезновения. Примером тому могут быть процессы, связанные с отпочкованием от гражданского права трудового права, качественной основой чего стала в первую очередь специфическая природа трудового договора. Противоположным примером может служить "умирание" колхозного права, для которого не осталось предмета регулирования.

Рассматривая третейское разбирательство как комплексный правовой институт, мы тем самым признаем это явление в качестве структурного элемента системы права. Конечно, при первом уровне исследования это не дает ответа на вопрос, какую роль, какую функцию, какое место в системе права занимает этот элемент, каков его статус и влияние на иные элементы системы. Но ответ на все эти вопросы - задача второго уровня изучения феномена третейского разбирательства. На первом же уровне исследования можно отметить то обстоятельство, что этот структурный элемент может эволюционировать как с точки зрения качества того правового материала, который составляет его содержание, так и с точки зрения его количественного состава. В свою очередь гипотетически не исключена трансформация этого правового института в качественно иное правовое образование. Нет никаких препятствий к тому, чтобы развитие данного правового феномена привело к его трансформации в подотрасль или даже отрасль права. При этом оба аспекта - и качественное изменение содержания этого правового института, и количественное изменение составляющих его элементов - вкупе стимулируют возможность возникновения нового правового феномена, каковым и рассматривается, условно говоря, "правовое образование - третейское разбирательство".

Как пишет С.П. Маврин, в основе дифференциации объективного права на конкретные подразделения лежит "возникновение потребности в урегулировании специфических общественных отношений, складывающихся в какой-либо сфере социальной, экономической, культурной и иной области жизни общества. Откликом на такую потребность является целенаправленная правотворческая деятельность, приводящая к появлению массива в чем-то оригинальных правовых норм. Когда рост данного массива, условно говоря, превышает некую критическую массу, возникает практическая целесообразность его обособления в виде отдельной отрасли позитивного права"*(238). Новейшая история российского права убедительно свидетельствует о том, каким образом новые правовые явления пережили стремительную эволюцию от составной части правового института до подотрасли права. Именно об этом свидетельствует развитие налогового права, которое еще менее 10 лет назад рассматривалось как составная часть в правовом институте государственных доходов отрасли финансового права*(239), а ныне уже расценивается в качестве базирующейся на собственных принципах подотрасли финансового права*(240). Процесс обособления тех или иных относительно замкнутых правовых образований в системе права (отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов) сопровождается накоплением специфики в юридическом режиме регулирования, который, как утверждается, судя по всему, и состоит из "чистых" отраслевых категорий и принципов*(241). Применительно к институту третейского разбирательства можно говорить о том, что его генезис столь сложен, что не может быть объяснен апелляциями к классической отраслевой схеме; качественная специфика этого правового явления объяснима исключительно в контексте самой правовой системы. Такой подход лишний раз подчеркивает относительность (хотя и не исключает значимости) отраслевой дифференциации в правовой системе. Более того, такой подход лишний раз свидетельствует о том, что имеющие место отраслевые подразделения права "по существу представляют собой подразделения не права, а его внешней формы, т.е. нормативных актов (законодательства), сочетающих в себе нормы частного и публичного права в целях регулирования реальных общественных отношений, складывающихся в определенных сферах общества"*(242). С сущностной точки зрения дифференциация права вряд ли возможна в ярко выраженных формах. В этом аспекте можно говорить лишь о тенденциях разделения правовой материи, а формализация дифференциации правовой материи проявляется лишь в разделении отраслей законодательства. Особенно наглядно это проявляется в институте третейского разбирательства, который состоит из норм различной отраслевой (частноправовой и публично-правовой; материально-правовой и процессуально-правовой) принадлежности. При этом качественная значимость каждой из групп этих разноотраслевых норм столь существенна, но взаимосвязь между обеими группами столь сильна, что игнорирование такой взаимосвязи неизбежно разрушает сам феномен - третейское разбирательство.

Объективно государство заинтересовано в развитии третейского судопроизводства. Это обусловлено теми многочисленными преимуществами третейского суда, которые довольно подробно описаны в специальной литературе, посвященной третейскому судопроизводству, и апробированы в юрисдикционной практике многих государств. Среди общепризнанных достоинств развитой системы третейского судопроизводства не последнее место занимает тот факт, что значительным образом снижается нагрузка на государственные суды, а также за счет меньшего формализма в процедурах ускоряется процесс разрешения коллизий, что чрезвычайно важно для коммерческого оборота. Немаловажно и то обстоятельство, что в рамках третейского разбирательства происходит удешевление процедур разрешения споров.

В то же время субъективные факторы, препятствующие развитию системы третейского судопроизводства, отодвигают на второй план объективную потребность в альтернативных способах разрешения правовых споров, в том числе и при помощи третейских судов. К числу таких факторов относятся: нежелание значительной части чиновничества (в том числе и судебных чиновников) делиться судебной властью*(243); отсутствие значительного количества квалифицированных юристов, обладающих навыками разрешения юридических коллизий; недоверие к деятельности третейских судов, порожденное в том числе и дискредитирующими действиями со стороны самих третейских судов; отсутствие реальных эффективных рычагов, обеспечивающих надлежащее исполнение решений, принимаемых третейскими судами, и пр. Именно подобного рода причинами объясняется и непростая судьба законопроекта о третейских судах, который был внесен в Государственную Думу в 1997 г., а принят и вступил в законную силу только в 2002 г.*(244) Таким образом, развитие системы нормативного регулирования третейского судопроизводства происходит в борьбе между разнонаправленными тенденциями как объективного, так и субъективного характера. Это обстоятельство влияет и на противоречивый характер нормативной модели третейского судопроизводства. Как следствие, негативная "антиарбитражная" правоприменительная практика также отражается на эффективности функционирования третейских судов. Особенно наглядно это проявляется в процессе исполнения решений третейских судов: государственные суды демонстрируют "антиарбитражный" подход, вторгаясь в деятельность третейских судов по существу разрешения споров, в то время как их компетенция при проверке решений третейских судов ограничена исключительно процессуальными вопросами и вопросами проверки соответствия этих решений публичному порядку (основополагающим принципам российского права). В то же время нельзя отрицать и того, что государство не может выпускать из сферы своего внимания третейское разбирательство, поскольку, "если государство не будет осуществлять контроль над третейским судом в части делегированных ему функций и полномочий, третейский суд может превратиться в один из существенных рычагов ослабления роли государства не только в поддержании правопорядка, но и в обеспечении экономической безопасности"*(245).

С принятием Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", казалось бы, не должно оставаться сомнений в совершенстве правовых оснований деятельности третейских судов. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, "безупречное правовое регулирование третейского разбирательства должно зиждиться на комплексном и исчерпывающем легальном определении правовой природы и содержания правоотношений в третейском разбирательстве, на указании на место третейского разбирательства в системе отраслей и институтов российского права, на определении действительных источников правового регулирования и на осознании специфики их регулирующего воздействия"*(246). К сожалению, ни действующее законодательство, ни современная доктрина не дают ответов на эти и многие другие фундаментальные вопросы третейского разбирательства. Главная тяжесть ложится на науку о третейском разбирательстве, которая должна сформулировать ясные положения о правовой природе третейского разбирательства, о месте института третейских судов в системе российского права, о его соотношении с иными правовыми образованиями - отраслями и правовыми институтами.

Переплетение публичного и частного в третейском судопроизводстве заключается в том, что частные лица своим усмотрением изменяют публично значимые отношения - подведомственность рассмотрения дел, устанавливаемую государством в целях реализации одной из государственных функций - осуществления правосудия и защиты субъективных гражданских прав. Вещь, абсолютно недопустимая в сфере государственного судопроизводства, оказывается возможной в сфере частного судопроизводства*(247). Более того, возможность изменения подведомственности рассмотрения спора является фундаментальным принципом третейского процесса, без которого невозможно представить существование этого института. Усмотрением частного лица меняется, казалось бы, незыблемая основа публичной власти - исключительное право государства осуществлять разрешение спора. Третейское соглашение, т.е. акт двух субъектов гражданского права, изменяющий порядок рассмотрения споров между ними, является одним из самых важных составляющих элементов института третейского разбирательства. Однако усмотрение частных лиц, которым оказывается влияние на публичную организацию системы разрешения споров, возможно только до определенного предела - до того момента, когда попытки разрешения частноправовой коллизии строятся на основе признания права иного, противостоящего лица, включая добровольное признание решения третейского суда, которым была устранена юридическая коллизия. Как только одна из сторон демонстрирует пренебрежение к правам своего контрагента, непризнание решения третейского суда, заканчивается "период свободного усмотрения". Государство вмешивается, предоставляя заинтересованному лицу средства принудительного исполнения решения третейского суда, и эта процедура не может быть подчинена согласованному усмотрению сторон; она должна базироваться на тех нормативных предписаниях, которые зафиксированы в законе и имеют характер норм гражданского (арбитражного) процессуального права. Такое разделение сфер вполне объяснимо, ибо "смешение режимов свободной и функциональной деятельности, распространение первого типа деятельности ("можно все, что не противоречит определенным публичным интересам") на второй ("можно только то, что предписано законодательством") и наоборот недопустимо, потому что ведет либо к вседозволенности (произволу) государства и попранию прав и свобод частных лиц (гражданского общества), либо к вседозволенности (анархии) частных лиц и попранию публичных интересов (государства)"*(248). Применительно к третейскому судопроизводству это означает, что государство является "дремлющим сторожем" по отношению к частным лицам, которые вправе по собственному усмотрению "творить" третейский процесс, лишь бы это не нарушало публичного порядка и права контрагента. Как только происходит такое нарушение, государство в лице судебных органов "просыпается" и вмешивается в частные отношения, возвращая их в стабильное русло.

Представляется, что исследование третейского процесса не может быть ограничено рамками изучения этого правового феномена в контексте соотношения "система права - система законодательства". На местоположение института третейского судопроизводства в системе права оказывает существенное влияние и то обстоятельство, что его правовая основа порождается не столько нормами законодательства, сколько нормами договоров, заключаемых сторонами, нормами обычаев, а также нормами международного права. Причем удельная доля норм "договорного права", пожалуй, не уступает законодательным нормам. В этой связи неслучайной кажется так называемая "автономная теория" третейского суда, которая рассматривает его правовую природу с точки зрения отражения прагматических потребностей торгового оборота, в связи с чем в данной сфере допустимы оторванные от прямого нормативного регулирования соответствующие эксперименты сообщества бизнесменов*(249). При этом прагматизм этого подхода удивительным образом сочетается с глубоким гуманитарным началом, на котором базируются альтернативные методы разрешения споров (к числу каковых относится и третейское судопроизводство), поскольку, по верному замечанию французского юриста Н. Рулана, "категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов"*(250). Множественность источников правового регулирования третейского процесса является одной из наиболее характерных особенностей, свидетельствующих о том, что третейский процесс не укладывается в рамки сугубо процессуального права. Среди источников права выступают и такие источники, в которых отсутствует нормотворческая воля государства и которые суть порождение исключительно воли частных субъектов. Нормотворческая деятельность частных лиц, основанная исключительно на согласовании их воли, придает третейскому судопроизводству частноправовой характер, выводит его из сферы тотального публичного контроля.

Исследование проблем третейского процесса традиционно осуществляется в рамках гражданского (арбитражного) процесса. Этот подход обусловлен тем, что третейское судопроизводство рассматривается как процессуальная деятельность по разрешению гражданско-правовых споров. Такой подход является основанием для вывода о том, что институт третейского разбирательства является составной частью гражданского процессуального права*(251), что в свою очередь служит основанием для формулирования так называемой "процессуальной теории" правовой природы третейского суда. Эта констатация базируется на признании доминирования в третейском судопроизводстве норм процессуального характера. В общетеоретической юридической литературе при характеристике смешанных правовых институтов зачастую говорят об их принадлежности к тем отраслям права, нормы которых преобладают в данном правовом институте*(252). Однако такая постановка вопроса уже критиковалась в отечественной юридической литературе по той причине, что она основывается на смешении вопросов системы и систематики права*(253). Применительно к обсуждаемой нами теме это означает, что количественное доминирование норм процессуального характера еще не означает необходимости категоричной квалификации института третейского разбирательства в качестве элемента процессуального права. Сочетание норм различной отраслевой принадлежности в едином правовом феномене исключает его монистическую правовую природу и свидетельствует о его комплексном характере.

Между тем процессуальная теория правовой природы третейского судопроизводства становится теоретической основой для моделирования такой законодательной гражданско-процессуальной системы, которая рассматривает институт третейского разбирательства в качестве института гражданского судопроизводства. Соответственно и квалификация третейского судопроизводства осуществляется через призму гражданского (арбитражного) процессуального права. Так, А.И. Зайцев рассматривает третейское судопроизводство как составную часть гражданского процесса*(254)  (почему не арбитражного процесса?). В.Н. Гапеев утверждает, что "важнейшими чертами гражданского процесса будет, в частности, наличие форм правосудия, альтернативных государственному"*(255). В.Г. Пастухов пишет о том, что "третейские суды осуществляют свою деятельность исключительно в рамках гражданского судопроизводства"*(256). В.А. Мусин полагает, что третейские соглашения "создают субъективные права и обязанности в сфере гражданского процесса (а не гражданского материального права)"*(257). С.А. Курочкин настаивает на том, что "третейский процесс как система процессуальных действий третейского суда и других участников третейского разбирательства, осуществляемых ими в процессе рассмотрения и разрешения в третейском суде, и объект правового регулирования являются составной частью гражданского процесса в широком его понимании"*(258).

Этот же подход проявляется и в конкретных законотворческих предложениях, высказываемых в рамках обсуждения предлагаемых к принятию законопроектов. К примеру, Б.Н. Лапин говорит о необходимости при определении основных понятий Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стран СНГ рассматривать в качестве такового третейское разбирательство*(259). Подобного рода взгляды формулируются и применительно к международному коммерческому арбитражу. К примеру, в курсе международного частного права, подготовленном В.П. Звековым, к вопросам международного гражданского процесса отнесен международный коммерческий арбитраж (включая вопросы признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений)*(260).

Представляется, что изложенный подход к третейскому судопроизводству и его соотношению с гражданским (арбитражным) процессуальным правом весьма дискуссионен. Да, есть все основания говорить о наличии связи между третейским процессом и гражданским (арбитражным) процессом. Эта связь проявляется, как уже подчеркивалось, в том, что в рамках как гражданского, так и третейского процессов осуществляется разрешение споров; что рассмотрение споров осуществляется в процессуальных формах; что принудительное исполнение решений третейских судов возможно исключительно с санкции компетентных государственных судов, действующих на основании норм, установленных гражданским процессуальным правом; что допускается опротестование решений третейских судов в государственные суды и пр. Формально взаимосвязь между третейским и гражданским (арбитражным) процессом проявляется в том, что Гражданский процессуальный кодекс РФ (2002) и Арбитражный процессуальный кодекс РФ (2002) содержат главы, в которых урегулированы вопросы принудительного исполнения решений, принимаемых третейскими судами, а также основания оспаривания решений третейских судов*(261).

Вместе с тем квалификация третейского разбирательства в качестве института гражданского (арбитражного) процесса не отражает реалий в этой сфере общественных отношений. Что свидетельствует об этом?

Во-первых, базирование на различных принципах.

Два правовых феномена - гражданский процесс и третейский процесс - основываются на различных принципах. Если какая-то часть принципов гражданского (арбитражного) судопроизводства совпадает с принципами, на основании которых осуществляется третейское судопроизводство, то это те принципы, которые имеют общеправовое значение (законность, состязательность, диспозитивность, равенство сторон) и свойственны не только этим правовым феноменам, но и иным отраслям права. В то же время исследователи проблемы обращают внимание на то, что перечисленные в ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" принципы являются именно принципами третейского разбирательства*(262).

В то же время внутриотраслевые (внутриинституционные) принципы осуществления гражданского правосудия и третейского разбирательства разнятся. К примеру, в качестве принципа гражданского процесса выступает публичность судебного разбирательства. Закрытость или конфиденциальность судебного гражданского процесса является исключением из принципа его публичности и допустима лишь в случаях, предусмотренных законом, как правило, для обеспечения интересов несовершеннолетних, охраны интимных подробностей жизни лиц, защиты государственной и коммерческой тайны. В третейском процессе, напротив, действует принцип конфиденциальности, а открытость судебного заседания рассматривается в качестве jus singulare (норма для особого случая), поскольку допустима лишь на основании специального разрешения участников процесса. Причем этот принцип закреплен на законодательном уровне (ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").

Помимо этого в третейском судопроизводстве действуют и те принципы, которые не получили соответствующей квалификации в законе в качестве принципов - например, "принцип компетенции компетенции" и принцип автономности третейского соглашения. Исследователи обращают внимание на то, что два эти принципа являются специальными*(263), поскольку не поименованы среди принципов третейского разбирательства (ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"), хотя и имеют нормативное воплощение в качестве основных категорий третейского процесса.

Кроме того, имеется разница и в содержании, которым наполнены одноименные принципы гражданского процесса, с одной стороны, и третейского судопроизводства, с другой стороны. Скажем, принцип диспозитивности в третейском процессе предполагает гораздо более широкие полномочия сторон, нежели те полномочия, которыми обладают участники гражданского процесса. Кроме того, дискретность полномочий третейского суда как реализация принципа диспозитивности приобретает иной характер, нежели соответствующие полномочия компетентного государственного суда.

То же самое касается и принципа состязательности. Неслучайно, что один из наиболее авторитетных исследователей третейских судов Е.А. Виноградова пишет о том, что "большой ошибкой было бы применение в третейском разбирательстве принципа состязательности в тех же пределах, что и в гражданском судопроизводстве"*(264).

Таким образом, представляется, что суждение о том, что принципы гражданского процессуального права и принципы третейского разбирательства соотносятся как общее и особенное*(265), нуждается в существенной корректировке. Принципы гражданского процесса и третейского судопроизводства соотносятся как однопорядковые, хотя и тесно связанные между собой явления. Представляется весьма точной характеристика принципов третейского разбирательства, которая дается Е.А. Виноградовой: название и содержание ст.  18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" указывают на то, что перечисленные в этой статье принципы являются принципами именно третейского разбирательства*(266).

Второе. О различном характере этих двух правовых феноменов (гражданского процесса и третейского процесса) свидетельствуют различные предметы правового регулирования, т.е. разнородные группы общественных отношений, подвергающиеся правовому регулированию. Если гражданское процессуальное право является совокупностью норм, регулирующих общественные отношения в сфере правосудия*(267), то третейский процесс представляет совокупность норм, предметом регулирования которых выступают отношения в сфере третейского разбирательства споров, не являющиеся правосудием и относящиеся к альтернативным методам разбирательства правовых споров. Известно, что в соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" третейские суды не входят в перечень судов, составляющих судебную систему Российской Федерации, и, как следствие, не вправе осуществлять правосудие, являющееся исключительной функцией государственных судов. На указанное обстоятельство обращается внимание в юридической литературе*(268), подтверждается оно и судебной практикой*(269).

В литературе ставится вопрос о существовании процессуального права как некоей системной общности "процессуальных норм в их социально-правовом назначении по отношению к нормам материальным, а также имеющиеся формы их систематизации в виде процессуальных отраслей, подотраслей и институтов"*(270). В связи с этим возникает вопрос - являются ли нормы, регулирующие третейский процесс, составной частью процессуального права в широком смысле? Ответ на него не кажется таким уж очевидным. Целый ряд иных вопросов, регулируемых в рамках третейского процесса, имеют явно выраженный материально-правовой характер, в частности статус субъектов, обращающихся за разрешением спора в третейский суд (вопросы их правоспособности и дееспособности), а также юридическая квалификация самого третейского (арбитражного) соглашения, являющегося основанием возникновения третейской процедуры. Правовая характеристика этих понятий имеет решающее значение для обозначения места соответствующего правового образования в системе права. Вместе с тем характеристика процессуального права предполагает выделение таких норм, которые направлены на урегулирование собственно процессуальных отношений, которые хотя и складываются на основе материальных отношений, но своей направленностью имеют урегулирование процедуры защиты прав и законных интересов заинтересованных субъектов, равно как и применение мер государственного принуждения юрисдикционными органами. Неслучайно, что С.С. Алексеев характеризует такую процессуальную форму процедурно-правового механизма как применение правового принуждения на началах правосудия*(271). Таким образом, сущностными составляющими третейского процесса являются как элементы материально-правового свойства, так и элементы процессуального характера. Указанное обстоятельство не дает возможности оценивать третейский процесс исключительно с позиций процессуального права и, следовательно, не дает возможности рассматривать третейский процесс как составную часть процессуального права в смысле системной общности норм единой (процессуальной) направленности. Генетическое доминирование в третейском процессе элементов материально-правового свойства исключает однозначную квалификацию данного института в лоне процессуальной системы.

Что касается "процессуальной составляющей" третейского разбирательства, то третейские суды при рассмотрении и разрешении споров не используют процессуальную форму, для которой характерна высокая степень регламентации процессуальных действий. Это является одним из оснований для квалификации исследователями третейских судов в качестве "специфического правового института"*(272).

В-третьих, разнятся и правовые режимы регулирования, т.е. совокупность способов правового воздействия на регулируемые общественные отношения. Если гражданское процессуальное право характеризуется относительно однородными приемами регулирования, основанными на императивном методе воздействия, то третейский процесс в этом смысле однородным не является. Последнему свойственно сочетание различных приемов регулирования, как императивных, так и диспозитивных. При этом, что любопытно, правила регулирования устанавливаются самими субъектами, в отношении которых третий субъект - правоприменитель (третейский суд) - будет применять нормы, установленные этими же сторонами. Это дает основание исследователям при анализе различий между государственным судом и третейским судом констатировать, что государственный суд "при вынесении решения обязательно опирается на соответствующую норму права, третейский же суд более гибко подходит к решению спора"*(273). Это суждение отражает то обстоятельство, что источниками третейского процесса, в противовес всем иным процессуальным институтам, являются не только правовые акты, но и нормы договорного права, нормы, устанавливаемые общественными организациями, а также обычаи. Таким образом, попытки однозначно охарактеризовать метод регулирования третейского разбирательства с позиции "классического", не смешанного метода заведомо обречены на неудачу. При этом практически невозможно провести грань между императивным и диспозитивным методами регулирования третейского разбирательства. Впрочем, этот вывод не нов. Сходные ситуации наблюдаются и в иных отраслях права. К примеру, С.П. Маврин обращает внимание на то, что "в сфере конкретных отраслей позитивного права, к каковым относится, к примеру, трудовое право, практически невозможно провести четкую грань между централизованно-нормативным и децентрализованно-договорным регулированием"*(274). В конечном итоге профессор С.П. Маврин приходит к выводу о смешанной природе методов целого ряда отраслей российского права*(275).

Справедливости ради отметим, что третейскому суду делегированы и определенные публично-правовые функции. К примеру, третейскому суду предоставлены полномочия распорядиться о принятии обеспечительных мер (ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации), в том числе налагать обеспечительный арест на суда (ст. 388 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации*(276)  1999 г.). То есть в данном случае частноправовой институт, каковым является третейский суд, реализует публично-властные полномочия. Этим достигается придание актам, принимаемым третейским судом, такого свойства, как принудительность. В то же время реализация публично-правовых функций третейским судом проходит под контролем компетентного государственного суда. Следует отметить, что институт обеспечения иска входит в конфликт с принципами третейского разбирательства, основанными на добровольном подчинении сторон юрисдикции третейского суда. Однако это вынужденная мера, предусмотренная законодателем. Это объясняется тем, что "меры по обеспечению иска осуществляются, как правило, против воли одной из сторон, а потому их реализация происходит обычно в принудительном порядке"*(277). Ни один из участников процесса объективно не заинтересован в том, чтобы некими мерами была скована его возможность пользоваться имуществом, распоряжаться денежными средствами и т.д.; именно поэтому участники судебного процесса всегда будут препятствовать применению мер обеспечительного характера. Преодоление же этих препятствий возможно только на основе принудительных механизмов исполнения соответствующих решений об обеспечении исковых требований.

Таким образом, третейское разбирательство можно охарактеризовать как комплексный правовой институт, источниками которого являются нормы как материального, так и процессуального права, публичного и частного права. Качественная специфика этого института определяется неразрывным соединением и взаимодействием его элементов. Место третейского разбирательства в системе российского права определяется его независимостью от гражданского (арбитражного) процессуального права, с которыми, впрочем, существует тесная связь. Генетически третейское разбирательство возникает в системе частного и материального права на основании договора (третейского соглашения) и трансформируется в систему норм процессуального характера, регулирующих отношения сторон по разбирательству спора. В завершающей стадии третейский процесс приобретает черты исключительно публично-правового характера, поскольку реализация неисполняемого решения третейского суда осуществляется при помощи процедур, используемых публичной властью в лице компетентных государственных судов.