Глава 6. Третейское разбирательство предпринимательских споров как механизм саморегуляции в экономической сфере

Исторически коммерческое право и торговые суды (коммерческие арбитражи, купеческие суды и пр.) идут бок о бок. Причем зачастую коммерческое право порождалось практикой именно торговых судов, разрешавших споры в пределах одного сословия (сословия купцов, торговцев, ремесленников), опираясь на цеховые нормы, сословные правила и представления о справедливости и чести внутри купеческого сообщества. Как отмечается в современных комментариях, "купеческий суд в его первоначальном понимании - это суд купеческой гильдии - замкнутого союза, призванный обеспечить его автономию и независимость от государственной власти. Существование купеческого суда в данном его смысле действительно является индикатором, свидетельствующим о существовании торгового права как частного правообразования, параллельного праву гражданскому"*(351).

В Западной Европе гильдии купцов и ремесленников появились в Х-ХII вв. в условиях интенсификации торгового оборота. Постепенно в гильдиях стали формироваться системы корпоративных норм, регулирующих отношения между ее членами. Гильдийские суды, в которые входили непрофессиональные судьи, вырабатывали свод определенных правил их деятельности, в которые включались следующие нормы: "недопущение самосуда, объективность доказательств, краткость и неформальность разбирательства"*(352). Таким образом, средневековое торговое право стало правом городского сословия, лично-сословным правом торговцев, замыкающихся в рамках определенной общности. В эту систему не допускались лица, не причастные к сословию купцов, гильдии торговцев. При этом в качестве источников такого права выступали обычаи и постановления автономных городских корпораций (статуты); оно охранялось, разъяснялось в решениях городских судов при участии самих торговцев. Государственная власть не вмешивалась в деятельность таких судов по применению торгового права либо если вмешивалась, то "лишь со второй половины XVI столетия, но: изредка, без системы, случайно"*(353).

Фактически гильдии выступали в качестве локальных законодательных органов, принимавших обязательные для членов гильдии нормы. При этом "каждая из различных гильдий (цехов) купцов и ремесленников имела собственные правила. Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. Тем не менее правила всех многочисленных гильдий, которые могли существовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада"*(354). Неисполнение установленных гильдией правил становилось основанием для "отлучения от профессии". Нарушитель подвергался своего рода остракизму, что становилось эффективным средством реализации установленных в рамках гильдии (сословия) предписаний. Таким образом, коммерческий арбитраж получил широкое распространение даже вне зависимости от того, что третейские суды присуждали определенные санкции, так как лицо, заключившее арбитражное соглашение и отказавшееся от его исполнения, подвергалось остракизму в коммерческом сообществе*(355).

Генезис и обособление торгового права происходит в средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь, возникло "на почве обычаев и преданий морской практики средиземноморского побережья, уцелевших от античного права. Для нас эти обычаи и предания исчезли вместе с потерей знаменитого сборника морских законов и обычаев, Lex Phodia"*(356). Институционализация торгового права стала материальной основой для возникновения особой судоустройственной системы сословий. Впрочем, этот факт отражает иную, более фундаментальную тенденцию: судебные системы европейских государств переживали эпоху специализации, причем как специализации судов, так и специализации судей*(357). Вместе со своего рода специализацией судов возникали и различные системы доказывания в разных судах. А.Ю. Бушев, исследуя институт ценных бумаг в его историческом развитии, приходит к следующим выводам: "Учитывая специфику споров, возникавших по поводу удовлетворения различного рода интересов, значение доказательств и средств доказывания в гражданских и торговых судах было неодинаковым (при сохранении общих черт, обусловленных самой объективной природой отношений по рассмотрению любого спора третьим лицом - судьей). В частности, в торговых судах большее значение придавалось документам, в то время как в судах гражданских - свидетельским показаниям "уважаемых людей". Такое внимание торговых судов к документам как средствам доказывания было во многом обусловлено той же причиной, что и активное использование в обороте имущественных прав требования. Эта причина - территориальная удаленность мест совершения сделки, ее исполнения, нахождения сторон по сделке и ее очевидцев, различия в устройстве судебного процесса, существовавшие между государствами. Итак, для использования экономических преимуществ, получаемых от оборота права требования, необходимо быть способным (на случай спора) доказать содержание и принадлежность права. Наиболее надежным доказательством для того времени является письменный документ"*(358). Развитие основных инструментов коммерческого, торгового оборота происходило в рамках торговых процессов, развиваемых на основе третейских судов. Регулирование этих институтов имело чрезвычайно самобытную специфику, ту специфику, которая в конечном итоге привела к формированию на Западе торгового права как отдельной отрасли права. Так, например, на становление и развитие института ценных бумаг "оказало влияние развитие как торгового права, так и торгового правосудия, то есть как нормы материального (устанавливающего правила поведения), так и права процессуального (устанавливающего, в частности, процедуру соблюдения материально-правовых норм)"*(359).

Одним из элементов саморегуляции гильдий и сословий как раз и стали торговые суды, которые на первом этапе своего развития создавались как суды ярмарок и рынков. Разрешение споров осуществлялось этими судами. В них входили в качестве непрофессиональных судей представители купеческого сословия, избираемые из числа наиболее уважаемых членов сословия. Таким образом, появление коммерческих арбитражей связано с избранием из купеческой среды примирителей, третейских судей, которые урегулировали возникающие конфликты*(360). По своей правовой сути торговые суды были третейскими судами, поскольку не зависели от публичной власти, а избирались теми лицами, которые нуждались в разрешении споров. В то же время история свидетельствует и о том, что в формировании подобного рода судов переплетались публичные и частные начала. К примеру, в некоторых итальянских городах торговые судьи, рекрутируемые из местных купцов, заседали под руководством городского мэра.

Возникновение и существование торговых судов, третейских по своей правовой сущности, свидетельствовало об относительной автономизации торгового сословия от государственной и церковной властей и стимулировало развитие материального торгового права, регламентирующего взаимоотношения между представителями торгового сословия в рамках осуществления коммерческой деятельности. В то же время корпоративные суды сословий "обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих к их корпорации"*(361), вследствие чего сталкивались с противодействием как со стороны государства, так и со стороны самой общины.

Деятельность торговых судов основывалась, как правило, на неформальных процедурах, опиралась на право справедливости (совести) и удовлетворяла насущную потребность торговцев в быстром судебном разбирательстве коммерческих споров. Очевидно, что государственные и церковные суды не могли выполнить эту функцию так же эффективно, как торговые суды, вследствие чего становились тормозом в развитии коммерческого оборота. В свою очередь торговые суды выполнили прогрессивную функцию, обеспечив динамичное поступательное развитие коммерческих отношений и став одним из наиболее влиятельных источников материального торгового права. Таким образом, торговые гильдии, сомкнувшись в единые союзы, в качестве орудия в борьбе за экономическое первенство использовали "купеческий суд, разбирающий купеческие дела на основании купеческих обычаев"*(362). В сфере разрешения коммерческих споров появились особые суды - суды по справедливости (bonae fidei iudicia), которые отражали потребность гражданского (и в особенности торгового) оборота основываться на принципах добропорядочности, честности, справедливости. Издревле было подмечено, что нормальный ход торговли в государстве гарантирован только тогда, когда в отношениях между купцами неформально присутствует понятие о чести (в российской интерпретации - "купеческое слово"). В свою очередь добропорядочность торговых отношений становится основой для принципа справедливости в судопроизводстве, основой существования "совестных" судов, т.е. судов, которые основывают свои решения по переданным им спорам не столько на применении закона, сколько на представлениях о справедливости и порядочности. Таким образом, именно в сфере коммерческого судопроизводства суды по совести были призваны быстрее прижиться в силу объективно предопределенных обстоятельств, связанных с нуждами торгового оборота.

Авторитет третейских коммерческих судов был столь велик, что в отдельных западноевропейских городах (как, например, в Генуе) третейским судьям не только поручалось рассматривать дела в альтернативном государственным судам порядке*(363), но и делегировались функции даже по пересмотру в апелляционном порядке решений, принимаемых государственными судьями*(364). Конечно, подобного рода полномочия необходимо оценивать скорее как исключение из правил, вместе с тем они являются заслуживающим доверия индикатором, свидетельствующим об авторитете такого механизма разрешения споров, каким являлись третейские суды в средневековых итальянских городах. Сохранились свидетельства того, что в средневековой Исландии арбитраж (третейский суд) имел гораздо более устойчивые позиции в обществе, нежели государственные суды. При этом авторитет третейских судов базировался на авторитете общины, которая в случае неисполнения арбитражного решения изгоняла нарушителя из общины*(365).

Начиная со средневековья общая тенденция развития юрисдикционных систем западноевропейских государств отражала укрепление третейских судов (главным образом создаваемых для разрешения торговых споров) в жизни как конкретных государств, так и мирового сообщества, а также в международных торговых отношениях. Более того, как свидетельствует исторический опыт, в некоторых государствах третейское (арбитражное) разбирательство споров применялось исключительно для рассмотрения торговых споров и не подлежало применению в общегражданских делах, не связанных с коммерческими спорами. Так, в середине ХХ в. во Франции "признавались действительными только арбитражные оговорки в коммерческих делах"*(366). Государства, присоединяясь к Нью-Йоркской конвенции 1958 г.  даже делали коммерческую оговорку, согласно которой государство применяло Конвенцию исключительно в отношении разногласий, касающихся юридических взаимоотношений, будь то договорного или иного характера, которые рассматриваются в соответствии с национальным законодательством в качестве торговых*(367). Справедливости ради необходимо отметить, что в настоящее время тенденция применения коммерческой оговорки утрачивает свое значение. Подобного рода эволюцию следует признать позитивной, поскольку устраняется разнообразное толкование Конвенции в зависимости от места исполнения решения третейского суда (международного коммерческого арбитража).

С течением столетий развитие сословных торговых судов привело к формированию в западных государствах системы авторитетнейших арбитражных учреждений (как внутренних, так и международных), которые выполняют важнейшие юридическую, социальную и экономическую функции - рассматривают большинство торговых и предпринимательских споров. В настоящее время в западных государствах третейские суды, разрешающие коммерческие споры, составляют реальную конкуренцию государственным судам, эффективно освобождая их от разрешения множества дел.

Последние десятилетия в западных странах отмечается возрождение lex mercatoria как регулятора интернациональной коммерции. Среди факторов, которые способствовали этому, исследователи называют увеличение использования арбитража и альтернативных средств урегулирования разногласий для решения внешнеторговых споров*(368). Процесс влияния коммерческого права на третейские суды и третейских судов на коммерческое право является взаимным. Развитие одного правового института неизбежно влияет на развитие другого института и наоборот. Как коммерческое право является основой для существования третейских судов, так и третейские суды выступают в качестве источника формирования коммерческого права. Особенно наглядны эти процессы в период всплесков экономической активности. Развитие сегодняшнего торгового права свидетельствует о всевозрастающей роли международных коммерческих арбитражей в формировании нового lex mercatoria*(369). Как пишет профессор А.С. Комаров, "привлекательность этого метода разрешения споров для предпринимателей разных стран, являющихся участниками этого процесса, состоит прежде всего в его процессуальной и политической нейтральности, в предоставлении широких возможностей сторонам самостоятельно определять многие аспекты процедуры разрешения споров, в частности порядок формирования арбитражного суда, процедуру арбитражного разбирательства, место и язык его проведения. Это позволяет максимально эффективно разрешать коммерческие споры на условиях, которые в наибольшей степени отвечают интересам участвующих в них предпринимателей"*(370).

В отличие от Запада в России практически отсутствовало свободное купеческое сословие вплоть до второй половины ХIХ в. Это сдерживало развитие капиталистических отношений (среди которых отношения в торговом, коммерческом обороте являются своего рода локомотивом развития всей промышленности); как следствие, неразвитым оставалось и торговое право, регулирующее эти отношения. Не имели такого, как на Западе, распространения и торговые суды, основанные на принципах третейского разбирательства.

Вместе с тем и в России возникали коммерческие суды как инструменты саморегулирования в купеческом сословии. Более того, такие коммерческие суды в какой-то степени находили поддержку со стороны государства, которое устанавливало правовые основы их деятельности и в какой-то мере стимулировало купцов и промышленников обращаться к коммерческим судам за разрешением споров. Традиция создания коммерческих судов, по своей сути являвшихся третейскими судами, имеет в России почти 900-летнюю историю. Так, одно из первых упоминаний об особых судах, избираемых "торговым людом", содержится в уставной грамоте новгородского князя Всеволода Мстиславовича, данной им церкви Святого Иоанна Предтечи на Опоках в 1135 г. При этой церкви было основано купеческое общество, которое состояло из представителей различных сословий - "из трех старост от житых людей, тысяцкого - от черных и двух старост - от купцов"*(371). Этому обществу поручалось осуществлять торговый суд над спорами, возникающими между купцами. Таким образом, указанный суд являлся выборным торговым судом. В дальнейшем, с развитием торговых связей с немецкими землями, он был трансформирован в смешанный ("смесный") суд, состоящий из новгородских и немецких представителей*(372). Этот суд с некоторой долей условности можно квалифицировать как прообраз будущих международных коммерческих арбитражей. Впрочем, широкого распространения подобного рода суды на территории древнерусского государства не получили. Деятельность подобного рода судов имела место в вольных общинах, к числу которых относится в первую очередь Новгородская республика, основанная на демократических традициях. Последнее обстоятельство и стало причиной того, что публичная власть не могла противостоять стремлению предприимчивых людей (купечества) самостоятельно регулировать отношения внутри своего сословия, в том числе и путем создания судебных органов, основанных на инициативе и самостоятельности тяжущихся субъектов.

С принятием в 1727 г. Таможенного устава*(373) были созданы условия для образования "узаконенных" третейских судов, разрешающих споры в торговой сфере. В период подготовки Таможенного устава Правительствующий сенат принял постановление, в котором было указано: "Между купецкими людьми как по партикулярным письмам и векселям и записным книгам и счетам, так и в бесписьменных торговых их делах и в поклажах и в ссудах суд производит по прежнему купеческому обыкновению Таможенным судом, то есть формой словесного разбирательства, в таможенных судах употребляемою"*(374). Таким образом, купеческому сословию законодательно предписывалось разрешать торговые споры через таможенные суды, которые по правовой природе являлись третейскими судами. В дальнейшем эти формы разбирательства спора получили новое развитие с созданием "словесных судов", которые "должны были разрешать "по прежнему купеческому обыкновению" незначительные торговые споры только по устным искам и "решения чинить в самой крайней скорости"*(375).

Другой акт, свидетельствующий о внедрении правительством третейского разбирательства споров в купеческой сфере является принятый в XVIII в. Регламент о сборе пошлин в Оренбурге и Троицкой крепости, который предписывал иметь при каждой ярмарке третейский суд, "чтобы купцам и всем торговым людям от таможенного суда в их делах и промыслах никакой отволочки не было"*(376).

В начале ХIХ в., когда на высшем государственном уровне проявился очередной всплеск интереса к учреждению третейского разбирательства, первые серьезные дозволения для третейского суда устанавливались именно в сфере коммерческого оборота. Так, в 1800 г. при разбирательстве дел о несостоятельности было дозволено рассматривать споры в рамках третейской процедуры. В 1802 г. правительство разрешило передавать третейским судам споры питейных откупщиков со служителями по откупам. В 1810 г. то же право было предоставлено купцам, которые занимались судоходством по реке Волге через Вышневолоцкий канал. В 20-30-е гг. ХIХ столетия последовал целый ряд указов, которыми разрешалось передавать на разрешение третейского суда споры, возникающие по делам компаний и акционерных обществ (главным образом страховых), а также споры, которые возникали вследствие осуществления судоходной деятельности*(377).

В первой половине XIX в. споры, возникающие между контрагентами по договору страхования в силу закона, разрешались третейским судом. Однако на практике в связи с неурегулированностью ряда процессуальных вопросов в деятельности третейского суда возникали разного рода проблемы. Так, современники отмечают, что зачастую возникали споры о разграничении подведомственности рассмотрения споров между третейским и коммерческим судом ввиду неясности спорных правоотношений, подлежащих судебному разрешению.

К примеру, Д.И. Мейер описывает случай, когда компания страхования отказывала в удовлетворении судохозяину на том основании, что признавала страхование несостоявшимся. Она протестовала против учреждения третейского суда, утверждая, что "он узаконен для споров по страхованию, по таким, следовательно, спорам, которыми не отрицается самое существование договора, тогда как в настоящем деле вся сила спора именно заключается в вопросе о существовании страхования. Тем не менее, однако ж, дело было подвергнуто третейскому суду, который признал договор состоявшимся и страховщика принудил произвести удовлетворение. Но, впрочем, обязанность третейского суда не выходит из области столкновений, возникающих между страхователем и страховщиком. Другие же претензии, порождаемые страхованием, не подлежат узаконенному третейскому суду"*(378).

Как видим, урегулирование третейского разбирательства шло именно в сфере предпринимательской деятельности и коммерческого оборота. Неслучайно, что А.Ф. Волков отмечал следующее: "В самое последнее время на помощь юристам-исследователям пришли современные потребности торгового оборота, которые, можно сказать, стихийно вызвали к жизни полузабытые третейские суды. Коммерческий оборот сразу определил настоящее место рассматриваемого института и заставил его функционировать не только помимо, но даже и вопреки предписаниям некоторых современных законодательств"*(379).

Среди причин, которые вызывали необходимость создания третейских судов по разрешению торговых споров в XIX - начале ХХ вв., называют приспособленность последних к своеобразным юридическим отношениям торгового оборота, быстроту решения дел в третейских судах, неподготовленность государственных судей в вопросах торгово-промышленного характера, относительную дешевизну судебного процесса, стремление привлечь к участию в правосудии возможно более широкие общественные элементы и пр.*(380)

Тенденция объединения предпринимателей объективно обусловлена направленностью развития взаимоотношений в экономической сфере. Единое сообщество предпринимателей, коммерсантов исторически доказало свою состоятельность в силу причин объективного характера. Относительно замкнутое, но в то же время открытое для иных общественных групп сообщество предпринимателей является важнейшей социальной общностью. Как и всякое сообщество, предпринимательское сообщество нуждается в механизмах саморегуляции, поскольку существующие в нем противоречия составляют единство и борьбу его противоположностей. Именно это обстоятельство и становится причиной формирования институтов, при помощи которых обеспечивается функционирование этого сообщества, его стабильность.

Третейский суд как раз и является одним из тех механизмов, при помощи которых осуществляется саморегуляция в предпринимательском сообществе. Неслучайно в современной юридической литературе отмечается, что "частное право, частноправовые начала, оформляющие товарооборот, нормальный товарообмен, неизбежно требуют и особой формы разрешения возникающих при этом конфликтов. Такой формой и является третейское разбирательство споров"*(381). Третейские суды как частноправовые образования являются своего рода институциональной проекцией частноправовых отношений гражданского оборота. Небольшая история развития современного российского предпринимательства свидетельствует о том, что "наибольшее распространение третейские суды (и это тоже неслучайно) получили в тех регионах России, которые в наибольшей степени развили предпринимательские отношения"*(382).

Для предпринимателей и коммерсантов особенно важно то обстоятельство, что третейские суды и создаваемое ими право независимы от государственного регулирования. Впрочем, этот факт уже был отмечен применительно к международным коммерческим арбитражам. Так, О. Мата пишет о том, что "общие принципы международной торговли, обычаи, практика, решения международных коммерческих арбитражей не зависят от воли государств"*(383). Точно так же и в практике внутренних третейских судов правотворчество, основанное на принципах свободы договора и справедливости, оказывается независимым от государственного регулирования.

Возникновение конфликтов (в том числе экономических и правовых конфликтов) - это неизбежная данность любого человеческого сообщества. Более того, в современной философской литературе взгляд на экономический конфликт как на закономерный момент развития "открытых" (в понимании К. Поппера и Л. Козера) социально-экономических систем дает возможность концептуально реконструировать его в качестве одного из функциональных элементов системы, играющего, при соблюдении определенных правил, позитивную роль*(384). Конфликт является своего рода индикатором, правильная реакция на который вполне реально позволяет обществу преодолевать антагонизмы.

Представляется вполне закономерным возникновение множества конфликтов в таком динамическом сообществе, каковым является предпринимательская сфера. Существует прямо пропорциональная зависимость между количеством возникающих коммерческих контактов и числом возникающих по поводу торговых отношений конфликтов. Однако возникновение таких конфликтов не стоит чрезмерно драматизировать. Конфликты в предпринимательской сфере с макроэкономической точки зрения необходимо рассматривать, с одной стороны, как проявление более глубинных противоречий, являющихся источником движения в социально-экономической сфере, а с другой стороны, как симптомы, требующие государственно-общественного вмешательства в локализацию и устранения назревшей проблемы. В этой связи представляется важным теоретический вывод, который делается конфликтологами: при определенных условиях конфликты могут способствовать стабильному развитию системы (стабилизирующие конфликты), и наоборот, также при определенных условиях отсутствие конфликтов (синергизм и антагонизм системы, достигшие определенного критического уровня) приводит к разрушению системы*(385). Исходя из сказанного, не кажется таким уж парадоксальным вывод о том, что конфликты способны выполнять консолидирующую, а в целом, как это ни покажется странным, весьма позитивную роль в социально-экономической системе*(386).

Естественно, что человечеством за многие столетия наработаны и способы разрешения предпринимательских конфликтов. Одним из наиболее эффективных и распространенных способов разрешения правовых конфликтов является рассмотрение споров государственными судебными органами. В то же время вследствие целого ряда причин государство в лице своей судебной власти не всегда эффективно справляется с разрешением огромного числа конфликтов, а следовательно, заинтересовано в стимулировании создания таких механизмов разрешения правовых споров, в которых государственные суды не участвуют. К числу альтернативных способов разрешения споров относятся и третейские суды для разрешения экономических споров. Таким образом, государство, с одной стороны, снижает нагрузку на государственные суды, а с другой стороны, повышает эффективность разрешения споров, поскольку используемые для этого механизмы создаются самими тяжущимися лицами, испытывающими особое доверие к избираемым ими третейским процедурам.

Особенно большое значение имеют третейские суды в предпринимательской сфере. Авторитетные российские юристы неслучайно отмечают, что "третейские суды, прежде всего предназначенные для разбирательства экономических, предпринимательских споров, призваны осуществлять судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав (что впервые было прямо установлено в п. 1 ст. 11 нового Гражданского кодекса Российской Федерации) и тем самым содействовать развитию современного имущественного оборота"*(387). Особо отмечается, что третейские суды призваны быть важнейшим инструментом развития среднего и малого предпринимательства*(388). При этом констатируется, что "весь процесс предпринимательской деятельности невозможен без использования той или иной формы примирения, в противном случае происходит регресс рыночной экономики к административно-командному управлению"*(389).

Многочисленные преимущества третейских судов, и прежде всего быстрота разрешения ими споров, являются теми необходимыми факторами, которые способствуют скорости и стабильности коммерческого оборота. Неслучайно в условиях, когда требовалось быстрое принятие решений, направленных на повышение эффективности экономики, - речь идет о начале 90-х гг. ХХ столетия - в России был принят акт о третейском разбирательстве именно в экономической сфере - Временное положение о третейских судах по разрешению экономических споров. Вместе с тем эволюционирование экономики в России за последние 10-12 лет повлекло и изменение в деятельности третейских судов. Исследователи отмечают, что правовая база деятельности третейских судов "серьезно, коренным образом обновилась за последние годы, что вкупе со становлением и бурным развитием ряда структур обеспечения рыночной экономики способствовало образованию и не менее бурному росту числа разнообразных по организационно-правовой форме, задачам, функциям, компетенции, структуре и процедурам деятельности третейских судов. Часть таких судов самоликвидировалась (например, с прекращением деятельности многих бирж, при которых они функционировали), часть ограничила объемы своей работы. Одновременно с созданием новых организационных рыночных структур (например, Союза нефтегазпромышленников, различных межбанковских объединений, вертикально интегрированных компаний, холдингов и пр.) образуются новые третейские суды с новыми задачами и новыми особенностями разрешения споров"*(390).

В странах общего права на протяжении более четырех десятилетий активно разрабатывается проблематика экономического обоснования и экономического анализа права вообще и отдельных юридических институтов в частности. В контексте данного научного направления одной из важных проблем является рассмотрение законотворчества и судебного разбирательства с точки зрения трансакционных издержек. Один из идеологов этого научного направления Роналд Коуз обосновал, что государственный суд, рассматривающий разногласия между экономическими контрагентами, занимает собой отсутствующий рынок в данной сфере и затраты на него являются таким образом положительными трансакционными издержками для предпринимателей*(391). Из этого следует, что основным критерием оценки воздействия правовых норм на поведение экономических агентов и социальной желательности этих правовых норм оказывается критерий эффективности*(392).

Развитие идей Р. Коуза применительно к теме настоящего исследования приводит к выводу о том, что с точки зрения необходимости минимизации трансакционных издержек, связанных с изготовлением и продвижением товара, предприниматели объективно заинтересованы в уменьшении расходов на правовые институты, при помощи которых обеспечивается реализация их прав. Государственная судебная система, выполняющая функции основного, наиболее надежного правового механизма, при помощи которого обеспечиваются и справедливо распределяются права, оказывается чрезвычайно затратной, дорогой и, кроме того, негибкой. Таким образом, существует глобальная объективная потребность в существовании конкурирующих правовых институтов, экономическая стоимость которых эффективно конкурировала бы с центральным звеном юрисдикционной системы - государственными судами. Третейские суды в этом контексте и являются тем конкурирующим правовым институтом, который минимизирует трансакционные издержки, в качестве каковых рассматриваются расходы предпринимателей на содержание юрисдикционной системы. В этом смысле тяжущиеся стороны уподобляются сторонам контракта, рассчитывающим выгодность заключенного договора. Но "как и при любом контракте, необходимым условием успеха переговоров является существование цены, при которой обе стороны будут считать, что соглашение увеличит их благосостояние. Поэтому переговоры о разрешении конфликта могут завершиться неудачей и начнется судебное разбирательство, если минимальная цена, которую истец готов принять для отказа от своих претензий, превышает максимальную цену, которую готов уплатить ответчик для удовлетворения этих претензий"*(393). Таким образом, в том случае, если заинтересованные субъекты ограниченно рациональны в своем экономическом поведении, то решающую роль начинает играть механизм управления договорными отношениями, существующими между ними, который, в свою очередь, зависит от допущений относительно признаков соответствующих издержек. В том случае, если специфичность активов низка, отношения между экономическими субъектами прерываются без ощутимого ущерба для сторон и возникший между ними спор успешно разрешается государственным судом. Если же специфичность активов оказывается высокой, то зависимость контрагентов от этого обстоятельства повышается. В этом случае заинтересованные субъекты предпочтут обращению в суд и прерыванию отношений частный порядок урегулирования конфликта*(394). При этом, по замечанию Р. Каллистратовой, третейские суды, наряду с иными примирительными процедурами имеют миротворческую направленность, стимулируют сохранение сложившихся экономических связей*(395), что выгодно не только конкретным экономическим субъектам, но и всему хозяйственному механизму в целом.

Неслучайно, что в странах с развитой рыночной экономикой, т.е. с экономикой, в которой столетиями оптимизируются трансакционные издержки на производство и продвижение товара, весьма отчетлива направленность на поиск эффективных процедур, не связанных с государственно-судебным рассмотрением споров. Непрерывность отношений между партнерами стимулирует их отказываться от привлечения государства в качестве арбитра при разрешении спора. Обращение в суд становится невыгодным для сторон и побуждает их искать иные, альтернативные способы разрешения споров*(396). И эта цель оказывается достижимой в тех государствах, в которых имеются устойчивые традиции внесудебного урегулирования правовых споров.

Так, по некоторым данным, в Соединенных Штатах Америки в государственных судах оканчиваются судебным процессом лишь 4% гражданских дел*(397). Американская ассоциация третейских судов (ААА) ежегодно разбирает до 800 000 споров, из которых 800 имеют международный коммерческий характер*(398). Более 90% исков, поданных в американские суды, разрешается до начала собственно судебного процесса при помощи альтернативных процедур, к каковым относится и третейское разбирательство*(399). Исследования, проведенные в Германии в 90-е гг. XX в., показали, что почти 90% всех международных договоров с участием немецких предприятий содержали арбитражную оговорку*(400). В Китайской Народной Республике 88% всех споров по экономическим контрактам за период с 1984 по 1986 г. были разрешены арбитражными комитетами (третейскими судами)*(401).

В ряду основных институтов, позволяющих достичь означенной цели, можно назвать третейское разбирательство правовых споров, впрочем, вместе с иными альтернативными способами рассмотрения споров. Таким образом, с точки зрения макроэкономического анализа третейское разбирательство оказывается тем правовым институтом, с которым объективно связывается глобальная потребность в уменьшении сопутствующих издержек, затрачиваемых на производство и реализацию производимых товаров.

Провести полное социологическое исследование всех третейских судов, существующих в России, довольно сложно (пожалуй, даже невозможно). Если о количестве постоянно действующих третейских судов еще можно составить представление на основании тех данных, которые фиксируются арбитражными судами, то третейские суды, создаваемые для разрешения разовых споров, практически не поддаются исчислению. Это обусловлено тем, что третейские суды создаются частными лицами и в государстве пока отсутствует эффективный механизм их централизованного подсчета. Тем не менее журнал "Третейский суд" и Российский центр содействия третейскому разбирательству ведут работу по переписи третейских судов, создаваемых в России. По некоторым данным, на начало 2003 г. в Российской Федерации функционировало свыше 440 постоянно действующих третейских судов*(402), подавляющее большинство которых изначально создавалось прежде всего для разрешения споров между предпринимателями.

Одно из наиболее перспективных направлений развития третейского судопроизводства, с нашей точки зрения, необходимо связывать с деятельностью саморегулируемых организаций. В настоящее время в государственной политике наблюдается тенденция к отказу от идеи доминирования государства в экономической сфере. Государство отказывается от многих излишних функций в управлении экономикой. Исследования, проведенные в рамках административной реформы, свидетельствуют о том, что каждая пятая функция, которой обладают министерства и ведомства, является избыточной. Предполагается, что эти административные функции более эффективно могут выполнить негосударственные организации, к числу которых относятся прежде всего саморегулируемые организации, основывающиеся на взаимной связи, взаимной ответственности и взаимном контроле членов, состоящих в такой организации.

В задачу предпринимательских сообществ входит создание саморегулируемых организаций, обладающих различными институтами, поддерживающими стабильность этих сообществ. При этом, как представляется, наиболее эффективно такие саморегулируемые сообщества будут строиться по модели государства, основанного на разделении властей. Устойчивое балансирование между различными интересами членов саморегулируемой организации возможно на разделении функций такой организации между органами, регулирующими деятельность саморегулируемой организации (общее собрание), управляющими их текущей деятельностью (правление, председатель саморегулируемой организации, различного рода комиссии) и разрешающими споры (третейские суды, медиаторы, иные органы альтернативного разрешения споров) профессионального характера как между членами, так и членов с самой саморегулируемой организацией и ее органами. Кроме того, в рамках этой юрисдикции возможно разрешение профессиональных споров участников саморегулируемой организации с лицами, не являющимися членами саморегулируемой организации, в том числе и с потребителями продуктов предпринимательской деятельности.

Таким образом, в систему органов саморегулируемой организации должны входить и органы, разрешающие споры между членами таких саморегулируемых организаций. Фактически речь идет о таких юрисдикционных органах, каковыми являются третейские суды, разрешающие споры в рамках саморегулируемой организации. Будучи частными органами, эти третейские суды основываются на частной воле создающих их лиц, согласных подчиниться их юрисдикции. Вместе с тем подобного рода третейским судам должно быть предоставлено право разрешения не только имущественных споров гражданско-правового характера, но и споров управленческого характера, возникающих в рамках саморегулируемой организации.

Например, еще в 1997 г. высказывались предложения создавать при саморегулируемых организациях, действующих на рынке ценных бумаг, действующие на постоянной основе третейские суды, которые должны рассматривать споры не только между профессиональными участниками рынка, но и между ними и их клиентами (инвесторами)*(403). После того как в сфере обращения ценных бумаг образованы саморегулируемые организации участников фондового рынка - НАУФОР и ПАРТАД, - они создали третейский суд, который разрешает споры между участниками этих организаций.

Одной из особенностей деятельности третейских судов в рамках саморегулируемых организаций является то обстоятельство, что третейские суды наиболее эффективны именно для решения проблем экономического характера. В то время как конфликты этического характера в рамках саморегулирования целесообразнее решать при помощи иных методов (переговоры, медиация, конфликтологические технологии), коллизии экономико-правовые в среде предпринимателей эффективнее преодолеваются при помощи более формализованных способов. В этом смысле институт третейского разбирательства незаменим. Высказанные соображения подтверждаются социологическими исследованиями. Так, исследования, которые были проведены кафедрой конфликтологии Санкт-Петербургского государственного университета, показывают, что третейские суды саморегулируемых организаций справляются с зоной экономических проблем, а вот в зоне дисциплинарных проблем и проблем профессиональной этики более эффективны иные конфликтологические ресурсы*(404).

Следует отметить, что в последние годы в российском бизнесе появилась идея социальной ответственности предпринимателей, которая подразумевает, что отечественный бизнес должен строиться базируясь, во-первых, на социально-этических нормах, а во-вторых, на безусловном выполнении законодательных предписаний. В рамках идеи социальной ответственности бизнеса значительное внимание уделено разрешению конфликтов между предпринимателями путем негосударственных способов разрешения правовых споров. Одним из самых эффективных механизмов разрешения споров и являются третейские суды. Так, Российский союз промышленников и предпринимателей в сентябре 2002 г. создал постоянно действующий орган - Объединенную комиссию по корпоративной этике, на которую были возложены обязанности по рассмотрению споров, связанные с нарушением общих принципов корпоративной этики, зафиксированные в Хартии корпоративной и деловой этики. Среди заповедей этой Хартии есть правило, согласно которому при возникновении конфликтов бизнесмены должны добиваться разрешения споров путем переговоров, использовать механизмы внесудебного разрешения споров, предоставляемые Комиссией Российского союза промышленников и предпринимателей по корпоративной этике, и уважать ее решения*(405). Комиссия разрешает споры на основании регламента при условии добровольного согласия сторон на участие в процедуре разбирательства. Хотя в регламенте и продекларировано, что решение комиссии юридически не обязательно, однако de facto комиссия может принять определенные меры, имеющие некоторые правовые последствия. К таковым мерам относятся: вынесение общественного порицания; рекомендации бюро правления Российского союза промышленников и предпринимателей об исключении из членов союза; внесение в список неблагонадежных корпоративных партнеров*(406). Таким образом, указанная процедура разрешения споров является примирительной процедурой, хотя при определенных условиях может быть превращена и в процедуру третейского разбирательства. Деятельность Комиссии по корпоративной этике приобретает все более широкое распространение. В составе комиссии участвуют наиболее авторитетные предприниматели России. Решения комиссии по конкретным спорам публикуются в центральных печатных изданиях*(407).

Идея разрешения корпоративных споров в рамках Российского союза промышленников и предпринимателей нашла свое дальнейшее развитие. В марте 2003 г. Российский союз промышленников и предпринимателей достиг соглашения о сотрудничестве с общероссийской общественной организацией "Деловая Россия" и общероссийской организацией малого и среднего предпринимательства "ОПОРа России". В рамках этого соглашения, которое получило наименование "О единых принципах и партнерстве в разрешении корпоративных споров", принято решение о создании рабочей группы по организации в России Центра разрешения коммерческих споров, к числу задач которого будут отнесены выработка механизма и правил коммерческого посредничества (медиаторства) и независимого третейского арбитража*(408).

В плане законопроектных работ Государственной Думы Федерального Собрания РФ значится принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях". К сожалению, проект этого закона не содержит положений о разрешении споров между членами саморегулируемой организации, а также споров между органами управления и членами такой организации. Этот недостаток законопроекта представляется весьма существенным. В законе о саморегулируемых организациях должны быть определены основы разрешения указанных споров. При этом необходимо определить правовые основания разрешения этой категории споров, категории споров, которые могут быть переданы на разрешение третейского суда в рамках такой организации.

Более того, как представляется, Федеральный закон "О саморегулируемых организациях" должен устанавливать императивные нормы, предписывающие в обязательном порядке создавать третейские суды при таких организациях. Государство должно быть заинтересовано в стимулировании механизмов разрешения споров самими саморегулируемыми организациями. Это, конечно, не должно лишать заинтересованных лиц права и возможности обращаться за судебной защитой в соответствии с нормами гражданского и арбитражного процессуального законодательства.

В то же время законодательно должна быть проведена демаркационная линия между третейским разбирательством и иными альтернативными способами разрешения споров. При этом в законодательстве должен быть определен правовой статус посредника-медиатора, участвующего в разрешении конфликтов внутри саморегулируемой организации, установлены правовые основы его деятельности, очерчены рамки процедуры, при помощи которой осуществляется посредничество, определены условия и порядок реализации конфликтологических технологий в рамках медиационных процедур. В этой связи необходимо поддержать высказываемые в литературе предложения о разработке и принятии на федеральном уровне законодательных актов, в которых были бы регламентированы такие вопросы, как вопросы деятельности посредников во внесудебном урегулировании споров, общий порядок внесудебного урегулирования споров, ответственность экспертов, привлекаемых к внесудебному разрешению споров, ответственность лиц за неисполнение решений по внесудебному урегулированию споров*(409).

Весьма значимую роль играют третейские суды в системе торгово-промышленных палат. Еще при принятии Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"*(410) (1993) среди целей, которые должны быть достигнуты при установлении правовых, экономических и социальных основ деятельности этих "предпринимательских объединений", указывалось оказание помощи предпринимателям в виде содействия при урегулировании возникающих между ними споров.

Третейские суды для разрешения споров между предпринимателями создаются как при торгово-промышленных палатах субъектов Российской Федерации, так и при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Эти третейские суды пользуются наибольшим авторитетом в среде предпринимателей. Именно в этих третейских судах удается сосредоточить наиболее квалифицированные кадры юристов, выступающих в качестве третейских судей. Именно эти третейские суды наиболее свободны от ангажирования, от влияния заинтересованных лиц. Именно эти третейские суды в наибольшей степени пользуются поддержкой со стороны государственных судов. Поэтому справедливы высказывания о том, что третейские суды при торгово-промышленных палатах являются центрами третейского разбирательства споров как в сфере международной торговли, так и в сфере внутреннего гражданского оборота*(411).

В литературе возник вопрос о квалификации с позиций третейского разбирательства деятельности биржевых арбитражных комиссий. Согласно п. 2 ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" в качестве органа, осуществляющего примирение сторон или выполняющего иные функции третейского суда, создаются биржевые арбитражные комиссии. Упомянутый закон не регулирует статус биржевых арбитражных комиссий. Проблема заключается в том, что регламенты и положения различных бирж по-разному определяют статус биржевых арбитражных комиссий, в одних случаях определяя их как постоянно действующие третейские суды, создаваемые при биржах, а в других случаях определяя основы их деятельности как отличные от деятельности третейских судов.

Впрочем, проблема квалификации арбитражных комиссий при биржах не нова для российского правоведения. Дискуссии об этом существовали как в дореволюционной юридической литературе, так и в дореволюционной судебной практике*(412). Правоприменительная практика исходила из того, что арбитражные комиссии, состоящие при биржах, рассматривались как судебные институты, осуществляющие посредничество при разбирательстве споров в качестве третейских судов*(413). При этом современники отмечали, что именно на биржах особенно велико значение третейских судов. А.Ф. Волков следующим образом объяснял причины этого: "Само собою понятно, что там, где в немногие часы заключаются крупнейшие сделки и притом совершенно неформального характера, процесс, регулирующий возникающие при этом конфликты, должен быть безусловно скорым. Здесь в особенности необходима эта быстрота производства, ибо природа биржевой сделки такова, что стороны, для которых она явилась предметом спора, должны быть немедленно осведомлены судьей, на чьей стороне право; малейшее промедление может повлечь за собой значительное увеличение самой спорной суммы"*(414).

Сама природа биржевой деятельности требует быстрого разрешения возникающих споров. Оптимальное разрешение таких споров возможно путем их рассмотрения органами, состоящими при бирже и именуемыми арбитражем. Еще в дореволюционное время подчеркивалось, что "нужды торгового оборота, особенно в биржевых операциях, требуют быстрого разрешения случающихся различий во мнениях и проистекающих отсюда правовых споров. Покупщик и продавец крайне заинтересованы в том, чтобы скорее узнать с достоверностью, законен ли такой-то договор или нет, ибо от этого большей частью зависят дальнейшие биржевые операции. Решения выносятся - несомненное удобство для купеческого мира - лицами той же профессии, из личного опыта осведомленными о нуждах торговли и обстоятельствах дела"*(415).

Е.А. Виноградова среди отличительных признаков биржевых арбитражных комиссий - органов по примирению сторон - выделяет "рассмотрение споров независимо от наличия соглашения об этом сторон и неокончательность выносимых решений (сторона, не согласная с решением биржевой арбитражной комиссии, вправе обратиться в общем порядке в компетентный суд, в том числе арбитражный)"*(416).

Среди споров, которые возникают во время осуществления биржевой деятельности, можно выделить две основные категории споров: 1) споры между биржевыми посредниками (лицами, осуществляющими брокерскую и дилерскую деятельность) и их клиентами; 2) споры между биржей и членами биржи. Функции по разрешению споров, связанных с возникновением и исполнением биржевых сделок, возложены на арбитражную комиссию*(417).

Предметная сфера компетенции биржевых арбитражных комиссий ограничена спорами, вытекающими из тех сделок, которые заключены на бирже. Таким образом, в литературе справедливо отмечается, что "иные иски, не связанные со сделками, заключенными на этой бирже, к рассмотрению арбитражной комиссии биржи не могут приниматься"*(418).

Деятельность биржевых арбитражных комиссий как "корпоративного" органа разрешения споров зарекомендовала себя весьма положительным образом. В этой связи в предпринимательской практике оказался воспринятым соответствующий опыт. В литературе отмечается, что в крупных акционерных обществах создаются арбитражные комиссии, целью которых является предупреждение и устранение недостатков во внутрихозяйственной деятельности общества*(419). Решение этой проблемы осуществляется путем придания арбитражной комиссии статуса "внутрифирменного суда", разрешающего споры между внутренними хозрасчетными подразделениями корпорации. Впрочем, правовая природа подобного рода квазисудебных внутрифирменных органов не может быть сведена к третейским судам, хотя в какой-то степени и родственна им. Обусловлено это тем обстоятельством, что арбитражные комиссии не разрешают споров между субъектами права. "Тяжущимися" в данном случае являются неправосубъектные образования (части целого - корпорации). Кроме того, деятельность таких арбитражных комиссий зависима от корпорации, внутри которой они действуют, что, конечно, не может гарантировать полную объективность и беспристрастность этих органов. В то же время уже довольно давно подмечено, что деятельность корпорации подобна деятельности государства. Таким образом, объективно потребности устойчивости корпорации, так же как и устойчивость государства, требуют внутреннего "разделения властей". И чем более четко будет проводиться этот принцип в деятельности корпорации, тем более устойчива будет сама корпорация. Неслучайно, что крупнейшие корпорации в рамках стратегического планирования деятельности корпораций создают комитеты по урегулированию корпоративных конфликтов, которые рассматриваются в качестве важнейшего механизма, создающего условия по обеспечению прав и интересов акционеров и самого общества*(420).

Практика зарубежных государств показала, что одним из инструментов эффективного регулирования корпоративных отношений и минимизации конфликтов в корпорациях являются кодексы корпоративного поведения, имеющие, как правило, рекомендательный характер. Как отмечают специалисты, "практика показала, что многие конфликты могут быть урегулированы без вмешательства суда и кодекс предоставляет обществам возможность выработать собственные процедуры и механизмы их разрешения"*(421). Среди таких механизмов не последнее место занимают и процедуры корпоративного третейского разбирательства.

Правительство Российской Федерации организовало работу над Кодексом корпоративного поведения, использование которого было рекомендовано распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N  421/р*(422). Рекомендуемый Кодекс корпоративного поведения помимо прочего содержит гл. 10, "в которой дается подробное описание возможностей корпоративных конфликтов и порядка работы органов общества по их урегулированию"*(423).

Часть 2. Статус третейского суда и участников третейского судопроизводства