1.       ОТКАЗ ОТ ВЫДАЧИ СОБСТВЕННЫХ ГРАЖДАН

Принадлежность к гражданству запрашиваемого государства является правовым фактором, который в подавляющем большинстве случаев препятствует экстрадиции индивида. Мы уже отмечали, что субъектами, подвергающимися процедуре экстрадиции, как правило, являются иностранцы. Однако на практике нередки случаи, когда, совершив преступление на территории иностранного государства, обвиняемые укрываются на национальной территории, чтобы избежать выдачи.

Как известно, государства осуществляют над всеми лицами, находящимися на их территории, полную юрисдикцию с учетом тех изъятий, которые предусмотрены международными договорами. В случае, когда речь идет о собственных гражданах, совершивших преступления за пределами национальной территории либо даже в стране гражданства против иностранных граждан либо интересов иностранных государств, теоретически может возникнуть вопрос об их выдаче. Поэтому государство в подобной ситуации стоит перед выбором — экстрадировать обвиняемого запрашивающему государству либо самому осуществить уголовное преследование. Подавляющее большинство государств в подобных ситуациях отказывает в экстрадиции собственных граждан и в соответствии с внутренним законодательством может привлечь виновного к уголовной ответственности либо вообще не осуществлять уголовного преследования (в частности, это относится к совершению деяния, не рассматриваемого по законодательству страны гражданства индивида в качестве преступления). Другими словами, юридический статус лица как гражданина, находящегося на территории собственного государства, может защитить его от выдачи, хотя при этом и не защищает от возможного уголовного преследования1.

1 BaltatzisA. La Non-Extradition Des Nationaux// Rev. Hellenique de Droit Int'l. 1960. Vol. 13. P. 190; Plachta M. Non-Extradition of Nationals: a Never Ending Story// Emory Int'l L. Rev. Vol. 1. No 1. 1999. P. 77-159.

228         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

В самом общем виде гражданство представляет собой устойчивую правовую связь физического лица с государством, выражающуюся в совокупности их взаимных прав и обязанностей и означающую подчинение данного лица суверенной власти соответствующего государства2. Как отмечалось в Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), «...гражданство указывает на то, что лицо, которому оно предоставлено, может пользоваться правами и нести обязанности, которые закон данного государства предусматривает для своих граждан. Это свидетельствует о том, что гражданство относится к внутренней юрисдикции государства»3.

Гражданство представляет собой устойчивое состояние, которое проявляется в пространстве и во времени. В пространстве гражданство проявляется в том, что оно сохраняется и при выезде обладающего им лица за границу, а во времени — в непрерывности гражданства. Непрерывность означает сохранение гражданства с момента его приобретения в соответствии с условиями, определенными законодательством данного государства, вплоть до смерти, если законодательство не предусматривает другие случаи утраты. Таким образом, гражданство — длящееся правовое состояние. Именно

2          См.: Курс международного права: В 7 т. Т. 3: Основные институты международ

ного права. М., 1990. С. 69—71; Конституционное (государственное) право зарубеж

ных стран: В 4 т. / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1993. Т. 1. С. 83-85; Комментарий

законодательства государств — участников СНГ о гражданстве. М., 1996. С. 15—17;

Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 14—17. См. так

же: Blacbum R. Rights of Citizenship. L., 1993; SatvinderJ. Immigration, Nationality and

Citizenship. L., 1994; Preus U. European Citizenship, Multiculturalism and the State.

Baden-Baden, 1998; Eder K., Giesen B. European Citizenship: National Legacies and

Transnational Projects. Oxford, 2000; Kymlicka W. Citizenship in Diverse Societies.

Oxford, 2000; Kondo A. Citizenship in a Global World: Comparing Citizenship Rights for

Aliens. Palgrave, 2001.

3          Это достаточно известное дело, рассмотренное Международным судом, касалось

Ноттебома, германского гражданина, обратившегося в 1939 г. с просьбой о натура

лизации в княжестве Лихтенштейн. Несмотря на то, что он в 1905 г. уехал из Герма

нии, у него сохранялись деловые отношения с Лихтенштейном. Кроме того, он на

протяжении длительного времени проживал в Гватемале, где в основном осуществ

лял предпринимательскую деятельность вплоть до его высылки в 1943 г. Впослед

ствии Ноттебом попытался вернуться в Гватемалу, которая отказалась принять его.

В этом деле княжество Лихтенштейн потребовало компенсации за действия гвате

мальского правительства в связи с арестом, высылкой и конфискацией имущества

Ноттебома. В своем решении от 18 ноября 1953 г. Суд отклонил возражения Гвате

малы по поводу его компетенции. Во втором решении от 6 апреля 1955 г. Суд опре

делил, что требования Лихтенштейна неприемлемы по основаниям, касающимся

гражданства Ноттебома, целью натурализации которого было желание получить ста

тус гражданина нейтрального государства в военное время. Вследствие этого Лих

тенштейн не мог защищать его интересы и выдвигать международные требования

против Гватемалы. См. об этом: ICJ Reports. (1955). Р. 4. См. также: Harris DJ. Cases

and Materials on International Law. P. 588—594.

Отказ от выдачи собственных граждан         229

устойчивость отличает связь с государством его граждан от временной связи, существующей между государством и временно или постоянно находящимися на его территории иностранцами. Комплекс прав и обязанностей иностранцев в отношении государства пребывания и корреспондирующих им прав и обязанностей государства не образует единой устойчивой правовой связи. Таким образом, правовой статус лица даже в случаях совершения им уголовно наказуемого преступления за границей, как правило, не позволяет осуществить государству гражданства его выдачу запрашивающей стороне. Вопросы, связанные с привлечением лица к уголовной ответственности и его наказанием, решаются именно государством его гражданства, тем более если он находится на его территории.

Вместе с тем вопрос о невыдаче собственных граждан не так однозначен, как это может показаться на первый взгляд4. Как уже отмечалось, достаточно часто лица, виновные в совершении преступлений, посягающих на интересы других государств или их подданных, укрываются на территории страны своего гражданства, для того чтобы избежать уголовной ответственности, и в связи с этим возникает проблема их выдачи. Не вызывает никаких сомнений, что расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, связанное с исследованием обстоятельств преступления (допросы свидетелей и потерпевших, проведение экспертиз, осуществление иных судеб-но-следственных действий), может быть эффективным лишь в том случае, если оно проводится по месту совершения преступления, т.е. в соответствии с территориальным принципом. С другой стороны, государство гражданства лица, если бы оно выдавало его, должно было бы согласиться с определенным ограничением своей суверенной власти, безусловно распространяющейся в первую очередь на своих граждан, а также на находящихся на его территории иностранцев и лиц без гражданства.

Кроме того, ситуация может осложниться и в связи с тем, что выдача запрашивается за деяние, которое не является преступлением по законодательству государства гражданства лица. Необходимо также учесть, что в любом случае будет сохраняться опасение в недостаточной объективности судеб-но-следственных органов запрашивающего выдачу государства, которые осуществляют процессуальное производство в отношении иностранного гражданина, совершившего преступление на его территории. Поэтому в подавляющем большинстве случаев запросы об экстрадиции, адресованные государству гражданства индивида, не удовлетворяются.

Случаи отказа от выдачи собственных граждан неоднократно имели место в правовой практике. В частности, одним из самых нашумевших дел подобного рода явилось дело Локкерби (Lockerbie Case)5, затронувшее целый комплекс сложнейших международно-правовых проблем.

4          См., напр.: Zitbershats У. Extradition Israeli Citizens to the United States: Extradition

and Citizenship Dilemmas// Mich. J. Int'l L.Vol. 21. No 2. 2000. P. 297-326.

5          Grant J. The Lockerbie Trial - A Documentary History. N.Y., 2004.

230         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

В результате взрыва бомбы на самолете компании *Pan-American*, следовавшем рейсом № 103 Франкфурт — Нью-Йорк в декабре 1988 г., погибли 259 пассажиров, включая членов экипажа и 11 жителей деревни Локерби в Шотландии, на которую упали фрагменты разбившегося лайнера. В авиакатастрофе погибли граждане 21 государства, однако большинство жертв оказались гражданами США. По данным официальных властей США и Великобритании, преступление совершили агенты ливийской разведки — Амин Халифа Фима и Абдель Бассет аль-Меграхи, которым ливийское правительство якобы отдало приказ о совершении диверсии в отместку за американские бомбардировки городов Триполи и Бенгази в 1986 г. В соответствии с данными проведенного расследования 14 ноября 1991 г. окружной суд федерального округа Колумбия потребовал экстрадиции ливийских граждан для предания суду.

США и Великобритания в совместном заявлении от 27 ноября 1991 г. обратились к правительству Ливии с требованием об экстрадиции указанных лиц, однако получили отказ, поскольку конституционное законодательство Ливии не допускало выдачи ливийских граждан иностранному государству. Кроме того, ливийские власти, возбудив преследование против своих граждан, обвиненных в совершении преступления, предложили любые иные варианты судебного рассмотрения — как в ливийском суде, так и в судах нейтральных государств либо в международных судебных инстанциях.

Ливия в своем обращении к правительствам США и Великобритании от 18 января 1992 г. отметила, что является участником Монреальской конвенции от 23 сентября 1971 г. о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, и ее отказ экстрадировать своих граждан, а также проведение ею собственного расследования находятся в полном соответствии со ст. 5 и 7 этого акта, которые закрепляют принцип «aut dedere autjudicare», предусматривая, что Договаривающееся Государство, на территории которого оказывается предполагаемый преступник, если оно не выдает его, обязано без каких-либо исключений и независимо от того, совершено ли преступление на его территории, передать дело своим компетентным органам для целей уголовного преследования. Ливийские власти сослались также на принцип невыдачи собственных граждан (ст. 8 Конституции Ливии)6.

6 Кроме того, Советом Безопасности ООН 21 января и 30 марта 1992 г. были приняты несколько резолюций. В первой (№ 731) — для усиления эффективности борьбы с международным терроризмом — указывалось на необходимость выдачи лиц, признанных причастными к террористическому акту. Во второй Резолюции (№ 748) отказ от экстрадиции ливийских граждан расценивался как угроза международному миру и безопасности и отмечалось введение экономических санкций против Ливии. Затем, как известно, вопрос рассматривался Международным судом ООН. См. об этом деле: Case Conserning Questions of Interpretation and Application of the Montreal Convention arising out of the Aerial Inncident at Lockerbie (Provisio-

Отказ от выдачи собственных граждан         231

В сложившейся ситуации компромиссное решение предложил в 1994 г. профессор Эдинбургского университета Роберт Блэк. По его мнению, подозреваемые могли быть переданы шотландскому суду, но на территории нейтральной Голландии, страны местонахождения Международного суда. Правительство Ливии приняло данное предложение с условием проведения процесса без участия присяжных, которые под влиянием длительной кампании в прессе могли бы враждебно относиться к ливийцам. США и Великобритания сначада отвергли подобную идею. И все же через несколько лет было достигнуто соглашение о проведении разбирательства на территории нейтрального государства, и ливийские власти согласились передать своих граждан для суда в Нидерландах. 27 августа 1998 г. Совет Безопасности ООН единогласно принял Резолюцию 1192, предусматривающую урегулирование дела путем выездного заседания шотландского суда. Препятствия для судебного разбирательства были сняты, и суд, осуществив необходимые подготовительные работы, 3 мая 2000 г. приступил к рассмотрению дела.

Во время процесса, проходившего на базе Кемп Зейст в течение 84 дней, было заслушано 235 свидетелей, а сам вердикт содержал более 200 страниц. В результате разбирательства единогласным решением судей один из граждан Ливии — аль-Меграхи — был осужден к пожизненному заключению, а Фима признан невиновным и освобожден из зала суда. Кроме того, ливийское правительство согласилось выплатить крупную компенсацию семьям пострадавших7.

nal Measures) I. С. J. Rep. 1993. P. 3; Graefrath B. Leave to the Court What Belong to the Court: the Libyan Case // European J. Int'l L. 1993. Vol. 4. No 2. P. 184-205; Harris D.J. Cases and Materials on International Law. P. 306; Sunga L.S. Op. cit. P. 271-275; Блищенко И., Дориа Ж. Указ. соч. С. 209-218; Martenczuk В. The Security Council, the International Court and Judicial Review: What Lessons from Lockerbie? // European J. Int'l L. Vol. 10. 1999. P. 517-547.

7 См. об этом подробнее: Kamminga M. Trial of Lockerbie Suspects Before a Scottish Court in the Netherlands// Neth. Int'l L. Rev. 1998. Vol. 45. No 3. P 417-433; Neupert D. Zum Lockerbie-Entscheid von Den Haag Eintreten auf Libyens Klage gegen London und Washington// Bulletin SVLR. 1998. No 1. S. 4-9; Bekker P. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from Aerial Incident at Lockerbie// Am. J. Int'l L. 1998. Vol. 92. No 3. P. 503-508; Hey E. Lockerbie: A Scottish Court to Operate in the Netherlands// Int'l L. F. 1999. Vol. 1. No 1. P. 9-10; Martin J.-C. Developpements Recents dans L'Affaire Lockerbie: tant mieux... mais tant pis! // L.N.U. 1999. P. 59-76; Morgan С The Trial of the Lockerbie Suspects in the Netherlands // Afr. Y.B. Int'l L. 1999. Vol. 7. P 255-264; Daum С The Great Compromise: Where to Convene the Trial of the Suspects Implicated in the Pan Am Flight 103 Bombing over Lockerbie, Scotland // Suffolk Transnat. L. Rev. 1999. Vol. 23. No 1. P. 131-156; AustA. Lockerbie: the Other Case // The Int'l & Сотр. L.Q. 2000. Vol. 49. No 2. P. 278-296; Plachta M. The Lockerbie Case: the Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare // European J. Int'l L. 2001. Vol. 12. No 1. P. 125-140; Davidson F. Lockerbie and the Scots Law // Leiden J. Int'l L. 2001. Vol. 14. No 1. P. 171-197; ScharfM. Terrorism on Trial: The Lockerbie Crimi-

232         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

Как показывает сравнительный анализ, национальное законодательство подавляющего большинства стран придерживается преобладающей тенденции невыдачи своих граждан, что подтверждает и практика закрепления такого правила на самом высоком нормативно-правовом уровне.

Конституция Турецкой Республики в ч. 9 ст. 38 определяет, что турецкий гражданин не может быть выдан иностранному государству по причине совершенного преступления8. Данный запрет получил отражение и в ст. 9 Уголовного кодекса Турции9. Как отмечает Фарук Ерем, турецкий гражданин, совершивший преступление в иностранном государстве и укрывшийся на территории Турции, вне зависимости от характера совершенного деяния не может быть выдан запрашивающему государству. Причем это положение предусмотрено во всех договорах о выдаче, заключенных Турецкой Республикой с иностранными государствами10. В частности, ст. 5 Договора о выдаче между США и Турцией предусматривает, что стороны не обязаны выдавать собственных граждан.

Часть 2 ст. 53 Конституции Азербайджанской Республики устанавливает, что гражданин Азербайджанской Республики не может быть выдан иностранному государству11. Упоминая принцип невыдачи граждан, конституционная норма исходит из того, что правовой статус гражданина Азербайджана не позволяет осуществить его экстрадицию иностранному государству в случаях совершения им за границей уголовно наказуемого деяния и нахождения на территории Азербайджанской Республики. В подобных случаях все вопросы, связанные с уголовным преследованием лица, входят в собственную компетенцию государства гражданства12.

В соответствии с конституционными положениями Уголовный кодекс Азербайджана в ст. 13.1 устанавливает запрет для выдачи граждан Азербайджанской Республики, совершивших преступление на территории иност-

nal Proceedings // ILSA J. Int'l & Сотр. L. Vol. 6. No 2. 2000. P. 355-484; Arnell P. The Case for Nationality Based Jurisdiction // Int'l & Сотр. L. Q. 2001. Vol. 50. No 4. P. 955-962; Arzt D. The Lockerbie «Extradition by Analogy» Agreement «Exceptional Measure» or Template for Transnational Criminal Justice? // Am. U. L. Rev. 2002. Vol. 18. No 1. P. 163-236; SorelJ-M. L'epiloque des affaires dites de Lockerbie devant la C.IJ. la temps du soulagement et le temps des redrets // Rev. Generate de Droit Int'le Public. 2003. Vol. 107. No 4. P. 933-946; Ciampi A. Questioni concernenti l'applicabilita della Convenzione nel caso Lockerbie // RDI. 2003. Vol. 86. No 4. P. 1043-1067; AUainJ. The Legacy of Lockerbie: Judicial Review of Security Council Actions or the First Manifestation of «Terrorist» as a Threat to International Peace? // Indian J. Int'l L. 2004. Vol. 44. No. 1. P. 74-112.

8          Turkiye Cumhuriyeti Anayasasi. Konya, 1996. S. 47.

9          См.: Уголовный кодекс Турции. СПб., 2003. С. 39.

10         Erem F. Turk Ceza Hukuku. Cilt I. Genel Hukumler. Ankara, 1995. S. 229.

11         См.: Алиев Ш. Научно-практический комментарий к Конституции Азербайджан

ской Республики. Баку, 2000. С. 219-220.

12         См.: Сафаров Н.А. Комментарий к Закону Азербайджанской Республики

«О выдаче (экстрадиции) лиц, совершивших преступления». С. 41.

Отказ от выдачи собственных граждан  233

ранного государства. Вопрос об их уголовной ответственности решается в соответствии со ст. 12.1 Уголовного кодекса, которая предусматривает возможность привлечения граждан Азербайджана к уголовной ответственности с соблюдением двух условий:

во-первых, если совершенное ими деяние признается преступлением по за

конодательству обеих сторон;

во-вторых, если за это преступление виновный не был осужден в иностран

ном государстве.

Запрещение выдачи собственных граждан — принцип, который подтвержден и в Законе Азербайджанской Республики «О выдаче». Статья 3.1.1 Закона предусматривает, что в выдаче отказывается в случаях, если запрашиваемое лицо во время решения вопроса о его выдаче является гражданином Азербайджанской Республики13.

Конституция Российской Федерации предусматривает, что гражданин РФ не может быть выслан за пределы Федерации или выдан иностранному государству (ч. 1 ст. 61)14. Аналогичный запрет предусматривает уголовное (ст. 13 УК)15 и уголовно-процессуальное (ст. 464 УПК) законодательство России.

В практике судебных органов Российской Федерации отдельные дела были связаны с вопросами невыдачи граждан. В частности, постановлением судьи Индустриального районного народного суда города Перми от 14 июня 1994 г. уголовное дело по обвинению Л. по ч. 2 ст. 211 УК РСФСР было возвращено прокурору района в связи с нарушением органами следствия норм уголовно-процессуального закона, определяющих подсудность. Принимая такое решение, судья сослался на то обстоятельство, что Л. совершил дорожно-транспортное преступление на территории Кустанайской области Республики Казахстан и в соответствии со ст. 31 УПК РСФСР дело должно быть рассмотрено по месту совершения преступления.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене данного постановления судьи в связи с его необоснованностью. Президиум Пермского областного суда 16 декабря 1994 г. протест удовлетворил по следующим основаниям. Л. является гражданином России, к уголовной ответственности за содеянное на территории Республики Казахстан привлечен на территории России и в соответствии со ст. 5 УК РСФСР подлежит ответственности по УК РСФСР. Кроме того, решение судьи противоречит требованиям ст. 1 Закона РФ от 28 ноября 1991 г.

13         См. подробнее: Указ. соч. С. 35—45.

14         См.: Конституция Российской Федерации: Научно-практический коммента

рий / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 373.

15         См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред.

А.В. Наумов. С. 62; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /

Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. С. 26-28; Минкова ЮЛ Указ. соч. С. 56-58.

234         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

«О гражданстве Российской Федерации», вступившего в силу 6 февраля 1992 г., и ст. 61 Конституции РФ, согласно которым гражданин России не может быть выдан другому государству. На основании изложенного уголовное дело по обвинению Л. в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 211 УК РСФСР, было направлено на рассмотрение в тот же суд16.

Французский УПК (ст. 696-4 (1) не допускает выдачу иностранному государству лица, являющегося французским гражданином.

Невыдача собственных граждан в качестве тенденции характеризует в основном развитие законодательства и практики стран, принадлежащих к правовой семье континентального права. Не влияет на указанную тенденцию и нормативное развитие, имеющее место в последнее время в некоторых европейских странах. В частности, как уже отмечалось, в соответствии с германским Законом об изменении ст. 16 Основного закона, в отступление от принципа невыдачи собственных граждан, было предусмотрено положение о выдаче немцев в государства — члены Европейского союза при соблюдении принципов верховенства права17. Вместе с тем указанное нововведение носит ограниченный характер и будет применяться только в отношениях стран — членов Евросоюза.

Необходимо также учесть, что невыдача собственных граждан в качестве основания для отказа от экстрадиции широко распространена и в договорно-правовой практике. Причем впервые практика отказа от выдачи собственных граждан была зафиксирована в Соглашении между Францией и Нидерландами 1736 г., где указывалось, что жители не должны быть оторваны от юрисдикции своих судов.

Европейская конвенция об экстрадиции в ст. 6 установила, что Договаривающаяся Сторона имеет право отказать в экстрадиции своих граждан18. Согласно Конвенции о правовой помощи СНГ (пп. «а» п. 1 ст. 89), выдача не производится, если соответствующее лицо является гражданином запрашиваемой Договаривающейся Стороны. Пункт «а» ст. 4 Типового договора о выдаче предусматривает, что если лицо, в отношении которого поступает просьба о выдаче, является гражданином запрашиваемого государства, то в выдаче может быть отказано19.

Согласно договору между Азербайджанской Республикой и Российской Федерацией о правовой помощи в п. 1 ч. 1 ст. 62, выдача не имеет места, если

16         См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатей

ными материалами и судебной практикой/ Под общ. ред. СИ. Никулина. М., 2001.

С. 98-99.

17         Federal Law Gazette. 2000. II 1393.

18         См.: Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека

и борьбы с преступностью. С. 284.

19         См.: Международно-правовые аспекты экстрадиции. Сборник документов. М.,

2000. С. 302-303.

Отказ от выдачи собственных граждан  235

лицо, в отношении которого направлена просьба о выдаче, является гражданином запрашиваемой Договаривающейся Стороны20.

Однако, несмотря на довольно широкую сферу применения, невыдачу собственных граждан нельзя считать общепризнанной, поскольку для ряда государств (США, Великобритании, Канады и т.д.) характерна противоположная практика (т.е. когда собственные граждане могут быть выданы), хотя при этом выдача и оговаривается рядом условий: а) необходимо наличие договора, в котором предусмотрена подобная выдача; б) другая сторона должна придерживаться той же практики; в) выдача осуществляется на условиях взаимности21.

Для стран «общего права» характерна несколько иная практика в вопросах выдачи собственных граждан, чем для государств континентальной Европы22.

Суды Великобритании не раз отмечали, что невыдача своих граждан не является нормой обычного международного права и должна подразумеваться в договоре о выдаче. Практика государств англосаксонской правовой системы свидетельствует о том, что положения договоров о выдаче толкуются довольно свободно, «либерально», с тем чтобы сделать их более эффективными. В решении палаты лордов Англии по делу Government of Belgium v. Postlethwaite23 отмечалось, что государства заключают договоры о выдаче, для того чтобы привлечь к суду лиц, совершивших тяжкие преступления, и что применение строгих правил толкования законов, подходящих для внутреннего законодательства, означало бы противодействие, а не содействие их цели.

Указанный подход находит свое отражение и в договорно-правовой практике. Так, например, ч. 1 ст. 3 Договора об экстрадиции между Канадой и Нидерландами 1989 г. предусматривает, что в выдаче не может быть отказано лишь на основе гражданства лица24. К немногочисленной группе стран, допускающих с определенными изъятиями выдачу собственных граждан, относятся также Эстонская Республика, Грузия, Казахстан. В ч. 2 ст. 36 Конституции Эстонии 1992 г. установлено правило о том, что ни один гражданин Эстонии не может быть выдан иностранному государству иначе как в случаях, предусмотренных международными договора-

20         См. об этом: Колибаб К.Е. Выдача обвиняемых и осужденных по международ

ным договорам России // Правоведение. 1996. № 2.

21         См. об этом подробнее: ГаленскаяЛЛ. Международная борьба с преступностью.

С. 122-123; CastelJ. International Law. Toronto, 1976. P. 517.

22         Williams S., CastelJ. The Extradition of Canadian Citizens and Sections I & 6 (I) of

the Canadian Charter of Rights and Freedoms// Can. Y.B. Int'l L. 1987. P. 263; Лука-

шук ИМ., Наумов А.В. Выдача обвиняемых и осужденных. С. 35.

23         (1987) 2 All ER 985.

24         Canadian Treaty Series. 1991. No 32.

9 - 1492

236         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

ми, в порядке, определенном соответствующими договором и законом25. Подобные нормы имеются в Конституциях Грузии (ч. 4 ст. 13), Казахстана (ч. 1 ст. 11).

Таким образом, необходимо учесть, что отклонения от принципа невыдачи своих граждан могут иметь место, как правило, лишь на основе специальных международных соглашений. Это положение находит подтверждение как в конституционно-правовой практике, так и в рамках текущего законодательства.

В то же время применение критерия гражданства для отказа от экстрадиции на практике тесно связано с установлением гражданства запрашиваемого лица. При этом точное установление гражданства индивида напрямую связано с его выдачей и в отдельных случаях может воспрепятствовать удовлетворению соответствующего запроса. Подобные случаи нередко имеют место в практике экстрадиции.

Так, Украина обратилась к Азербайджану с просьбой о выдаче обвиненного в вымогательстве известного спортсмена Виктора Авдышева. Задержанный на Украине, но отпущенный под подписку о невыезде во время судебного разбирательства, Авдышев не явился на оглашение приговора, скрылся за пределы Украины и был задержан на территории Азербайджана. Украинская сторона в качестве правового основания для экстрадиции опиралась на Конвенцию СНГ об оказании правовой помощи. При рассмотрении запроса было установлено, что В. Авдышев получил паспорт в 1979 г. на территории бывшей Азербайджанской ССР. Затем, уже на Украине, он получил паспорт гражданина Украины нового образца, а в 1994 г. украинский загранпаспорт. Поскольку украинское законодательство не признавало двойного гражданства, правоохранительные органы страны, считая его украинским гражданином, настаивали на экстрадиции. Однако, согласно законодательству Азербайджанской Республики, была установлена принадлежность Авдышева к азербайджанскому гражданству. В частности, ст. 11 Закона «О гражданстве Азербайджанской Республики» предусматривает в числе иных оснований для приобретения гражданства рождение лица на территории Азербайджана либо от азербайджанских граждан. Исходя из того, что Виктор Авдышев родился в 1954 г. в Ханларском районе Азербайджана, было установлено его гражданство и отказано в выдаче, что, кстати, прямо предусматривается и Конвенцией СНГ26.

К числу наиболее известных дел, связанных с невыдачей граждан получивших широкий резонанс в международной практике, относится дело

25         См.: Новые Конституции стран СНГ и Балтии. Сборник документов. М., 1997.

Вып. 2. С. 631.

26         <http://www.echo-az.com/archive/266/socium.shtmlS2>.

Отказ от выдачи собственных граждан         237

Sheinbein21. Оно было связано с убийством 16 сентября 1997 г. Альфредо Енрике Телло двумя подозреваемыми лицами — Сэмюэлем Шейнбейном и Аароном Нидлом. В конце сентября 1997 г. тело убитого было найдено в гараже недалеко от дома Шейнбейна, при этом собранные доказательства неопровержимо свидетельствовали о причастности указанных лиц к преступлению. Шейнбейн, добыв с помощью своего отца израильский паспорт, отбыл в Тель-Авив. После того как Соединенные Штаты запросили его выдачу, против него окружным судом Иерусалима в связи с обращением израильского министра юстиции начался экстрадиционный процесс. Серьезные юридические проблемы в данном процессе были связаны с тем, что обвиняемый рассматривался как лицо, имеющее двойное гражданство. С. Шейнбейн родился и вырос в США. Отец Сэмюэля родился в 1944 г., и хотя появление Израиля как самостоятельного государства относится к 1948 г., по смыслу израильского Закона о гражданстве 1951 г. отец и бабушка обвиняемого признавались гражданами Израиля. Такой подход, принятый окружным судом Иерусалима, был подтвержден Верховным судом страны. А поскольку ребенок, родившийся за границей от израильтянина, в соответствии с национальным законодательством становился гражданином Израиля, за Шейнбейном, уроженцем США, признавался статус израильского гражданина. В связи с этим окружной суд, принимая решение по данному делу, основывался на Законе об экстрадиции 1954 г. Первоначально указанный акт не содержал каких-либо положений, ограничивающих выдачу с учетом гражданства лица. Однако 3 января 1978 г. в него были внесены изменения, согласно которым израильский гражданин не подлежал выдаче за преступление, совершенное до того, как он стал гражданином28. Именно это положение Закона породило серьезный конфликт между требованиями национального права и международными обязательствами Израиля перед США. Напомним, что между обеими странами 10 декабря 1962 г. был заключен Договор об экстрадиции, ст. IV которого предусматривала, что запрашиваемая сторона не будет отказывать в выдаче лица, экстрадиции которого добивается запрашивающая сторона, на том основании, что оно является ее гражданином. В то же время надо отметить, что в отличие от ситуации с США договорная практика Израиля в принципе отрицала выдачу собственных

27         Kirgis F. Extradition from Israel of Maryland Youth // ASIL Insights. October 1997 /

/ <http://www.asil.org/insights/insighll.htm>; Plachta M. Non-Extradition of Nationals:

A Never Ending Story. P. 77-159; HalleeJ. The Sheinbein Legacy: Israel's Refusal to Grant

Extradition as a Model of Complexity// Am. U. Int'l L. Rev. 2000. Vol. 15. No 3. P. 667-

715; Zilbershats Y. Extradition Israeli Citizens to the United States-Extradition and

Citizenship Dilemmas // Mich. J. Int'l L. 2000. Vol. 21. P. 298-326.

28         Данный проект был инициирован в 1977 г. Менахемом Бегином, возглавляв

шим в кнессете оппозиционную партию и позднее избранным премьер-министром

страны.

238         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

граждан. В частности, Договор об экстрадиции между Израилем и Австралией от 4 декабря 1975 г., согласно ст. VIII, предусматривал возможность отказа от выдачи собственных граждан. Кроме того, Израиль как участник Европейской конвенции об экстрадиции (присоединился 27 сентября 1967 г.) на основании ст. 6 имел право отказывать в выдаче граждан в эк-страдиционных взаимоотношениях с государствами — членами Конвенции29.

При рассмотрении дела окружной суд принял подход, согласно которому решение об экстрадиции должно было основываться на национальном законодательстве, не допускавшем выдачи израильских граждан. В соответствии с буквальным толкованием нормы Закона об экстрадиции Израиль не мог экстрадировать С. Шейнбейна, поскольку он совершил преступление в то время, когда имел израильское гражданство. Однако окружной суд пришел к заключению, что не выдавать обвиняемого запрашивающему государству было бы несправедливо. Суд указал на коллизию международного обязательства перед Соединенными Штатами об экстрадиции любого лица, включая своих граждан, и нормы национального закона, препятствующей выдаче собственных граждан. По мнению окружного суда, судебная практика Израиля требует при наличии коллизии положений международного права и национального законодательства такой интерпретации норм национального права, которая позволяла бы избежать конфликта. По этой причине суд принял узкое толкование термина «гражданин», используемого в национальном Законе об экстрадиции. Согласно суду, для целей отказа от экстрадиции этот термин включает только тех граждан, жизнь которых в основном протекала в Израиле. Относительно Шейнбейна окружной суд решил, что его израильское гражданство не было эффективным и, соответственно, не могло препятствовать его выдаче. Кроме того, суд указал, что, поскольку в Соединенных Штатах, где им было совершено преступление, проходила в основном его жизнь, это предопределяет его гражданство и нет оснований препятствовать выдаче. Однако Шейнбейн не согласился с вынесенным решением и обжаловал его в Верховный суд, который отменил предыдущее решение и тремя голосами против двух постановил отказать в выдаче. Мнение большинства было выражено судьей Ором, который посчитал, что Закон ясно и недвусмысленно предусматривал отказ от экстрадиции граждан, не ограничивая круг этих лиц лишь теми, кто обладал эф-

29 Как известно, согласно ст. 30 Европейской конвенции об экстрадиции, Комитет министров Совета Европы может предложить любому государству, не являющемуся членом Совета, присоединиться к настоящей Конвенции при том условии, что резолюция, содержащая такое предложение, получит единогласное одобрение членов Совета, ратифицировавших Конвенцию. Таким образом, стороной данной Конвенции могут стать и государства, не являющиеся членами указанной международной организации.

Отказ от выдачи собственных граждан         239

фективным гражданством. Указанное дело, получившее международный резонанс, явилось еще одним свидетельством теснейшей связи экстрадиции с институтом гражданства.

Как правило, при рассмотрении вопроса о выдаче лица гражданство определяется на момент принятия решения об экстрадиции. Подобный подход предусматривается ст. 1 (с) Европейской конвенции об экстрадиции.

В международной практике дискуссионным оказался вопрос о том, следует ли выдавать лицо, которое приобрело гражданство после того, как им было совершено преступление, послужившее основанием для просьбы о выдаче. Нередко в специальной литературе на него дается положительный ответ. Например, бразильский юрист X. Лизбоа считал, что факт приобретения гражданства после совершения преступления не должен служить основанием для отказа в выдаче лица, в особенности когда есть серьезные основания полагать, что приобретение гражданства другой страны предопределялось желанием избежать ответственности за совершенное уголовное преступление30. С ним солидаризуется Сатья Беди, который утверждает, что «исключение своих граждан от действия договора не должно применяться к тем, кто приобрел гражданство путем натурализации, или путем брака, или другим способом после совершения действия, за которое требуется выдача»31.

Институт международного права, неоднократно рассматривавший вопрос о выдаче преступников, отмечал, что, «даже допуская существующую практику, которая освобождает подданных от выдачи, не следует принимать во внимание соображение гражданства, принятого после совершения деяния, вследствие которого требуется выдача»32. Однако подобный взгляд не увязывается с правовыми подходами большинства государств в отношении выдачи собственных граждан. Хотя некоторые страны и предусматривали возможность экстрадиции лиц, приобретших гражданство после совершения преступления (в частности, это допускалось ранее действовавшим французским Законом об экстрадиции 1927 г.), в целом преобладает тенденция к отказу от экстрадиции граждан вне зависимости от факта совершения преступления до того, как они получили гражданство.

Вместе с тем необходимо отметить, что невыдача собственных граждан не может иметь ничего общего с поощрением безнаказанности преступных действий. В случае, когда лицо вследствие принадлежности к гражданству определенного государства не может быть выдано другой стороне, оно может по просьбе заинтересованной стороны привлекаться к ответственно-

30         Lisboa H. L'extradition // Rev. D. Int'le. 1901. P. 235.

31         Bedi S. Op. cit. P. 193.

32         Am. J. Int'l L. 1935, No 1. P. 300-301.

240       Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

сти в соответствии с национальным законодательством. Правила об обязанности осуществления уголовного преследования в подобных случаях предусматриваются в соответствующих международно-правовых документах.

Согласно ч. 2 ст. 6 Европейской конвенции об экстрадиции, если запрашиваемая сторона не выдает своего гражданина, она по просьбе запрашивающей стороны представляет дело на рассмотрение своих компетентых органов, с тем чтобы можно было провести разбирательство, если оно будет сочтено необходимым.

Конвенция о правовой помощи СНГ в ст. 90 установила, что в случае отказа в выдаче запрашиваемого лица компетентное учреждение юстиции Договаривающейся Стороны на основании ходатайства и материалов компетентного учреждения юстиции запрашивающей Договаривающейся Стороны решает в соответствии со своим законодательством вопрос об уголовном преследовании в отношении лица, в выдаче которого отказано. Это положение, естественно, распространяется и на собственных граждан.

Договор о правовой помощи между Азербайджанской Республикой и Российской Федерацией (ст. 59) предусматривает, что каждая Договаривающаяся Сторона по просьбе другой Договаривающейся Стороны возбуждает в соответствии со своим национальным законодательством уголовное преследование против своих граждан, подозреваемых в совершении преступлений на территории другой Договаривающейся Стороны.

На практике иногда возникают вопросы в отношении выдачи лиц, имеющих двойное гражданство33. По общему правилу, большинство государств исходит из признания исключительности своего гражданства, согласно которому за гражданином не признается гражданство иного государства. Это, однако, не исключает ситуаций, когда, согласно национальному законодательству, лицу не воспрещается приобрести гражданство нескольких государств. Например, Конституция Российской Федерации предусматривает для своих граждан право иметь также гражданство иностранного государства, т.е. двойное гражданство, но только в соответствии с федеральным законом или международным договором34. Испанское законодательство предусматривает возможность заключения договоров о двойном гражданстве с ибероамериканскими странами35 или с теми, которые поддерживали или под-

33         О двойном гражданстве см.: Черниченко СВ. Международно-правовые вопро

сы гражданства. М., 1968. С. 100—137; Григорьев А. К вопросу формирования права

на множественное гражданство// БЖМПМО. 2001. № 2; Кикоть В.Я. Российское

гражданство. М., 2003. С. 128-153.

34         См.: Сравнительное конституционное право / Под ред. В.Е. Чиркина. М., 1996.

С. 269; Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2001.

С. 279-280.

35         То есть с испано- и португалоязычными странами Латинской Америки.

Отказ от выдачи собственных граждан  241

держивают особую связь с Испанией (практически это страны, бывшие ранее испанскими колониями и расположенные в Латинской Америке, а также Португалия, Андорра). В этих странах, даже при отсутствии взаимности, испанцы могут натурализоваться без утраты своего гражданства по происхождению36.

Международно-правовое регулирование данного вопроса исходит из общего признания нормы, согласно которой лицо, обладающее гражданством нескольких государств, рассматривается каждым из государств как обладающее только его гражданством (ст. 3 Конвенции, регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве от 12 апреля 1930 г.)37. Из этого следует, что если лицо находится на территории государств, гражданством которых оно обладает, то другие государства не вправе оказывать ему дипломатическую защиту. Это правило предусмотрено упомянутой Гаагской конвенцией (ст. 4). Применимые исключения в указанных случаях возможны на основе соглашения заинтересованных государств, что на практике встречается редко.

Выдача лица, имеющего двойное гражданство, отличается определенной спецификой, на которой следует заострить внимание. Причем эта специфика обусловлена характером экстрадиции — запрашивается ли выдача со стороны государства, гражданином которого является обвиняемый, или речь идет об экстрадиции лица, не являющегося гражданином страны пребывания. В случае если выдача запрашивается от государства гражданства, то конкретное решение вопроса будет зависеть от внутригосударственного подхода к экстрадиции собственных граждан. Если страна гражданства придерживается принципа невыдачи, то в экстрадиции будет отказано безотносительно к факту двойного гражданства. В этом случае лицо будет рассматриваться как обладающее только гражданством данного государства (см. вышеуказанную ст. 3 Конвенции 1930 г.). Если же государство гражданства не делает исключений в отношении выдачи собственных граждан, то экстрадиция может быть осуществлена при отсутствии препятствий, предусмотренных международными соглашениями либо национальными законодательными актами о выдаче. Вместе с тем во всех случаях нельзя забывать, что лица с двойным гражданством подлежат защите на территории всех государств, гражданами которых они являются38.

Более сложен вопрос о выдаче лица, обладающего двойным гражданством, если оно находится на территории третьего государства, хотя и здесь проблему необходимо рассматривать в иной плоскости, т.е. в данном случае

36         См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. / Отв.

ред. Б.А. Страшун. М., 1998. Т. 3. С. 182.

37         См.: Действующее международное право: В 3 т. Т. 1. С. 223.

38         См.: Международное право / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. С. 460.

242         Влияние на экстрадицию особенностей правового статуса индивида

речь идет не только о том, выдавать или не выдавать лицо, хотя и это должно рассматриваться, сколько о том, кто будет осуществлять его защиту. Ответ мы находим в Конвенции от 12 апреля 1930 г. (при этом учитывая, что речь не идет собственно об экстрадиции). Согласно ее ст. 5, лицо, находящееся на территории третьего государства, т.е. государства, гражданином которого оно не является, и обладающее несколькими гражданствами, рассматривается как имеющее только одно из них. Третье государство руководствуется принципом эффективного гражданства, в соответствии с которым принимается во внимание гражданство того государства, в котором лицо постоянно проживает. Если это установить трудно, то признается гражданство государства, с которым лицо фактически наиболее связано39.

На практике нельзя исключить и ситуации, когда в процесс экстрадиции вовлекаются оба государства, гражданином которых является лицо, хотя подобные случаи встречаются крайне редко. Примером подобного рода является дело бывшего президента Перу Альберто Фухимори. Как известно, после того, как Фухимори в ноябре 2000 г. покинул Перу, он поселился на территории Японии. Однако в 2001 г. генеральным прокурором Перу против него было возбуждено уголовное дело по обвинению в совершении различных преступлений (умышленное убийство, коррупция и т.д.). Поскольку законодательство Перу не допускало рассмотрения уголовного дела in absentia, обеспечить присутствие экс-президента в суде можно было лишь с помощью экстрадиции. Правительство Перу направило японским властям запрос об выдаче Фухимори. Однако Япония отказала в экстрадиции, поскольку, во-первых, Фухимори сохранил японское гражданство, во-вторых, между сторонами не имелось договора об экстрадиции.

Еще в декабре 2000 г. Япония уведомила, что Фухимори является ее гражданином. Причем указанное базировалось на данных семейного регистра, который существовал в Японии, куда в 30-е годы эмигрировали родители Фухимори. В 1938 г. родители бывшего президента уведомили консульство Японии в Перу о рождении сына. В свете этих фактов МИД Японии указал, что Фухимори является ее гражданином с момента рождения в Перу. Правовые основания для факта установления гражданства, согласно позиции японской стороны, предусматривались Законом 1899 г. № 66, по которому (ст. 1) ребенок приобретал японское гражданство, если один из его родителей являлся гражданином Японии. Хотя в 1984 г. было принято законодательство, обязывающее лиц, имеющих двойное гражданство, выбрать одно из них, согласно позиции министерства юстиции, это правило не могло быть применено к Фухимори, который имел двойное гражданство до принятия отмеченного закона40.

39         См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 25—26.

40         См. об этом подробнее: Duker A. The Extradition of Nationals: Comments on the

Extradition Request for Alberto Fujimori // Germ. L. J. 2003. Vol. 4. No 11. P. 1165-1177.

Экстрадиция и юрисдикция: проблемы взаимосвязи         243

Таким образом, гражданство лица является правовым фактором, подлежащим обязательному учету при практическом решении вопроса о выдаче и, как правило, защищающим его от экстрадиции, не исключая вместе с тем, уголовного преследования со стороны государства гражданства за деяния, предусмотренные в запросе иностранного государства.

Рассмотривая проблему невыдачи собственных граждан, нельзя обойти вниманием и некоторые новейшие тенденции в развитии данного правила. Усиление борьбы с отдельными опасными видами преступности, и в частности с терроризмом, незаконным оборотом наркотиков, торговлей оружием и т.д., стремление обеспечить неотвратимость ответственности и наказания виновных, добиться более высокого уровня межгосударственного сотрудничества в борьбе с преступностью предопределяют необходимость сужения сферы различных ограничений, с которыми сталкивается экстрадиция, либо их модификации. Как показывает международная и национальная правовая практика, подобные тенденции характерны и для правила о невыдаче граждан. Во-первых, имеет место отмена запрета на выдачу граждан (например, как мы уже упоминали, в Германии); во-вторых, допускается экстрадиция граждан с условием того, что назначенное наказание будет отбываться на территории государства гражданства преступника. Подобного рода правило предусматривает, в частности, п. 11 ст. 16 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности.

В качестве примера можно также сослаться на португальский Закон о международном правовом сотрудничестве по уголовным делам. Как исключение из правила о неэкстрадиции граждан, в соответствии с ч. 2 ст. 32 допускается экстрадиция португальских граждан, если это предусматривается договором, конвенцией либо соглашением, в которых участвует Португалия. Граждане страны могут быть выданы в случае осуществления преследования за террор-ризм либо за совершенные в рамках международной организованной преступности деяния, а также в случае, если правовая система запрашивающего государства предусматривает гарантии справедливого судебного разбирательства. Однако в указанных случаях лицо может быть выдано для цели уголовного преследования, если запрашивающее государство предоставит необходимые гарантии возвращения лица в Португалию для отбытия наказания, независимо от того, что выданное лицо отказывается вернуться обратно.