§ 5. Понятие и способы заключения соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Процессуальные последствия заключения соглашения

Соглашение о третейском суде — соглашение сторон о передаче на рассмотрение третейского суда конкретного спора, определенных споров или всех споров, которые уже возникли или могут возникнуть между сторонами в будущем в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер. Такое со­глашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража, а также иностранного арбитража называется арбитражным соглашением. Соглашение о третейском суде должно за­ключаться в письменной форме (ст. 3 Временного положения о тре­тейском суде для разрешения экономического спора, ст. 7 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»).

Соглашение о третейском суде по спорам, которые могут возник­нуть в будущем, заключенное путем включения его в текст договора, называется третейской оговоркой (арбитражной оговоркой), ого­воркой. Такая оговорка рассматривается как автономное от других условий основного договора положение. «Автономность» оговорки означает, что признание третейским судом недействительным основ­ного договора не влечет за собой недействительность включенного в него условия (оговорки) о третейском суде по спорам из признанного недействительным договора.

На практике российские организации часто не уделяют должного внимания содержанию оговорки на стадии заключения договоров. Следствием этого являются многочисленные случаи невозможности третейского разбирательства ввиду того, что или сам третейский, или государственный суд не признают неясную, нечеткую оговорку до­стижением между сторонами соглашения о третейском суде. Бывают также случаи отказа государственного суда в исполнении решения третейского суда, поскольку государственный суд устанавливает не­четкость или неясность оговорки, не позволяющую прийти к выводу о заключении сторонами соглашения о третейском суде.

Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа отме­нил определение арбитражного суда первой инстанции о выдаче оп­ределения на принудительное исполнение решения постоянно дей­ствующего третейского суда, признавшего соглашением сторон о рас­смотрении спора в этом третейском суде оговорку следующего со­держания:

«Если стороны к сему не смогут достичь дружеского разрешения какой-то претензии или спора между ними в связи с настоящими договорами, любая такая претензия или спор должны быть переда­ны на рассмотрение суда, действующего по нормам статутного и об­щего права в Никозии, Кипр. Безотносительно к вышеприведенно­му положению, кредитор должен иметь право на осуществление любых законных действий или на судебное преследование заемщика и гарантов или любого из них в связи с настоящими договорами в любом суде или судебном органе какого бы то ни было рода, в любой стране или в любом месте мира по абсолютному усмотрению кре­дитора либо параллельно с судебным разбирательством на Кипре, либо нет».

Представляется, что Федеральный арбитражный суд Московского округа обоснованно отменил определение о выдаче исполнительного листа, поскольку из текста арбитражной оговорки не следует, что между сторонами было достигнуто соглашение о передаче спора в третейский суд.

Как правило, «оговорка» включается в двусторонние договоры. Однако известны случаи включения «оговорок» в многосторонние со­глашения. Впервые в отечественной практике вопрос о допустимости «многосторонних оговорок» обсуждался и был решен положительно применительно к договорам о создании совместных предприятий (ор­ганизаций с иностранными инвестициями (конец 80-х — начало 90-х гг.). «Многосторонние оговорки» используются также в учре­дительных документах различных ассоциаций, бирж и т.п.

Теоретическое обоснование таких многосторонних оговорок исходит из признания смешанной правовой природы третейского суда (sui generis), согласно которой вопросы действительности, формы соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда решаются с применением норм материального (гражданского права). Следова­тельно, включая в Учредительный договор, Устав организации-учредителя постоянно действующего третейского суда условие договорного характера, фиксирующее согла­шение между всеми членами организации о рассмотрении всех или какого-то круга споров между членами организации, стороны заключают многосторонний договор, автономный от других положений содержащего его документа и оформляемый подобно «третейской оговорке» в договоре*.

* См.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейско­го суда. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 28-30.

Несмотря на то что это теоретическое положение не было никем оспорено, в прак­тике третейского разбирательства при возникновении спора между сторонами — чле­нами организации, в учредительных (уставных) документах которой есть «много­стороння третейская оговорка», во избежание отказа государственного суда в осно­ванном на такой «оговорке» принудительном исполнении решения третейского суда по мотиву «отсутствие между сторонами письменного третейского соглашения», по­вторно заключают двустороннее соглашение о передаче спора на рассмотрение тре­тейского суда.

Известен случай, когда соглашением о третейском разбиратель­стве была признана односторонняя арбитражная оговорка в агент­ском соглашении.

Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, и пределах которого прин­ципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе «обратиться с иском в арбитраж по своему выбору». Принципал отказался уплатить вознаграждение, и агент обратился с иском к нему в «арбитражное учреждение» (т.е. в постоянно действующий третейский суд) третьей страны, известное своей высокой репутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения и действительность арбитражной оговорки, ссылаясь, в частности, на ее «односторонность». По мнению описавшего этот случай npофeccopa B.C. Позднякова, «возражения принципала подлежали отклонению, поскольку «односторонность» ар­битражной оговорки была обусловлена «односторонностью» правоотношения, став­шего предметом спора»*.

* Поздняков B.C. Международный коммерческий арбитраж в Российской Феде­рации. Закон. Регламент. Коментарии. М., 1996. С. 18.

Двусторонние, многосторонние, односторонние «оговорки» вы­деляются в зависимости от числа участников договорных отно­шений. В зависимости от содержания «оговорки» могут быть также вы­делены альтернативные оговорки, предусматривающие передачу спора. Необходимо различать альтернативные оговорки двух видов: 1) предоставляющие сторонам или одной из них в случае возникно­вения спора возможность выбора между несколькими третейскими судами; 2) предусматривающие возможность выбора между государ­ственным судом и названным в оговорке третейским судом.

Первый из названных видов альтернативных оговорок имеет ши­рокое распространение, признается соглашением о третейском суде и в практике третейского разбирательства, и в судебной практике раз­ных стран.

В такой оговорке определяется компетенция разных постоянно действующих тре­тейских судов или третейских судов ad hoc в зависимости от вида спора, что обуслов­лено спецификой товара*.

* См.: Минаков А.И. Указ. соч. 40-42.

Второй вид альтернативных оговорок, согласно которым «в случае возникновения спора он подлежит рассмотрению в суде или посто­янно действующем третейском суде N» не признается в отечественной судебной практике достижением сторонами соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Действительно, заключив такое соглашение, стороны не выразили согласованного намерения, воли на изъятие спора из компетенции государственного суда и пере­даче этого спора в третейский суд.

По-видимому, такой подход наших государственных судов соответствует приня­тому в других странах. В единственной отечественной монографии о третейском со­глашении, опубликованной А.И. Минаковым в 1985 г., приведены примеры из зарубежной судебной практики.

Так, «в практике западногерманского окружного суда в г. Карлсруэ имелось дело по спору между голландской и западногерманской фирмами. Спор касался вопроса об арбитражной оговорке следующего содержания: «Все споры, вытекающие из на­стоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоров, будут разрешаться в арбитражном суде при германо-голландской Торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный суд». В споем решении суд пришел к выводу, что, по­скольку данная арбитражная оговорка не исключает юрисдикцию государственного суда, она имеет характер не соглашения об арбитраже, а скорее соглашения о попытке мирного урегулирования дела до обращения в арбитраж. На этом основании суд при­знал арбитражную оговорку недействительной»*.

* Там же. С.37-38.

Договоренность о третейском суде применительно к уже возник­шим спорам в виде отдельного от основного договора соглашения называют третейской записью. Заключение соглашения о третейском суде только в отношении уже возникших споров до настоящего времени предусмотрено в Положении о третейском суде по спорам между гражданами (Приложение № 3 к ГПК).

Термин «третейская запись» в действующем российском зако­нодательстве не используется, что соответствует подходу, закреплен­ному в современном законодательстве большинства государств, не знающему различия между арбитражной оговоркой и третейской за­писью и употребляющему обобщающее понятие «арбитражное согла­шение» («условие об арбитражном разбирательстве споров»).

В отношении подведомственных арбитражным судам споров сто­роны могут заключить соглашение о третейском суде до принятия решения по спору арбитражным судом (ст. 23 АПК). ГПК не уста­навливает срока для заключения соглашения о третейском суде.

На стадии заключения соглашения о передаче спора на рассмот­рение третейского суда третейский суд базируется на гражданско-пра­вовом договоре, который влечет процессуальные последствия (теория смешанной правовой природы третейского суда sui generis). Это зна­чит, что вопросы о право- и дееспособности сторон, заключающих соглашение о третейском суде, действительности такого соглашения квалифицируются как материально-правовые, решаемые на основа­нии норм материального права (для «внутреннего» третейского суда) и коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к ино­странному материальному праву.

Процессуальный эффект соглашения о третейском суде прояв­ляется в том, что его заключение исключает возможность рассмотре­ния спора в государственном суде. В теории такой процессуальный эффект называется «некомпетентность государственного суда», «отвод государственного суда». Есть две законодательные конструк­ции, оформляющие такой процессуальный эффект: а) «абсолютная некомпетентность» государственного суда выражается в том, что судья (суд) по собственной инициативе отказывает в принятии ис­кового заявления или прекращает производство по делу, если между сторонами заключено соглашение о передаче спора в третейский суд; 6) «относительная некомпетентность» государственного суда — это обязанность государственного суда, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом соглашения о третейском суде, оставить иск без рассмотрения на основании заявления любой из сторон, сделан­ному не позднее первого заявления по существу спора, если суд не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено*.

* См.: Минаков А.И. Указ. соч. С. 51-52.

Принцип «абсолютной некомпетентности» государственного суда закреплен в ст. 129, 219 ГПК.

Согласно ст. 129 ГПК судья отказывает в принятии искового за­явления «...6) если между сторонами заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда».

В соответствии со ст. 219 суд или судья прекращают производство по делу «...если между сторонами заключен договор, о передаче дан­ного спора на разрешение третейского суда».

Принцип «относительной некомпетентности» применяется арбит­ражными судами в соответствии с п. 2 ст. 87 АПК с учетом положений п. 3 ст. II Конвенции ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. и п. 1 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

В п. 2 ст. 87 АПК установлено, что арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, «если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если от­ветчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит хода­тайство о передаче дела на разрешение третейского суда...»

В судебно-арбитражной практике возник вопрос о том, что следует понимать как «возможность обращения к третейскому суду не утра­чена». Такая формулировка, по мнению разработчиков АПК РФ, под­разумевала ее тождественность с содержанием п. 1 ст. 8 Закона Рос­сийской Федерации от 7 июля 1993 г., предусматривающего, что «суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитраж­ного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Практика применения п. 2 ст. 87 АПК показала, что редакция ст. 8 Закона РФ, выделяющая несколько разных случаев, в которых государственный суд должен «направлять стороны» в третейский суд (в терминологии АПК — «оставлять иск без рассмотрения»), имеет большой практический смысл.

Предположим, что между сторонами имеется действительное со­глашение о передаче спора в несуществующий или прекративший су­ществование постоянно действующий третейский суд либо в третей­ский суд, который не обладает в соответствии с положением (регла­ментом) компетенцией рассматривать возникший спор. Все перечис­ленные случаи — случаи, в которых соглашение третейского суда не может быть исполнено.

Примером утраты третейским соглашением силы может быть слу­чай истечения срока действия этого соглашения, если таковой был согласован сторонами.

Недействительность третейского соглашения имеет место в случае несоблюдения требований о его письменной форме, отсутствия у под­писавших такое соглашение лиц полномочий на его заключение, по­роки воли (заключение соглашения под влиянием заблуждения, об­мана). В этом случае возможность обращения к третейскому суду не утрачивается, она не существует изначально.

В конечном итоге судебно-арбитражная практика выработала тол­кование п. 2 ст. 87 АПК 1995 г., как основанное на п. 2 ст. III Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение ино­странных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., текстуально со­впадающего с п. 2 ст. 8 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже». Дело в том, что Нью-Иоркская конвенция подлежит приоритетному применению в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации 1993 г.

Встречаются неправомерные ссылки на положение ст. 87 АПК в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях. Истцы несмотря на наличие между сторонами третейского соглашения обращаются с исковыми заявлениями в арбитражный суд, который рассматривает дело в нескольких инстанциях. Ответчик не реализует предо­ставленное ему в соответствии со ст. 87 АПК право до первого заявления по существу спора заявить ходатайство об оставлении иска без рассмотрения. Однако позднее, по-видимому, тогда, когда арбитражный суд вынес решение не в его пользу, ответчик такое ходатайство заявляет.

Так, в арбитражный суд обратилось российское внешнеторговое объединение с иском к английской торговой компании. Внешнеторговый контракт, подписанный сто­ронами, содержал арбитражную оговорку о передаче спора в третейский суд...

Между тем иск был подан в арбитражный суд в Российской Федерации, ответчик (английская фирма) представил свои возражения на иск, доказательства в их обосно­вание, участвовал в судебных заседаниях при рассмотрении спора в первой из апел­ляционных инстанций.

Лишь при использовании нрава кассационного обжалования ответчик сослался на то обстоятельство, что иск заявлен с нарушением соглашения о передаче споров по сделке в третейский суд и арбитражный суд не вправе рассматривать спор, выте­кающий из этого договора.

В другом случае в арбитражный суд обратилось российское АО с иском о возме­щении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств немецкой фирмой, имеющей представительство и имущество на территории Российской Феде­рации.

Договор о совместной деятельности содержал оговорку о передаче споров в тре­тейский суд на территории России.

Между тем иск был подан в арбитражный суд в установленном Арбитражным процессуальным кодексом порядке. Ответчику (немецкой фирме) были направлены копии искового заявления и приложенных к нему документов.

Названные документы, равно как и извещение о времени и месте арбитражно­го разбирательства, были вручены ответчику с соблюдением требований международ­ных договоров о вручении судебных документов. На заседание арбитражного суда явился представитель фирмы ответчика, представив надлежащим образом оформлен­ную доверенность, но не сделавший в ходе судебного разбирательства никаких заяв­лений.

Лишь после вынесения арбитражным судом решения но существу спора ответчик подал апелляционную жалобу на решение арбитражного суда, сославшись в ней на то обстоятельство, что арбитражный суд не вправе был рассматривать данный спор, так как соглашение сторон предусматривало рассмотрение спора третейскими судами.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации обратил вни­мание арбитражных судов на то, что в этих делах действия ответчи­ков — иностранных фирм были неправомерны в силу ст. 87 п. 2 АПК, а также п. 2 ст. III Нью-Йоркской конвенции о признании и испол­нении иностранных решений и п. I ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.*

* ВВАС РФ. 1997. № 1. С. 100-101; № 3. С. 88-89.