1. ПРЕСТУПЛЕНИЯ, УМЫШЛЕННЫЕ ПО БУКВЕ ИЛИ ПО СМЫСЛУ ОПРЕДЕЛЕНИЯ

В литературе по Особенной части уголовного права и в судебной практике вопросы умысла разрабатываются главным образом применительно к отдельным составам преступлений. Учитывая, что, как мы уже показали и покажем в дальнейшем', субъективная сторона умыш­ленных преступлений определяется в Особенной части не в терминах общего определения умысла; что различ­ные авторы и практические работники сами эти термины понимают по-разному; что материал Особенной части велик и, если говорить о структуре различных преступ­лений, весьма разнообразен,— не приходится удивляться тому, что способы, «методология» этой разработки .раз­личны, а результаты нередко весьма противоречивы.

1 См. стр. 46, 18Э. 8*                                                             115

Дела в этой области обстоят, с нашей точки зрения, на­столько неблагополучно, что на это пора, наконец, об­ратить самое серьезное внимание.

Для того чтобы выяснить и показать, как и с какими результатами решаются соответствующие вопросы, мы взяли десять вышедших за последние годы учебников по Особенной части и комментариев уголовных кодексов .различных республик, главным образом РСФСР', и пересказали или буквально воспроизвели с необходимы­ми частными и общими замечаниями то, что в них гово­рится о субъективной стороне отдельных преступлений. При выполнении этой работы мы руководствовались следующими соображениями. Подбор составов не дол­жен быть ни случайным (иначе выводы «не получатся»), ии нарочитым (иначе выводы не будут внушать доверия). Кроме того, в основу рекомендаций, которые мы предло­жим в дальнейшем, мы положили те же составы, на примере которых мы имеем в виду продемонстрировать указааное выше неблагополучие: иначе не удалось бы с необходимой наглядностью указать выход из тех труд­ностей, которые мы попытаемся показать.

Исходя из сказанного, мы отобрали для наших целей преступления, которые сам законодатель охарактеризо-

* Мы используем следующие работы (при ссылках на них для упрощения будет указываться порядковый номер источника по при­водимому ниже «Перечню» и страница): 1. Н. И. 3 а г о р од н и к о в, М. И. Якубович, В. Ф. Кириченко, Ю. А. Демидов, Со­ветское уголовное право. Общая и Особенная части. Учебник для средних юридических школ под ред. проф. В. Д. Меньшагина, М., 1962; 2. «Советское уголовное право. Часть Особенная» под ред. проф. М. Д. Шаргородского, доц. Н. А. Беляева, М., 1962; 3. «Советское уголовное право. Часть Особенная», изд-во МГУ, 1964; 4. «Советское уголовное право. Часть Особенная» под ред. проф. Н. И. Загородникова, проф. М. И. Якубовича и доц. В. А. В л а д.им и р о в а, М., 1965; 5. «Уголовное .право. Часть Особенная», М., 1966; 6. «Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г.», изд-во ЛГУ, 1962; 7. «Научный комментарий к Уголовному кодексу РСФСР» под ред. доктора юрид. наук М. И. Ковалева и доц. Е. А. Фролова и М. А. Ефимова, Сверд-лов-ск, 1964; 8. «Научно-практический комментарий Уголовного ко­декса РСФСР», изд. 2, отв. ред. доктор юрид. наук проф. Б. С. Ни­ки ф о р о в, М., 1964; 9. И. И. Горелик, М. Н. Меркушев, И. С. Т и ш к е в и ч, В. А. Ш к у р к о. Комментарий к Уголовному кодексу Белорусской ССР под общей ред. Председателя Верховного Суда БССР С. Т. Шардыко, Минск, 1966; 10. «Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР» под ред. проф. В. И. М а р к е-лова и доц. Г. Ф. Поленова, Алма-Ата, 1966.

вал как умышленные (умышленное убийство, хулиганст­во, оскорбление); преступления, субъективная сторона которых вообще не обозначена в законе я которые могут быть совершеяы умышленно (преступления на автомо­бильном транспорте, незакатное производство аборта, лишение свободы, незаконная охота); преступления, вывод об умышленном характере которых можно сде­лать из смысла употребленных законодателем терминов (сбыт поддельных денег, уклонение от уплаты налогов, кража, самоуправство) или из указания в их определени­ях на зааедомость (заведомо незаконный арест, оставле­ние в опасности, вынесение заведомо неправосудного при­говора, клевета) или на цель (похищение или подмен ребенка).

Положение, сложившееся в интересующей нас об­ласти, можно показать путем сравнения того, что гово­рится об одном и том же в разных учебниках и коммен­тариях. При этом следует иметь в виду, что и единообра­зие, и разнообразие решений может быть в зависимости от обстоятельств, которые подлежат выяснению, пока­зателем 'наличия или же, напротив, отсутствия твердых научных основ, показателем движения или же, напро­тив, вялости научной мысли.

Это положение можно показать также путем срав­нения решений, даваемых по однородным вопросам в одном я том же учебнике или комментарии. Их едино­образие может служить выражением единого научного подхода к решению проблемы в целом. Разноречия в этой области всегда служат доказательством отсутствия такого подхода и не могут быть терпимы.

Мы начнем с первой группы преступлений, указанной выше, и будем двигаться примерно в том порядке, какой мы наметили.

Обрисовка субъективной стороны умышленного убий­ства (ст. 102 УК РСФСР) единообразна и различается в источниках главным образом степенью детализации. В этом плане указывается, что при умышленном убийстве виновный предвидит смерть потерпевшего и либо жела­ет ее наступления, либо сознательно допускает, что ста наступит. В некоторых источниках авторы, говоря о мо­ментах, объединяющих обе формы умысла, упоминают не только о предвидении последствий, но и о сознании общественно опасного характера виновным своего ден-

117

ствия или бездействия*. Возникает вопрос, может ли лицо предвидеть смерть потерпевшего как результат своих действий и в то же время не сознавать их общественно опасного характера. Вместе с тем и в том и в другом ва­рианте отчетливо выражено и более или менее точно реа­лизовано стремление авторов раскрыть умысел при убий­стве путем «наложения» общего определения умысла на состав этого преступления.

Менее ясно обстоит дело с психическим отношением виновного к «формальным» объективным обстоятельст­вам, 'квалифицирующим умышленное убийство. Едино­образный подход обнаруживается здесь только в случае убийства беременной женщины—и то потому, что сам закон указывает на необходимость заведомости в отно­шении беременности. Что касается других обстоятельств, то об отношении к ним либо 'ничего не говорится, либо говорится разное. Одни авторы считают, что при совер­шении убийства с особой жестокостью в отношении же­стокости требуется заведом ость и чгго если виновный не сознавал факта причинения особых страданий, то осо­бая жестокость не может быть вменена ему в вину2. Между заведомостью и сознанием здесь ставится знак

равенства.

Другие авторы подчеркивают, что цели проявления

особой жестокости в этом случае не требуется, доста­точно, если виновный «сознавал особую жестокость своих действий»3. Здесь противопоставляются несопо­ставимые явления: лежащая в волевой сфере цель и в интеллектуальной — сознание.

Высказано также мнение, что виновный действует в таких случаях с умыслом, «направленным на совершение преступления с особой жестокостью»4. Из этой формулы, заимствованной теоретиками из .постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г., ясно лишь, что неосторожность в отношении квалифицирующих об­стоятельств исключается; остальное, к сожалению, ту­манно.

Аналогичная картина обнаруживается применительно

* «Перечень», источник 5, стр. 162.

2 Т а м же, источник 3, стр. 136.

3 Т а м же, источник 4, стр. 156.

4 Т а м же, источник 5, стр. 169.

118

к убийству, совершенному способом, опасным для жизни многих людей. Разница, пожалуй, лишь та, что в этом случае Пленум Верховного Суда СССР в только что указанном постановления подчеркнул необходимость заведомости в отношении опасности способа. Сопостав­ление двух только что приведенных указаний Пленума приводит к выводу, что он либо отождествляет умысел с заведомостью, либо различным образом решает юри­дически однородные вопросы; создающееся в результате 'положение также не отличается ясностью.

Хулиганство характеризуется в законе как умышлен­ные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу- Что озна­чает в этом случае умышленность действий? «Совершая хулиганские действия, — пишут авторы Комментария к УК БССР,—виновный действует умышленно, по моти­вам пренебрежительного отношения к обществу (хули­ганские побуждения). При отсутствии этих мотивов действия, нарушающие общественный порядок, не могут рассматриваться как хулиганство»1.

В этой формулировке: 1) подчеркивается, что для хулиганства требуется не только нарушение обществен­ного порядка, но и выражение явного неуважения к обществу, о чем, впрочем, ясно сказало в законе;

2) «выражение явного неуважения к обществу» рас­сматривается только как содержание побуждения, хотя закон этими словами характеризует в первую очередь действие; 3) хулиганские действия определены как дей­ствия, совершаемые по хулиганским побуждениям, что неточно по существу и ничего яе говорит о содержании умысла при хулиганстве.

Что касается содержания умысла в этом случае, то все авторы согласны, что он включает в себя сознание того, что совершаемые действия грубо нарушают об­щественный порядок и выражают явное неуважение к обществу. Однако никто не останавливается на этом, и дальше мнения расходятся.

Одни считают, что при хулиганстве субъект действу­ет с прямым умыслом: сознавая только что указанный характер своих действий, он «все-таки желает совер.

• «Перечень», источник 9, стр. 360.

119

шить эти действия»'. Другие допускают, что пр,ц хули­ганстве желания совершить такие действия, т- е. цели проявить явное неуважение к обществу, может я не быть;

для состава этого преступления достаточно, если субъ­ект сознательно допускает, «что совершаемые им дейст­вия будут проявлением явного неуважения к общест­ву»2. Здесь желание отождествлено с целью, проявление явного неуважения к обществу рассматривается только как характеристика действия, а «грубое нарушение общественного порядка» полностью выпадает из созна­тельного допущения.

Согласно третьей точке зрения, пря хулиганстве виновный «может и не ставить перед собой прямой цели нарушить общественный порядок». Однако, «если его поведение заведомо для него и .неизбежно оказывается сопряженным с грубым нарушением общественного по­рядка.., налицо будет прямой умысел («...желает это­го...») в отношении нарушения общественного порядка»3. Здесь, напротив, желание и цель полностью «разделя­ются» (желание имеется при отсутствии «прямой цели») и из содержания умысла полностью выпадает «выраже­ние явного неуважения к обществу».

Самое интересное во всем этом заключается, однако, в том, что, хотя в общем определении умысла закон делит умысел на виды только в связи с материальными преступлениями, теория не придает этому ни малейшего значения и настойчиво стремится «наложить» это общее определение на «беспоследственное» хулиганство. С этим явлением мы столкнемся еще не раз. Пока же заметим, что хотя обстоятельства, квалифицирующие хулиганство, такие, как исключительный цинизм или особая дерзость, ничуть не «хуже» аналогичных, т. е. относящихся к спо­собу совершения преступления обстоятельств, квалифи­цирующих умышленное убийство, используемые нами источники на эти обстоятельства общее определение умысла «наложить» не пытались и вопросу о психичес­ком отношении к ним виновного не уделили никакого

внимания-

В отличие от умышленного убийства и хулиганства,

'Там же, источник 2, стр. 366. 2 Там же, источник  1, стр. 428. 'Там же, источник 3, стр. 352.

120

которые закон определяет как преступления «цельно-умышленные» («умышленное убийство», «хулиганство, т. е. умышленные действия...»), в определении оскорб­ления «умышленность» отнесена только к одному из элементов этого преступления: «Оскорбление,—гласит ст. 131 УК РСФСР,—то есть умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприлич­ной форме». Некоторые источники обратили внимание на это обстоятельство, однако в своеобразной форме. «Для признания оскорбления умышленным,— читаем мы в Комментарии к УК БССР, который, судя по этой фор­мулировке, исходит из того, что есть еще и не умышленное оскорбление,—достаточно сознания виновным, что он унижает честь и достоинство потерпевшего (прямой или косвенный умысел)»'.

Принято отличать прямой умысел от косвенного в терминах волевого отношения к результату; здесь, на­против, предпринимается неожиданная попытка объеди­нить обе формы умысла в рамках сознания. Кроме того, неприличная форма унижения вообще оказалась вне поля зрения авторов и за границами умысла. Между тем для определения общественно опасного характера дей­ствия при оскорблении форма унижения, по-видимому, имеет не меньшее значение, чем само унижение чести и достоинства.

Этой беде пытаются, не очень, впрочем, уверенно, по­мочь авторы Комментария к УК Казахской ССР. Среди «признаков оскорбления» они называют прямой или кос­венный умысел — желание .или сознательное допущение субъектом того, что совершаемое им действие унизит честь и достоинство потерпевшего2. Сознание чего бы то ни было иного, в частности неприличия формы, из опре­деления умысла здесь полностью исключено. На следу­ющей странице оно как будто бы реабилитируется. Раскрывая тезис: «Оскорбление—это умышленное дей­ствие», авторы пишут: «Виновный сознает, что его дей­ствие, неприличное по форме, унижает достоинство потерпевшего и желает этого или сознательно допускает подобный характер своих действий»3.

' Таи же, источник 9, стр. 260. 'Там же, источник 10, стр. 317. 3 Т а м же, стр. 318.

121

Если бы на этом была поставлена точка, позиция комментария была бы понятна. Но авторы сочли необ­ходимым дать дальнейшие пояснения. «Это преступле­ние,.—пишут они,—совершается с прямым умыслом, то есть с целью обидеть потерпевшего, но может быть и с косвенным умыслом, когда виновный хотя и яе желает, но сознательно допускает унижение достоинства другого лица»'. При этой новой попытке разделить умысел на традиционные виды неприличие формы вновь исчезло из определения. Теория заключается, по-видимому, в том, что при нанесении оскорбления виновный не только соз­нает унижение достоинства потерпевшего, но и проявля­ет к этому определенное волевое отношение; что же касается неприличия формы, то, схватываясь сознанием виновного, оно не вызывает .никакого волевого отноше­ния с его сторолы.

Другие авторы не придают значения указанной выше особенности законодательного определения оскорбления и «без затей» считают, что это преступление совершает­ся только с прямым умыслом или с любой из двух форм умысла. То и другое утверждается без какой-либо аргу­ментации и осуществляется посредством традиционного «наложения» общего определения на соответствующий состав. Формула для первого варианта: «Лицо должно сознавать, что оно унижает достоинство другого лица, причем делает это в неприличной форме и желает уни­зить личное достоинство потерпевшего таким образом»2.

Формула для второго варианта: «Виновный сознает, что он унижает честь и достоинство другого лица, при­чем осуществляет это в неприличной форме, и желает унизить честь и достоинство потерпевшего, либо созна­тельно допускает унижение его чести и достоинства»3.

Учебник Особенной части ВЮЗИ допускает косвен­ный умысел «только при заочном оскорблении, когда виновный не преследует цели непосредственно оскорбить потерпевшего, однако сознательно допускает, что нане­сенное оскорбление может быть ему передано»4. Созна­тельное допущение переносится здесь с характера

* Там же.

2 Там же, источник 1, стр. 300.

3 Там же, источник 3, стр. 175. 'Там же, источник 5, стр. 218.

122

действия на фактическое событие, находящееся за рам­ками состава.

Что касается преступлений, об умышленном харак­тере которых можно судить по смыслу терминов, упот­ребленных законодателем в их определениях, то для наших целей интересно и важно попытаться установить, в какой мере теоретические соображения об их субъек­тивной стороне покоятся на анализе этих терминов.

Сбыт поддельных денег все использованные нами источники рассматривают как умышленное преступление. Этот вывод, однако, либо никак не аргументируется, либо обосновывается ссылкой яа обстоятельства, не упоминаемые в законодательном определении преступ­ления. «Виновный действует по корыстным мотивам,— говорится в одном из учебников, — из стремления к не­законному обогащению»'. «...Желает их сбыть,— гово­рится в другом,—с целью извлечения незаконного до­хода»2. В одном из комментариев подчеркивается, что при сбыте целью является завладание имуществом, мо­тивом—стремление получить материальную выгоду без затраты общественно полезного труда3. По мнению авто­ров другого комментария, корыстная цель при сбыте имеется, как правило4.

Что касается характера умысла, то большинство источников сходится на том, что он является прямым:

лицо сознает, что пускает в обращение поддельные день­ги, и желает этого5. Некоторые источники допускают в этих случаях также '.косвенный умысел. Субъект сознает, что сбываемые им деньги поддельные, «и желает либо допускает их передачу другим лицам»6. Виновный «мо­жет сознавать или сознательно допускает, что деньги, которые он сбывает, поддельные»7.

Первая из этих двух формулировок опять-таки дела­ет предметом умысла не общественно опасный характер, а фактическое содержание деяния. Вторая—различает

'Там же, источник 4, стр. 98. 3 Т а м же, источник 5, стр. 104.

3 Т а м же, источник 7, стр. 200—201.

4 Т а м же, источник 10, стр. 225.

'Там же, источник 3, сто. 83; источник 5, стр. 104; источник 10, стр. 225.

'Там же, источник 6, стр. 182—1в3. 7 Т а м же, источник 8, стр. 194.

123

формы умысла не по основаниям, установленным зако­ном: сознательное допущение она противопоставляет те желанию, а сознанию.

Уклонение в военное время от уплаты налогов харак­теризуется в источниках как умышленное или «прямо-умышленное» преступление. В одном из комментариев говорятся, что это преступление «предполагает п р а кти-чески прямой умысел»'. Что означает в этой форму­лировке выделенное .нами слово и к чему оно относит­ся—в комментарии не поясняется.

Содержание умысла раскрывается в источниках ред­ко. «Виновный сознает, 'что в условиях военного времени уклоняется от уплаты налогов, — говорится в одном из учебников,—и желает уклониться от этих обязаннос­тей»2. Что касается аргументов в подтверждение вывода об умышленном характере уклонения, то они либо не приводятся вовсе, либо излагаются в косвенной форме. Например, в учебнике уголовного права для юридических школ о субъективной стороне уклонения говорится, что ответственность за это преступление «может наступать только в том случае, если уклонение или неуплата нало­гов имела место без уважительных причин»3.

Действительно, по самому смыслу слова, «уклонение» предполагает добровольное, невынуждеяное, «желаемое» воздержание от действия, чего нет при наличии уважи­тельной причины. Характерно, однако, что в другом ис­точнике о возможности уплатить налог говорится в разделе об объективной стороне4.

Это различие правильно отражает двойственное зна­чение термина: в «уклонении» наличие объективной воз­можности совершить действие и поэтому водимый ха­рактер воздержания от него слиты почти нераздельно.

Кража в кодексах союзных республик определяется как тайное похищение имущества. Спору нет, для такого сложного и богатого по содержанию состава, каким является кража, граничащая по субъективной стороне с рядом других преступлений, это определение несколько лаконично. И все же (а может быть тем более) в основу

'Там же, источник 7, стр. 192.

2 Т а м же, источиик 5, стр. 77.

3 Там же, источник 1, стр. 221.

4 Т а м же, источник 6, стр. 172.

124

соображений о субъективной стороне кражи следовало бы положить в первую очередь то, что сказано на этот счет в законодательном определении преступления. Речь идет об установлении того, что именно подразумевают содержащиеся в определении указания на то, что кража представляет собой похищение и что похищение совер­шается тайно'. В противном случае трудно судить об обоснованности предлагаемых решений, ввиду чего даже правильные сами по себе соображения могут показаться неубедительными.

Между тем в использованных нами источниках толь­ко в одном случае делается попытка «привязать» рас­суждения о субъективной стороне кражи к тому, что говорит об этом преступлении закон. Именно, в ленин­градском комментарии сказано: «Похищение—действие умышленное»2. Что касается других источников, то неза­висимо от правильности или неправильности того, что в них сказано по существу, изложенные в них соображения нередко выглядят как «импровизация на свободную те­му». Немудрено, что они существенно отличаются друг от друга.

Вое источники согласны в том, что 'кража совершает­ся с прямым умыслом и, сверх того, с определенной целью.

Под прямым умыслом при краже понимается: «лицо сознает, что оно тайно изымает чужое имущество, и желает этого»3; «сознает, что... тайно изымает чужое личное имущество, не имея на то права, завладевает им безвозмездно и желает этого»; желает завладеть изыма­емым имуществом «навсегда и безвозмездно»4; «сознает, что изымаемое и'м имущество—чужое для него, что на это имущество оно не имеет никакого права, предвидит, что, причиняя имущественный ущерб потерпевшему, оно само незаконно обогащается, и желает наступления этих

' Некоторые признаки субъективной стороны кражи могут и должны выводиться из определения субъективной стороны «корыст­ных преступлений» против собственности в общем виде и путем си­стематического толкования. Однако и в этих случаях субъективная сторона определяется на основе закона, в частности как сумма ее определений в отдельных преступлениях этой группы.

2 «Перечень», источник 6, стр. 188.

3 Там же, источник 1, стр. 313. * Т а м ж е, источник 3, стр. 200—1201.

125

преступных последствий»'; «сознает, что похищаемое им имущество принадлежит государству или общественной организации... и желает использовать его как свое собст­венное»2; «сознает, что... имущество является государст­венным либо общественным» и «что у него нет никаких прав на это имущество» и имеет желание «обратить со­циалистическое имущество в свою собственность с целью получить от этого выгоду для себя лично или для лиц, относительно которых он проявляет личную заинтересо­ванность»3; «сознает, что он незаконно изымает имущест­во, которое является или может являться государствен­ной или общественной собственностью, и желает распоря­диться им как своим собственным»4.

Цель в составе кражи именуется или не именуется в источниках корыстной; и в том и в другом случае она раскрывается по-раэному.

Учебник советского уголовного права для средних юридических школ, никак не именуя присущую краже цель, раскрывает ее как цель «обратить чужое имущест­во в свое собственное или распорядиться им, как своим собственным»5.

В других источниках подобная цель характеризуется как корыстная6 или даже как «цель присвоения»7. В од­ном из источников ояа раскрывается как стремление «паразитически обогатиться за счет потерпевшего»8.

По другому источнику, корыстная цель «означает из­влечение материальной выгоды», причем подчеркивается, что «три хищении она имеет свои специфические призна­ки: изъятие социалистического имущества и обращение

'Там же, источник 5, стр. 266. Нечеткость мысли восполняет­ся многословием: никакого права, преступные последствия... В дей­ствительности существуют преступление и общественно опасные последствия; кроме того, имущественный ущерб и незаконное обо­гащение не всегда «преступные» последствия. Наконец, цитируемый источник сверх этого требует корыстную цель — обратить похищен­ное в свою собственность.

2 Т а м же, источник 6, стр. 188.

'Там же, 'источник 7, стр. 209—210.

4 Т а м же, источник 9, стр. 178.

'Там же, источник 1, стр. 313.

'Там же, источник 2, стр. 198; .источник 5, стр. 266—267.

7 Т а м же, источник 9, стр. 179.

'Там же, источник 8, стр. 308.

126

его в личную пользу отдельных лиц»1. Таким образом, «признаками цели» здесь неожиданно объявляются эле­менты объективной стороны.

Как мы видели, по крайней мере в одном источнике никакой особой цели при краже .не требовалось, и то, что обычно именуется корыстной целью, в этом случае почти целиком уместилось в рамках волевого элемента прямого умысла. Этот элемент раскрывался как желание обратить имущество в свою собственность «с целью» получить от этого выгоду для себя или других лиц.

Нельзя не заметить, что упоминание о цели здесь со­вершенно излишне; вполне можно было бы говорить о желании и «обратить», и «получить выгоду». Но если так, нужно ли вообще говорить об особой, сверх умысла, це­ли в составе кражи?

И, конечно, ко всему этому—основной вопрос: каким образом все эти интересные и разнообразные рассужде­ния связаны с определением кражи в законе.

Самоуправство все источники считают умышленным преступлением. Учитывая, что самоуправство — «двухсту­пенчатое» преступление, состоящее из самовольного, с нарушением установленного законом порядка, осуще­ствления своего действительного или предполагаемого права и причинения в результате этого существенного вреда гражданам или организациям, можно было бы предполагать, что при анализе субъективной стороны деяния этому положению будет уделено надлежащее внимание.

В действительности это имеет место лишь изредка — и с разными результатами. По одному из источников в отношении самоуправного осуществления права требу­ется прямой умысел, вред же может быть нанесен как умышленно, так и неосторожно2. По другому источнику все это преступление — «прямоумышленное»: «виновный сознает, что, самовольно нарушая установленный законом порядок, осуществляет свое действительное или предпо­лагаемое право, предвидит, что в результате этого может быть причинен существенный вред.., и желает этого»3. По третьему—виновный сознает, что нарушает порядок, ус-

' Т а и же, источник 10, стр. 233. 2 Т а м же, источник 1, стр. 407. 'Там же, источник 5, стр. 469.

127

тановленный для осуществления данного права, и причи­няет существенный вред гражданину или организации'.

Однако в большинстве случаев изученные нами ис­точники «упрощают» структуру субъективной стороны при самоуправстве, но и при этом не достигают единства в выводах. «Виновный должен сознавать,— читаем мы в одном из учебников,— что действительное или предпо­лагаемое право осуществляется им самовольно»2. Другое определение: «...сознает, что им самовольно, с наруше­нием установленного законом порядка, осуществляется его действительное (по его мнению) право, и желает осу­ществить это право»3.

По одному из источников прямой умысел при само­управстве исчерпывается сознанием самовольного харак­тера своих действий4. Но если, как говорится в словаре русского языка, самоуправство есть произвол, произвол — своеволье, а своевольный — поступающий по своей при­хоти, то позволительно ли вообще говорить о сознании самовольства и желании самовольничать? Не получается ли здесь сознания того, что и без того сознается, и жела­ния того, что и без того желается? И много ли пользы от такого жонглирования словами?

К числу умышленных преступлений все источники от­носят и заведомо незаконный арест. Вывод о том, что в этом случае имеет место прямой умысел, делается многи­ми источниками из указания закона на заведомость. «Субъективная сторона... преступления характеризуется только прямым умыслом (закон указывает на заведо­мость»5. «Заведомость при незаконном аресте означает, что виновный действует с прямым умыслом: сознает не­законность своих действий в ущерб нормальной деятель­ности органов правосудия и интересам потерпевшего и все-таки желает их совершить»6.

'Там же, источник 8, стр. 438.

2 Т а м же, источник 2, стр. 357; источник 4, стр. 356; источп-ик

С, стр. 345.

3 Т а м же, источник 3, стр. 345.

'Там же, источник 9, стр. 357.

5 Т а м же, источник 2, стр. 315.

'Там же, источник 10, стр. 477. Здесь же применительно к вынесению заведомо неправосудного приговора говорится: «Заве-домость означает, что... судья сознает противозаконность и необос­нованность выносимого им акта» (там же, стр. 480).

128

По поводу соображений такого рода нельзя не заме­тить, что заведомость относится к интеллектуальной сфе­ре, и делать из указания на нее непосредственно вывод о прямом умысле, как известно, включающем в себя опре­деленный волевой момент, непозволительно'. Кроме того, совершить арест, будь то законный или незаконный, не желая этого, едва ли возможно, и поэтому идея о том, что лицо, совершая арест, желает его, мало продвигает нас по пути уяснения сути дела. Тем не менее эта идея формулируется во многих источниках2, а попытки прибли­зиться к общему определению прямого умысла приводят к отдалению от законодательного определения интере­сующего нас преступления. Так, в одном из учебников «умышленная вина» при незаконном аресте характери­зуется тем, что «виновный заведомо сознает неправомер­ность своих действий, предвидит те последствия, которые наступят, и желает их наступления»3.

Между тем состав незаконного ареста никаких пос­ледствий не требует и не предполагает.

Оставление в опасности и клевета представляют для нас интерес в том смысле, что в законодательных опре­делениях этих преступлений признак заведомости отне­сен к одному из элементов объективной стороны, опреде­ляющих общественно опасный характер деяния.

При оставлении в опасности это—возможность ока­зания помощи без серьезной опасности для самого субъекта или других лиц, при клевете—ложность (а мо­жет быть также позорящий характер) распространяемых измышлений. Посмотрим, как источники решают вопрос о субъективной стороне этих преступлений.

Оставление в опасности источники единодушно счита­ют умышленным или в большинстве случаев «прямо-умышленным» преступлением. «Субъект сознает, что по-

' По-видимому, .в предвлден-ии подобного возражения в одном из учебников указывается, что «заведомость всегда предполагает определенные мотивы и цели» (там же, источник 5, стр. 402). Го­товы ли, однако, авторы освободить лицо от ответственности, если при доказанности заведомости указанное «предположение» не до­казано?

2 Есть и исключения, усиливающие пестроту картины. «Выно-ся неправосудное решение по делу, — кратко и, мы думаем, более правильно сказано в одном из комментариев,— виновный сознает, что оно является таковым» (там же, источник 8, стр. 387).

3 «Перечень», источник 4, стр. 326.

9 Заказ 5642                                                            129

терпевший находится в опасном для Жизни состоянии, и желает оставить его в таком состоянии»1. «Виновный соз­нает, что не оказывает лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, необходимой и явно не терпящей отлагательства помощи или не сообщает надлежащим уч­реждениям или лицам о необходимости оказания такой помощи, и желает уклониться от выполнения обязаннос­ти по оказанию помощи»2.

Иной раз характер «заведомости» сообщается всему составу не «явочным порядком», как в только что при­веденных примерах, а, так сказать, с обоснованием. «Субъективная сторона данного преступления характе­ризуется заведомостыо,— пишут авторы Комментария к УК,— то есть виновный сознает: а) что потерпевший по каким-либо причинам оказался в опасном для жизни состоянии и ему явно необходимо оказать помощь; б) что он, виновный, мог оказать такую помощь без серьез­ной опасности для себя и других лиц». Отсюда делается вывод, что «к самому факту неоказания помощи у субъек­та может быть только прямой умысел»3.

В одном из источников желание как элемент прямого умысла чудесным образом превратилось в «нежелание». «Лицо сознает,— читаем мы в учебнике юридического факультета МГУ,— что не оказывает помощи человеку, находящемуся в опасном для жизни состоянии, или не сообщает о необходимости оказания помощи, и не же­лает этого сделать, безразлично относясь к возможным последствиям»4.

Другое чудесное превращение произошло в Коммен­тарии к УК Казахской ССР, авторы которого к казах­скому варианту определения оставления в опасности (ст. 110—«Заведомое оставление без помощи лица, на­ходящегося в опасном для жизни положении и лишен­ного возможности принять меры к самосохранению,.. если оставивший без помощи обязан был заботиться об :)том лице и имел возможность оказать помощь») при­ложили субъективную сторону российского варианта в обычной интерпретации: «Виновный относится к судьбе

' Т а м же, источник 4, стр. 165.

2 Т а м же, источник 5, стр. 197.

3 Т а м же, источник 7, стр. 277

4 Т а м же, источник 3, стр. 158

130

потерпевшего безразлично, хотя сознает, что потерпевший находится в опасном для жизни положении, что, если по­мощь не будет оказана безотлагательно, потерпевший может погибнуть, и что оказать эту помощь можно без серьезной опасности для себя и других лиц, и тем не ме­нее поступает подобным образом»'.

В отношении другого преступления, также признавае­мого всеми источниками умышленным,— клеветы мнения расходятся прежде всего по вопросу о том, к чему отно­сится заведомость — к ложности или же также и к позо­рящему характеру распространяемых сведений2.

Далее, в то время как одни источники при анализе субъективной стороны клеветы ограничиваются сообра­жениями о том, что именно при совершении этого пре­ступления сознается, другие вслед за этим пытаются ре­шить вопрос о формах умысла при клевете. Большинство авторов считает клевету «прямоумышленным» преступ­лением. «Виновный сознает, что распространяемые им измышления являются заведомо ложными и что они по­зорят другое лицо, чего виновный и желает»3 или что он «распространяет измышления клеветнического характера и желает таким путем унизить потерпевшего»4.

Некоторые авторы допускают при совершении клеветы косвенный умысел, имея в виду, что «виновный сознает, что распространяет ложные, позорящие другого человека измышления, и желает их распространять либо сознатель­но это допускает»5. Если в этом случае волевой элемент умысла' отнесен к факту распространения, то в другом случае его предметом предлагается считать факт оклеве-тания: «Виновный сознает ложность... сведений и их позо­рящий... характер и либо желает оклеветать потерпевше­го, либо сознательно допускает, что в результате его дей­ствий потерпевший будет оклеветан»6.

Похищение или подмен ребенка во всех источниках характеризуется как деяние, совершаемое с прямым

* Там же, источник 10, стр. 308.

2 В первом смысле вопрос решают источники 2, (стр. 166) и 4 (стр. 199); во втором—источники 1 (стр. 299), 5 (стр. 216), 8 (стр. 291) и др.

'Там же, источник 5, стр. 246; источник 10, стр. 316.

4 Т а м же, источник 7, стр. 280.

5 Т а м же, источник 3, стр. 172.

6 Т а м же, источник 8, стр. 291.

9-                                                              131

умыслом: лицо «сознает, что оно похищает или подмени­вает ребенка, и желает этого»'. Но ни в одном из источни­ков не предпринимается попытка как бы то ни было обосновать это положение.