2. ПРЕСТУПЛЕНИЯ, МОГУЩИЕ БЫТЬ УМЫШЛЕННЫМИ

Преступления, в законодательных определениях кото­рых нет никаких указаний на субъективную сторону, представляют для нас особый интерес. Мы убедимся в том, что здесь ничем не стесняемая научная интуиция чувствует себя особенно привольно. Для сравнения мы возьмем в этой группе формальное преступление «в чис­том виде» (незаконный обыск как форма нарушения неприкосновенности жилища граждан), а также квали­фицированное сопутствующим обстоятельством (неза­конное лишение свободы способом, опасным для жизни или здоровья потерпевшего), или последствием (неза­конное производство аборта, повлекшее за собой смерть потерпевшего); и, далее, одно из материальных преступ­лений этой группы — нарушение правил безопасности движения автомототранспорта.               ,

По вопросу о субъективной стороне незаконного обыс­ка в литературе имеется полное единодушие: это прес­тупление может быть совершено только умышленно. При этом, однако, один источник считает,' что содержание умысла здесь—сознание того, что производится незакон­ный обыск2, другие же требуют «прямого умысла», т. е. «субъект при этом сознает, что он совершает незаконный обыск... и желает совершить указанные действия»3, или же признают возможность как прямого, так и косвенного умысла: «Виновный сознает, что совершает действия, нарушающие неприкосновенность жилища граждан, и желает совершить их или сознательно допускает, что они имеют такой характер»4.

Как видно, в рамках единодушия разногласия не столь уж малозначительны. Однако и само это единодушие не покоится на какой-либо аргументированной научной основе.

' Там же, источник 7, стр. 274. 'Там же, источник 9, стр. 262. 'Там же, источник 7, стр. 286. 4 Т а м же, источник 8, стр. 298.

132

«Нарушение неприкосновенности жилища граждан, — читаем мы в Комментарии к УК Казахской ССР,—может быть совершено лишь умышленно. Виновный сознает, что совершает деяния, нарушающие неприкосновенность жи­лища граждан, и желает совершения их или сознательно допускает их (юридическая ошибка, т. е. ошибочные представления виновного, чтобы он был вправе... произ­вести обыск.., не исключает ответственности)»1.

Здесь нетрудно заметить забавное недоразумение. Авторы не могут не знать, что ошибка в «смешанной про­тивоправности»2 есть ошибка «з объективных элементах» состава3, исключающая умысел. Признавая ответствен­ным лицо, допустившее такую ошибку при 'незаконном обыске, авторы признают возможной ответственность за неосторожный незаконный обыск.

Как видно, общепризнанный тезис о том, что незакон­ный обыск может быть совершен лишь умышленно, по-коитсч на трактовке умысла как сознания не общественно опасного характера, а фактического содержания деяния. С этой точки зрения любой обыск, а не только незакон­ный, произвести по неосторожности и в самом деле трудно.

По вопросу о субъективной стороне незаконного ли­шения свободы мы обнаружили,в наших источниках те же разноречия, что и по вопросу о субъективной стороне незаконного обыска. Причины этих разноречий, по-види­мому, те же самые. Это видно, например, из того, что прямой умысел при совершении этого преступления в одном из источников раскрывается так: «Виновный дол­жен сознавать, что он лишает кого-либо свободы, и же­лать это сделать»4. Оставляя пунктуацию и «должен» на совести авторов, нельзя не заметить, что, если действо­вать согласно этому определению, «виновным» можно будет признать любого следователя.

Применительно к этому составу нас, однако, интере­совало в первую очередь другое — обрисовка субъектив­ного отношения виновного к характеру способа лишения свободы, когда это преступление совершается способом,

' Там же, источник 10, стр. 322.

'В. Н. Кудрявцев, Объективная сторона преступления М, 1960, стр. 120.

3 сСоветское уголовное право. Часть Общая» Л., 1960 стр. 317 —318.

4 сПеречень», источник 6, стр. 241.

133

опасным для жизни или здоровья потерпевшего. К сожа­лению, в наших источниках об этом не говорится ни слова. Судя по тому, что интерес к этой стороне дела проявля­ется лишь тогда, когда в результате применения такого способа «потерпевший умер или получил вред здоровью»*, учебники и комментарии к распространению принципа субъективного вменения на эти случаи интереса не про­являют.

Иначе обстоит дело в отношении квалифицирующих последствий, причем как в формальных, так и в матери­альных преступлениях.

Если при незаконном, производстве аборта2 потерпев­шей причинена смерть, она может быть вменена субъек­ту в вину лишь при наличии определенного субъективного отношения к этому событию. «Объективное вменение здесь невозможно,—специально подчеркивается в одном из комментариев,—так же как и во всяком другом прес­туплении»3. Однако по вопросу о том, каким должно быть это отношение, мнения расходятся. Большинство авторов считают, что содеянное остается в рамках ч. 3 ст. 116 УК РСФСР, если в отношении смерти имела место неосто­рожность, тогда как при наличии косвенного умысла со­деянное должно квалифицироваться по совокупности с убийством. Согласно другой точке зрения содеянное ос­тается в рамках ч. 3 ст. 116 и при наличии косвенного умысла в отношении смерти.

В результате одна и та же по существу ситуация оце­нивается в источниках различным образом. В одном из них в качестве незаконного производства аборта, ослож­ненного умышленным убийством, рассматривается ситуа­ция, когда «врач, допустивший при производстве аборта прободение матки, не отправляет потерпевшую в больни­цу, а сознательно допускает наступление смерти, чтобы скрыть совершение незаконного аборта»4. В другом ис­точнике случай, когда «в результате неудачного аборта возникает угроза гибели женщины, а виновный, стремясь избежать разоблачения, не принимает необходимых мер

' Т а м ж е, источник 7, стр. 275.

2 Отнесение простого аборта к категории формальных спорно, но этот вопрос мы сейчас оставляем в стоооне-

3 сПеречень», источник 6, стр. 233.

4 Т а м же, источник 4, стр, 162.

134

к спасению потерпевшей...», предлагается квалифициро­вать по ч. 3 ст. 116 УК РСФСР1-   ;

Положение дополнительно осложняется тем, что нет полной ясности и относительно субъективной стороны основного преступления. Большинство авторов считают, что таковой является прямой умысел. Дальше, однако, начинаются обычные разногласия и возникают обычные недоразумения. «Виновный должен сознавать, — читаем мы в одном из учебников,—что женщина беременна, и желает эту беременность прекратить. Неосторожное при­чинение выкидыша есть телесное повреждение»2.

Нельзя не заметить, однако, что, с одной стороны, с подобным «прямым умыслом» действует любое лицо, производящее аборт самым что ни на есть законным об­разом. С другой — между прямым умыслом и неосторож­ностью имеется, как известно, «свободное место». На возникающий в связи с этим вопрос категорически отве­чает ленинградский комментарий. «Умысел при аборте,— читаем мы там,— может быть только прямым. Эвентуаль­ный умысел, т. е. случаи, когда, например, врач, пропи­сывая лекарство для лечения больной, допускает возмож­ность выкидыша, под понятие аборта не подойдет»3.

В связи с этим ответом возникают, однако, новые во­просы. Во-первых, почему «не подойдет»? Во-вторых, не потому ли, что и в этом случае вопрос решается в плос­кости отношения не к общественно опасному характеру, а к фактическому содержанию деяния? Ведь если встать на такую же (только полнее выраженную) «прямоумыш-ленную» позицию учебника МГУ: «Виновный сознает, что его действия направлены на незаконное прервание беременности, предвидит, что его действия могут повлечь такой результат, и желает его наступления»4 то можно поставить вопрос и о квалификации случаев, когда субъ­ект, производя аборт, безразлично относится к правовой характеристике—законности, незаконности—своих дей­ствий: например, случаев, когда врач, производя аборт рпта Гас1е в ситуации крайней необходимости, не про­являет интереса к тому, действительно ли такая ситуа­ция налицо.

'Там же, источник 8, стр. 274. 'Там же, источник 2, стр. 155.

3 Т а м же, источник 6. стр. 232.

4 Т а м же, источник 3, стр. 155.

1ЯЯ

По вопросу о субъективной стороне автотранспортных преступлений мнения теоретиков более или менее едины. Они сводятся к тому, что вопрос этот следует решать раз­дельно в отношении нарушения правил, где возможны умысел или неосторожность, и в отношении последствий, где может быть только неосторожность. Наличие умысла в отношении последствий переносит содеянное в область преступлений против личности. Эта позиция получила подтверждение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 9 апреля 1965 г.

Прежде чем перейти к дальнейшим соображениям на эту тему, заметим, что при такой позиции лицу, при­влеченному к ответственности за причинение потерпевше­му в результате нарушения правил безопасности дви­жения автомототранспорта тяжких телесных поврежде­ний, выгоднее доказывать, что он действовал умышленно (ч. 1 ст. 108 УК РСФСР предусматривает лишение сво­боды на срок до восьми лет), а не неосторожно (ч. 1 ст. 211—лишение свободы на срок до десяти лет).

До того, как интересующая нас теоретическая про­блема получила авторитетное решение в постановлении Пленума Верховного Суда СССР, некоторые источники в рамках квалификации по ст.ст. 211 и 212 ук РСФСР допускали в отношении последствий косвенный умысел'.

Важнее, однако, другое. При любом подходе к делу источники раскрывают содержание умысла, как, впро­чем, и неосторожности, в рассматриваемом составе, ма­ло считаясь с общими определениями этих понятий в законе. Повторяя знакомую нам по другим примерам картину, источники различают виды умысла примени­тельно не к последствиям нарушения правил, а к самим этим правилам, и таким же образом раскрывают поня­тие неосторожности и ее видов2.

Кроме того, различая виды умысла при нарушении правил, источники в качестве критерия деления нередко используют оттенки не волевого, а интеллектуального от­ношения. Так, «выезд в рейс на заведомо технически не­исправной автомашине» без дальнейших аргументов рас­сматривается как пример «прямоумышленного» дейст­вия3.

'Там же, источник 2, стр. 390, источник 8, стр. 451'—452. 2 Т а м же, источник 8, стр. 451. ' Т ам ж е, источник 5, стр. 502.

136

Справедливости ради следует отметить, что иногда встречается и иной, по нашему мнению, более строгий подход к решению всех этих вопросов. Так, в учебнике МГУ подчеркивается, что в ст. 211 УК РСФСР речь идет о неосторожном преступлении: виновный сознает, что нарушает правила, но не предвидит наступления об­щественно опасных последствий, хотя должен и может это предвидеть, либо предвидит возможность таких по­следствий, но легкомысленно рассчитывает их предот­вратить*.

Но вот вопрос: будет ли оставлен в силе приговор, на основании этой концепции освобождающий от ответствен­ности лицо, которое не сознавало, но должно было и могло сознавать, что нарушает правило? Если судить по приведенному выше постановлению Пленума Верховно­го Суда СССР, по-видимому, нет.

Наконец, может показаться, что законодатель, фор­мулируя определение интересующего нас преступления, индивидуализирует наказание эа него в зависимости только от тяжести наступивших последствий. В самом деле, по УК РСФСР, например, в случае причинения по­терпевшему менее тяжкого телесного повреждения ли­шение свободы не может быть назначено на срок более двух лет, тогда как при причинении тяжкого телесного повреждения оно может быть назначено на срок до де­сяти лет.

Учитывая, однако, что тяжесть последствий нередко определяется в этих ситуациях случайными обстоятель­ствами, складывающимися на месте и не зависящими от «качества» поведения субъекта, и что принцип субъектив­ного вменения действует и здесь, теория могла бы под­сказать суду кое-какие критерии индивидуализации на­казания, относящиеся к субъективной стороне деяния. К сожалению, использованные нами источники даже не пытаются сделать это2 создавая впечатление, что ника­кой проблемы здесь нет.

Для сопоставления решений, даваемых по некоторым

•Там же, источник 3, стр. 371—372.

2 Единственным исключением является «Научно-практический комментарий Уголовного кодекса РСФСР» (изд. 2, М., 1964), где на стр. 453 имеется намек в том смысле, что конкретная форма от­ношения к последствиям (самонадеянность, небрежность, степень небрежности и т. д.) может иметь значение при выборе наказания.

137

однородным вопросам в одном и том же источнике, мы используем Комментарий к Уголовному кодексу Казах­ской ССР под редакцией В. Н. Маркелова и Г. Ф. Поле­нова по той причине, что это—одно из наиболее новых изданий такого рода.

Одним из таких однородных вопросов является воп­рос об отношении субъекта к «смешанной противоправ­ности» действия, его незаконности с точки зрения не­уголовного права. Это отношение комментарий харак­теризует различным образом, как правило, без аргумен­тов.

Отношение к незаконности действия характеризуется в комментарии как «умышленное» в составах незакон­ной порубки леса (ст. 83 УК Казахской ССР), незакон­ного распоряжения.. землей (ст. 156), незаконного заня­тия водными промыслами (ст. 162), незаконного хране­ния оружия (ст. 202);

как умысел прямой или косвенный в составах неза­конного выезда за границу (ст. 69) и незаконного поль­зования эмблемами Красного Креста и Красного Полу­месяца (ст. 185);

как прямой умысел в составах незаконного приобре­тения орденов (ст. 175) и незаконного врачевания (ст. 209);

как умысел или неосторожность в составах наруше­ния законодательства о труде (ст. 125) и незаконной охо­ты на животных, охотиться на которых полностью запре­щено (ч. 2 ст. 163); если же речь идет об иной незакон­ной охоте (ч. 1 ст. 163) —только как умысел, «посколь­ку привлечению к уголовной ответственности предше­ствует административная ответственность».

Разновидностью указания на незаконность действия является упоминание в определении деяния на наруше­ние виновным тех или иных подзаконных правил. В боль­шинстве случаев .(ст. ст. 70, 71, 161, 181, 206, 217, 218, 222) отношение к нарушению таких правил характеризу­ется как умышленное или неосторожное.

Однако в составах занятия запрещенными промысла­ми (ст. 164), нарушения паспортных правил (ст. 180) и некоторых других может быть только прямой умысел;

аргумент: уголовной ответственности предшествует дву­кратное дисциплинарное взыскание. Напротив, наруше­ние правил въезда и проживания в пограничной полосе

138

(ст. 179) может быть совершено с умыслом прямым или косвенным.

В тех случаях, когда закон включает в определение преступления указание   на последствия нарушения правил (несчастные случаи с людьми, иные «тяжкие пос­ледствия»), комментарий характеризует отношение к этим последствиям как неосторожное. Однако при ана­лизе нарушения правил охраны труда (ст. 126) неосто­рожность предполагается «как правило», а при наруше-ни противоэпидемических правил (ст. 210) допускается косвенный умысел.

Представляет, далее, интерес решение вопроса о пси­хическом отношении виновного к обстоятельствам, харак­теризующим личность потерпевшего. Применительно к ряду составов, в которых потерпевший является должно­стным лицом или представителем общественности и дея­ние совершается в связи с его должностной или обще­ственной деятельностью (сопротивление представителю власти (ст. 171), или работнику милиции, или народно­му дружиннику (ст. 17 Г), оскорбление этих лиц (ст.ст. 172, 172'), угроза или насилие в отношении дол­жностных лиц (ст. 173), посягательство на жизнь работ­ника милиции или народного дружинника (ст. 173') и некоторые другие), комментарий признает возможность только «прямого умысла», который он раскрывает как сознание виновным того, что потерпевшим является дол­жностное лицо или общественный, работник. Почему та­кое отношение именуется прямым умыслом, остается не­ясным, но еще менее понятен отход комментария от этой позиции в ряде других случаев.

Что касается несовершеннолетия потерпевшей при из­насиловании комментарий вслед за постановлением Пле­нума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. допус­кает любую форму отношения: «Знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовер­шеннолетней, либо могло и должно было это предви­деть»'. Таким же образом решается вопрос в отноше­нии потерпевшего при мужеложстве2. Но когда речь за­ходит о недостижении 16-летнего возраста при половом' сношении с недостигшим этого возраста лицом женского

* <Перечень», источник 10, стр. 299. 2 Т а м ж е, стр. 302.

139

пола и о малолетстве потерпевшего при развращении, то виновный сознает, что вступает в половое сношение с недостигшей 16-летнего возраста или развращает ма­лолетнего и «желает или сознательно допускает это»1. Что именно следует понимать под «это» — авторы не по­ясняют. Что же касается вступления в фактические брач­ные отношения с лицом, не достигшим брачного воз­раста, то здесь комментарий вновь ограничивает ответ­ственность только случаями «прямого умысла2.