§ 1. ИСТОРИЧЕСКИЕ УСЛОВИЯ, В КОТОРЫХ СКЛАДЫВАЛСЯ ИНСТИТУТ ДОГОВОРА

1

Завоевание Римом Британских островов, продолжавшееся с I до V в. н. э., не оставило сколько-нибудь значительных следов в правовом быте народов, населявших территорию современной Англии. Римское право было воспринято сравни­тельно небольшой прослойкой городского' населения.' После­дующие нашествия германских племен: англов, саксов, ютов, фризов (V—VI в. н. э.), а позже (IX—Х в. н. э.) —завоева­ние востока и юга Британии датчанами, уничтожили остатки влияния римского права на местные права и обычаи; оно бы­ло целиком поглощено обычным правом германских племен. Поэтому исследование истории договора следует начинать с англо-саксонского периода, не останавливаясь на изучении влияния -римского права на варварское право осевших на острове германских племен 2.

В английской историко-правовой литературе господствую­щим является мнение, согласно которому в англо-саксонский период, до норманнского завоевания, договора не существова­ло. С этим утверждением нельзя согласиться.

ческого изучения договорного права для понимания его современного состояния (см , напр., W. S. Н о 1 d s w o r t hi. A History of English Law, v. III. L., 1923, p. 414; “Pollock's Principles of Contract”, Thirteenth Edition by P< H. Wmfiold. L., 1950, p.'107 ff; T. F. Plucknet. A Concise Histo­ry of the Common Law. L., 1936; M, R h e i n s t e i n. Die Struktur des vert-raglichen Schuldverhaltnisses im anglo-americanischen Recht. Berlin und Leipzig, 1932; Q. С. С h e s h i r e. and C. H. S. F i f о о t. The Law of ' Contract, Fourth edition. L., 1956, p. 3—16. Особняком стоит Холмс, счи­тающий, что “доктрина договора пережила такие глубокие изменения для того, чтобы удовлетворять потребностям настоящего времени”, что здесь “менее чем в любой другой области необходимы исторические изыскания” (О. W. Holmes. The Common Law. L., 1882, p. 247). Необоснованность и неправильность этого вывода очевидны, тем более, что дальнейшее из­ложение истории договора у автора находится в явном противоречии с этой мыслью.

Следует, однако, подчеркнуть, что, говоря об изучении правовой исто­рии договора, все перечисленные авторы имеют в виду изолированное изучение правовой формы и правовых идей, взятых вне связи с материаль­ными условиями жизни общества, с хозяйственным и политическим раз­витием страны. Такое изучение может дать только факты, но не ключ к пониманию явлений. Указывая на необходимость исторического изу­чения институтов английского права, мы имеем в виду изучение их в связи с общей экономической, политической и культурной историей Англии

2 Об уничтожении следов романизации в Британии после завоевания ее германскими племенами см Р Ю Виппер История средних веков. Изд. МГУ, M., 1947, стр. 9; А Л. Мортон. История Англии. ИЛ, M.,

History Australia, 1938, p 2; J. M. T r ev e 1 у a n. History of England 1937, p 24 ff; J A William      -   • - •• •     • ••  -   •   -  -

1950, стр. 28—34. См также W. J. VI. Windeyer. Lectures on Legal History Australia, 1938, p 2; J. M. Trevelyan. History of England L> 1937, p 24 ff; J A Williamson. Great Britain and the Empire. L., 1944

12

Если в англо-саксонском праве действительно не было по-' нятия договора, тем более—общего абстрактного понятия, те отдельные, единичные акты обмена, осуществлявшиеся на ос­нове соглашения, несомненно, имели место и в той или иной, правда, очень примитивной, форме получали правовую защи­ту. Однако буржуазные историки, ограничиваясь изучением только правовой формы, совершенно игнорируют эти факты 3.

Несомненно, экономические и политические условия в этот -период истории Англии не способствовали появлению и разви­тию договорных отношений. После ухода римлян па довольно долгий промежуток времени были- прерваны экономические связи Англии с Галлией и Римом. Германские племена, унич­тожив значительную часть существовавших при римлянах го­родов и физически истребив большинство романизированного городского населения, осели главным .образом в сельских ме-стностях. Начался процесс феодализации, имевший в Англии свои особенности. Центр тяжести экономической жизни был перенесен из городов в деревни. Хозяйство носило натураль­ный характер, а отдельные, разрозненные акты обмена проис­ходили большей частью без помощи денег. Внутренняя тор­говля почти, не существовала, внешняя—находилась в руках датчан, причем основным ее видом была торговля рабами. Земля, представлявшая собой в это время главное богатство, передавалась в порядке пожалования, дара или захваты­валась; собственность на нее приобрела феодальный ха­рактер,

Эти экономические условия не могли служить базой для развития договорного права. Договор, являющийся правовой формой отношений обмена4, требует товарной формы для ча­сти продуктов общественного труда и наличия собственников .этих 'товаров — свободных товаровладельцев, вступающих в отношения обмена. Натуральный характер хозяйства

3 Не находя понятия договора в примитивных нормах материального права, историки английского права ищут его истоки в процессуальном праве. Большинство историков считает, что впервые понятие договора появляется в институте процессуального поручительства. Торжественное обещание или залог (wed), данные поручителем в знак того, что то лицо, за которое он ручается, появится в суде или подготовит надлежащие 'формальные доказательства, или подчинится впоследствии решению суда, рассматривается как первый, зачаточный вид договорного обязательства (см. W. S. Httldsworth]. Op. cit., v. II, р. 83—84; F. Pollock and E. W. M a it land. The History of English Law. v. II. Cambridge, 1898, R, L.-Henry. Contracts in the Local Courts of Mediaeval England. L., 1926, p. 191—192; T. F. C. Plucknet. Op. cit., 561). Таким образом, раз­витие правовой формы объясняется “из самой себя” и совершенно игнори-(руются экономические и политические причины, определившие появление того или иного правового института.

4 См.'X. Маркс. Капитал, т. I, стр. 91,

13

в рассматриваемый период обусловил отсутствие экономиче­ской базы для развития договорных отношений.

Соответствовавший этим экономическим условиям полити­ческий строй также препятствовал развитию договора. Посте­пенная феодализация отношений привела к созданию сложной лестницы ленной зависимости, в условиях которой граждан-ско-правовой договор не мог найти сколько-нибудь значитель­ного места. Необходимое для существования договора требо­вание формального равенства сторон в корне противоречило-феодальному строю общественных отношений, при котором правоспособность лица определялась его местом в лестнице феодальной иерархии. Таким образом, экономическими поли­тические условия в англо-саксонский "период не создавали почвы для широкого распространения договорных отношении и для появления понятия договора.

Однако и наличие случайных, нерегулярных актов обмена предметами движимой собственности (главным образом ско­том) требовало некоторого правового регулирования. В лите­ратуре приводятся законы саксонского короля Ины об ответ­ственности продавца за качество продаваемого скота и о фор­ме присяги истца и ответчика в споре о количестве обменива­емых вещей 5, законы саксонских королей Эдмунда, Ательста-на и Эдгара о порядке продажи скота, о месте, где может производиться такая продажа, о публичности ее, свидетелях и т. д.6

Но всё эти акты касаются отдельных частностей в- основ­ном административного и процессуального характера. Лишь значительно позже, когда рост производительных сил приво­дит к зарождению в недрах феодального общества новых от­ношений, которые в дальнейшем взорвут феодальный строй,— лишь в это время начинают возникать новые пока еще эле­ментарные правовые формы, из которых впоследствии разбил­ся договор как институт английского гражданского права.

Значительную роль в развитии английского феодализма сыграло завоевание Англии норманнами в конце XI в. Завое­ватели физически истребили часть населения, разорили многие местности, закрепостили значительную часть свободного кре­стьянства, усилили эксплуатацию крепостных. В то же время завоевание, политически объединив Англию с Северной Фран­цией, экономически сблизило Англию со странами континента Европы7. Это сближение было подготовлено всем ходом исто-

5 См , напр , R. L. Н е п г у. Ор. crt., p. I7&—1S1; W. J. V. W i п d е у е г. Ор. cit, p. 25

6 См. W S. Holdsworth. Op. cifc, v. II, p 80—87.    '    "

7 См. “История средних веков”, т. I. Под ред. Е. А. Косминского и С Д Сказкина М, 1952, стр. 351—360; А. Л. Мортон, Указ, соч, стр. 58—62                                                  ) '

-14

рического развития Англии. Начало экономических, политиче--ских и культурных связей Англии с Северной Францией было” положено задолго до высадки Вильгельма Завоевателя на острове, но завоевание ускорило и усилило едва намечавшее­ся развитие этих связей. В результате завоевания норманнами, Англия была объединена со страной, находившейся на высо­ком для своего времени уровне экономического и политиче­ского развития, и таким образом активно вовлечена в истори­ческие процессы, происходившие на континенте.

Вслед за солдатами завоевателя в Англию хлынули мас­сы ремесленников и торговцев. Англия начала экспортировать. во Францию и в Германию шерсть, скот-, мясо, рыбу, ввозить, из Испании и Франции железо, ткани, предметы роскоши. Го­рода, начинавшие приобретать некоторое значение уже к кон­цу англо-саксонского периода, в XII и XIII в”, бурно растут. Утот процесс тесно связан с развитием товарно-денежных от­ношений. Маркс и Энгельс, анализируя развитие средневеко­вых городов, пишут: “Город уже представляет собой факт кон­центрации населения, орудий производства, капитала, наслаж­дений, потребностей, между тем как в деревне наблюдается диаметрально противоположный факт—изолированность и разобщенность... Отделение города от деревни можно рассмат­ривать также и как отделение капитала от земельной собствен­ности, как начало независимого от земельной собственности существования и развития капитала, т. е. собственности, осно­ванной только на труде и- обмене” 8. Рост городов предполага­ет широкие отношения обмена.

Рост городов привлекает в них значительное число беглых крепостных, вилланов, пытавшихся освободиться и часто ос­вобождавшихся от крепостной зависимости. Население городов. становится силой, на которую пытаются в дальнейшем опе­реться короли и феодалы в борьбе друг с другом. Это обстоя­тельство города используют для того, чтобы получать для себя новые права и привилегии 9.

Вместе с норманнами-завоевателями в Англии появились и ростовщики, которые привезли сюда столь редкие до этих пор деньги и сложные торговые и финансовые обычаи, заим­ствованные главным образом из Ломбардии.

Развитие торговли, выделение ремесел, рост городов, по­явление предметов роскоши и ростовщического капитала

8 К Маркой Ф Энгельс, Сот-, т. З/ стр 50

9 См. А Л. М о p т о н. Указ соч , стр 72—77. О значении городов и городского населения в начале XIII в свидетельствует включение в Ве­ликую хартию вольностей обещания обеспечить муниципальные привиле­гии, унифицировать меры и вес, гарантировать свободу передвижения купцов и т д (ст 13, 35, 41, 4.2)

15,

оказали серьезное влияние и, на сельское хозяйство. Усили­вается эксплуатация^крестьян. Денежные отношения все боль­ше я .больше проникают в деревню. Феодальные',повинности, носившие до этого только натуральный характер, начинают постепенно заменяться денежными платежами.' Такая замена, а также “продажа” натуральных .взносов были ,широко рас­пространены уже в XIII в. Характерно, что денежная рента в отработочную не обращалась. Таким образом, в XIII в." денеж­ные отношения уже широко проникли в деревню и значитель­ная часть продуктов сельского хозяйства принимала товарную форму 10.

Процессы проникновения денежных отношений в деревню, коммутации (т. е. замены натуральных повинностей денежны­ми), рост товарности сельского хозяйства еще более интенси­фицировались в XIV и XV вв. Массовая иммиграция ткачей из Фландрии в середине XIV в. ускорила развитие английской ткацкой промышленности, Англия начинает экспортировать не только шерсть, но и грубые сукна. Это, в свою очередь, влия­ет на сельское хозяйство, изменяя его, профиль,' увеличивая его товарность, подготовляя переворот в' аграрных отношени­ях,, создавший основу для капиталистического способа произ­водства в конце XV—начале XVI в. п.

В конце XIV в. после бурных народных движений и ряда крестьянских восстаний, фактически исчезает крепостная зави­симость. Подготовляется переход к новой форме эксплуатации. Появляются так называемые “clothiers” — предприниматели, раздававшие работу на дом ткачам, и крупные оптовые тор" говцы, ведущие внутреннюю и международную торговлю. Та­ким образом, XIII—XV вв. В.Англии были периодом развития производительных сил, резкого расширения экономических связей как внутри, так и вне страны, роста товарно-денежных отношений — периодом, подготовившим эпоху первоначально-

10 “Архив Маркса и Энгельса”, т. VIII, М., Госполитиздат, 1946, стр. 330—339; Е. А. Косм'инский. Исследования по аграрной истории Англии XIII века. М.—Л., Изд-во АН СССР, 1947; его же. Англий­ская деревня в XIII веке. М.—Л.,-Изд-во АН СССР, 1935, стр. 115—153, 190 и след.; Д. М. Петрушевский. Очерки из экономической истории средневековой Европы. М.—Л., Госиздат, 1928, .стр. 213 и след.;

А. Л. Мортон. Указ. соч., стр. 74, 81—92. См. также: П. Виногра­дов. Средневековое поместье в Англии. СПб., 1911, стр. 319 и след.;

Е. А. Косминский. Манор Брамптон с XI по XVI век.—“Средние века”, вып. II. Изд-во АН СССР, М.—Л., 1946, стр. 191—208; П. Вино-r p адов. Исследования по социальной истории Англии в средние века. СПб., 1887, стр. 26; Ф. И..Мих ал ев ски и. Очерки истории денег и де­нежного обращения, т. I. Гоофиниздат, 1948, стр. 184—202; “Английская деревня XIII—XIV вв. и восстание Уота Тайлера”. Сост. Е. А. Космин-ским и Д. М. Пет руш е в с к и м.' Соцэкгиз, М.—Л., 1935.

" См. К. Маркс Капитал, т. I, стр..722—723.

16

го накопления. В недрах феодального общества уже зарожда­лись первые ростки капиталистического способа производства.

Интенсивности этих экономических процессов способствова­ла и политическая организация, установленная завоевателями. Норманны ко времени завоевания Англии достигли довольно высокой ступени политической организации. В распоряжении норманнских королей находился централизованный и развет­вленный административный и финансовый аппарат, обеспе­чивавший закрепление отношений феодальной эксплуатации. Об этом свидетельствует, в частности, проведение в конце XI в. подробной всеобщей поземельной и имущественной переписи (“Книга страшного суда”), очевидно, имевшей своей целью установление объектов обложения феодальными повинностями и податями 12. Норманнское завоевание определило некоторые особенности английского феодального государства: при нали­чии сильной королевской власти феодалы располагали в своих владениях гораздо меньшей свободой, нежели на континенте Европы. Ограбив старую англо-саксонскую знать и раздав ее земли и замки своим сторонникам — норманнам, Вильгельм Завоеватель и его наследники старались обеспечить при этом интересы централизованной королевской власти. В основном эта цель была достигнута. Отдельные вспышки феодальных усобиц (в XII и XIII вв.) сравнительно быстро подавлялись. Компетенция феодалов в области администрации, чеканки мо­неты, суда, установления отдельных повинностей была в Анг­лии гораздо более ограниченной по сравнению с континен­тальной Европой. В своей борьбе против центробежных тенденций феодального общества королевская власть опира­лась на население городов и на постепенно увеличивавшуюся прослойку свободных от крепостной зависимости крестьян. Королевскую власть поддерживали также представители ро­стовщического и торгового капитала, для которых по распро­страненному в этот период выражению “сносить произвол одного короля было легче, чем сносить произвол многих баро­нов” и для деятельности которых были необходимы свобода передвижения по стране, безопасность и наличие хотя бы самых элементарных правовых гарантий.

Одним из средств борьбы королевской власти против фе.о-дальной раздробленности явилось создание централизованной судебной системы, применяющей общее, действующее на всей

12 О политической организации норманнов и о ранней централизации .власти см. “История средних веков”, т. I, стр. 319—325; J. М. Т r e-\ е 1 у а п. Ор. cit.; Д. Р. Грин. История английского народа, т. I. М, 1891, стр. 71 и след.; W. S. Holdsworth. Ор. cit, v. II, р. 145 П.;

J. A. Williamson. Ор. cit., р. 13 ff.; Е. Б у т м и. Развитие государ­ственного и общественного строя Англии. М., 1904, стр. 10^_след.

2 P, О. Халфииа                          Г^^И0^'           К

территории страны право. Судебная реформа была осущест­влена Генрихом II в конце XII в., но еще задолго, до нее норманнские короли старались создать и поддержать единое для всей страны право. Наличие централизованной судебной системы сыграло известную роль в формировании английского^ права. Систематические объезды королевскими судьями всей территории страны вели к унификации местных обычаев и со­зданию на базе прецедентов королевских судов единого, обще­го для всей страны права. Это право было неписаным и потому, в этот начальный период его формирования, гибким; в то же время требование единства и стабильности норм делало обя­зательным дальнейшее применение раз воспринятого правово­го принципа. Так начало складываться .“общее право” Анг­лии 13.

Таким образом, можно констатировать, что, начиная с XIII в., появилась потребность в правовом регулировании бурно развивающихся отношений обмена на базе товарно-де­нежных отношений в условиях феодального общества. Нали­чие сравнительно сильной централизованной политической власти, содействовавшей развитию этих отношений, уже могло обеспечить их эффективное правовое регулирование и форми­рование единого для всей страны “общего права”.

Здесь следует только сделать одну оговорку относительно “общего” характера этого права. Оно являлось “общим” лишь в отношении территории, на которой действовало, но не в от­ношении всего населения. Королевские суды, в которых скла­дывалось это право, разбирали споры только свободных людей. Споры лиц, находившихся в какой-либо степени крепостной зависимости, разбирались в местных феодальных судах; споры купцов разбирались в особых купеческих судах, в которых складывалось свое право (Law merchant), оказавшее впослед­ствии влияние и на королевские суды.

При этом королевское “правосудие” вследствие его доро­говизны было доступно не всякому даже свободному человеку. Writ — письменное предписание шерифу доставить ответчика в суд по определенному, установленному правом основанию, продавалось королем довольно дорого, и поэтому возможность

13 Тревельян заявляет, что “общее право... было создано во времена Плантагенетов   профессиональными   юристами   королевских   судов” (J. М. Т r e v е 1 у a n. Op. cit, p. 82). Голдсуорт подробно анализирует источники, из которых королевские судьи черпали, применяемые ими правовые принципы. В первую очередь он относит к этим- источникам англо-саксонское право, считая, что именно оно легло в основу склады­вавшегося начиная с XII в. “общего права” (W. S. Holdsworth. Op. cit, v. II, р. 143—144). Мы не останавливаемся подробно на этом вопросе, так как именно в области договорного права, как мы указали выше, не осталось сколько-нибудь значительных памятников старинного англо-сак­сонского права.

18

обратиться к королевскому “правосудию” была привилегией ограниченного круга лиц14. Т.аким образом, “общее право” по своему происхождению было “правом благородных”, а па­раллельно с ним существовали другие нормы права, приме­нявшиеся сословными купеческими судами, церковными суда­ми, местными феодальными судами. Однако в дальнейшем, с уничтожением крепостного права эти параллельные системы права постепенно поглощались “общим правом”.

Судов “общего права” было три: суд королевской скамьи (Court of King's Bench), суд общих исков (Court of Common Pleas) и суд казначейства (Court of the Exchequer). Компетен­ция этих судов, окончательно уточненная в конце XIII в. при Эдуарде I, определялась таким образом: суд королевской скамьи разбирал дела, в которых были затронуты интересы короны, т. е. главным образом уголовные дела; суд общих исков — споры граждан между собой; суд казначейства — спо­ры о налогах и платежах в казну.

Однако строгого разграничения компетенции между судами не было. Путем казуистических ухищрений и юридических фикций каждый из судов пытался расширить свою компетен­цию, распространить сферу своего воздействия на такие отно­шения, на которые первоначально не предполагалось ее рас­пространять.

Так, иски о нарушении договора (подробно об этих исках см. § 2 настоящей главы) рассматривались нс только ” суде общих исков, где они, по существовавшему разграничению ком­петенции и должны были рассматриваться, но и в суде коро­левской скамьи. В обоснование этого приводилось рассуждение о том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обе­щанного представляет собой правонарушение, затрагивающее интересы короны. И, наконец, иски такого же рода разбира­лись в суде казначейства исходя из того, что в случае испол­нения договора ответчиком истец не потерпел бы убытков и мог бы своевременно платить короне полагающиеся налоги и сборы. Борьба судов “общего права” за расширение их ком­петенции сыграла известную роль в формировании англий­ского договорного права.

Суды “общего права”, и особенно суд королевской скамьи, первоначально находились в непосредственной зависимости от короля и королевского совета. Но постепенно, с разви­тием и формированием “общего права”, они приобретали,

14 Миллер отмечает, что выдача этих королевских предписаний была средством для увеличения доходов королевской казны (R. W. M i 11 а г. Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective. N. Y., 1952, P. 17).

2*

19

самостоятельное значение, и зависимость их от королевского совета уменьшалась.           •                   ,    . '

Со второй половины XIV в, приобретает большое влияние суд лорда-канцлера. Этот суд создавался постепенно. С момен­та организации судов “общего права” гражданин, недовольный решением суда, мог обратиться к королю с просьбой о “мило­сти и справедливости”. Эти просьбы рассматривались лордом-канцлером, которому передавались также аналогичные прось­бы, поступавшие в королевский совет. Для рассмотрения все увеличивающегося количества таких просьб и жалоб лорды-канцлеры постепенно создавали соответствующий аппарат, устанавливали порядок разрешения дел. В начале XIV в. при Эдуарде II этот аппарат во главе с лордом-канцлером рассма­тривался уже как суд лорда-канцлера, не связанный в своей деятельности никакими нормами права, а руководствовавшийся только принципами" “справедливости” (equity), откуда и на­звание ^ его — “суд справедливости” (Court of Equity). Суд лорда-канцлера вносил очень серьезные коррективы в “общее право”, складывавшееся в соответствующих судах.

Воздействие это было косвенным. Суд лорда-канцлера не был ни апелляционным, ни кассационным судом. К лорду-канцлеру обращались не с жалобами на1 судей, а с жалобами на “общее право”. Лорд-канцлер, а впоследствии суд лорда-канцлера, не мог отменить решения суда “общего права”, но мог внести такие коррективы в исполнение решения, которые существенно изменяли само решение. В результате деятельно­сти суда лорда-канцлера были созданы такие занимающие видное место в английском праве институты, как доверитель­ная собственность (trust), ипотека (mortgage), исполнение до­говора в натуре (specific performance) и др.          '

Для возбуждения дела в суде лорда-канцлера не требова­лось дорогостоящего предписания 'шерифу доставить ответ­чика в суд, которое выдавалось только при наличии определен­ного, входящего в установленную систему, иска. Достаточно было простого заявления с изложением обстоятельств дела (bill in eire). Таким образом, суд лорда-канцлера мог при­нимать во внимание такие обстоятельства, с которыми не счи­тались суды “общего права”, если эти обстоятельства не могли быть втиснуты в узкие рамки существующих форм исков.

Лорд-канцлер первоначально не был связан никакой нор­мой права. Только в середине XVII в. принципы, которыми руководствовался в своей деятельности суд лорда-канцлера, были сведены в определенную систему права, сохранившую свое значение и до наших дней, несмотря на то, что закон О судоустройстве 1873 г. формально уничтожил “суд справед­ливости”.

20

Суд лорда-канцлера защищал в первую очередь интересы землевладельцев. Это нашло -свое отражение и в основных гражданско-правовых институтах, созданных этим судом (до­верительная собственное!ь, реальное исполнение, частичное исполнение и др.). Как будет более подробно показано даль­ше, острая борьба судов “общего права” и суда лорда-канц­лера 'в конце XVI 'и XVII вв. отражала борьбу буржуазии с феодальными землевладельцами. Несвязанность “суда спра­ведливости” даже видимостью какой-либо законности делала возможным осуществление классовых интересов стоявших за ним групп в самой грубой и неприкрытой форме. Она же со­здавала возможность коррупции и продажности правосудия, яркой иллюстрацией чего может служить процесс Фрэнсиса Бэкона.

Практика суда лорда-канцлера оказывала на суды “обще­го права” известное влияние: некоторые правовые принципы, применявшиеся в суде лорда-канцлера (заимствованные глав­ным образам из римского права), затем воспринимались судами “общего права”. Кроме того, стремление судов “общего права” ограничить юрисдикцию суда лорда-канцлера толкало их на применение новых решений, на придание большей гибкости строго формальным положениям “общего права”, чтобы избе­гать резких конфликтов между нормами этого права и право­сознанием отдельных группировок господствующего класса 15.

Конечно, не эта конкуренция судов “общего права” и канц­лерского была решающей причиной развития положений “общего права” и приспособления их к потребностям оборота, как это пытаются утверждать многие буржуазные авторы. Такая эволюция “общего права” настойчиво диктовалась рос­том производительных сил, развитием товарно-денежных отно­шений, вызреванием в недрах феодального общества зароды­шей новых, капиталистических производственных отношений. Но борьба судов “общего права” и суда лорда-канцлера, несомненно, ускоряла и активизировала этот процесс.

“Общее право”, формировавшееся в судах, имело своей ос­новой обычай и законодательство англо-саксонского периода. Однако примитивное англо-саксонское право не было приспо­соблено для новых, несравненно более сложных отношений, и суды путем применения различных способов толкования

16 П. Г. Виноградов пишет о борьбе судов “общего права” и суда лорда-канцлера в XV и XVI вв.: “Ферфекс, Хьюз, Фино (судьи судов “общего права”; деятельность первых двух относится к XV в., третьего — к XVI в.— Р. X.) высказывали свои мнения, выносили решения и до­пускали способы судебной защиты с прямым намерением ограничить при­тязания канцлера и его возможности вмешательства” (Р. W i n о g r a d о f f. Reason and Conscience in Sixteenth-century Jurisprudence. L., 1908).

21

и всевозможных фикций настолько изменяли это право, что от его первоначального содержания оставалось очень мало.

Регулирование новых,  неизвестных англо-саксонскому праву отношений осуществлялось на основании отдельных королевских статутов и главным образом путем правотворче-ства суда. В период, последовавший за норманнским завоева­нием и до середины XIV в., это правотворчество носило осо­бенно интенсивный характер и выработало основные принципы английского “общего права”. Это была эпоха его формиро­вания.

Содержание творимого судами права определялось волей господствующего класса — крупной земельной аристократии. Что же касается правовой формы, в которой выражалась эта воля, то здесь на творчество суда оказывали известное влия­ние два фактора: обычаи и порядки, складывавшиеся в торго­вом обороте и фиксировавшиеся сословными купеческими судами, и римское право.

Первый' из этих факторов, оказывая известное влияние на формирование “общего права”, имел значение только для довольно ограниченного круга отношений — тех, которые были связаны с торговым оборотом, в том* числе и договорных отношений.

“Право торговли” (Law merchant) было более гибким:, более приспособленным для удовлетворения потребностей оборота нежели “общее право” и часто шло впереди “общего права”, вводя новые правила или так интерпретируя старые, что они меняли свое содержание. Это новое, складывавшееся в купеческих судах право оказывало влияние и на “общее право”. Но это влияние могло касаться только отдельных ча­стностей, деталей договорного права, а не общей концепции договора, так как последней не было и в “праве торговли” 16.

Некоторое значение для формирования договорного права Англии, как и всего “общего права”, в этот период имело влияние римского и канонического права. Расширение хозяй­ственных и культурных связей Англии с континентом приоб­щило ее к основным процессам экономической и идеологиче^ ской жизни, происходившим в Западной Европе. Одним из наиболее интересных и сложных процессов в области развития права в этот период (конец XII, XIII и XIV вв.) была начав­шаяся в Италии, Испании и на юге Франции рецепция рим-

i6 фактический материал о влиянии “права торговли” на отдельные положения “общего права” см. W. S. Но Ids worth. Some Makers of English Law. Cambridge, 1987, p. 20, W. S. Holdsworth. A History of English Law, v. V, p. 60—154; Т. F, Plifckne. Op|., cit., p. 529 ff. См, также Н W.Qoldshmidt, English Law from the Foreign Standpoint. L., 1937, p. 195.

22

ского права. Рецепция римского права — это интереснейшее явление истории права—нашла свое объяснение в работах основоположников марксизма-ленинизма. Маркс и Энгельс писали о рецепции римского права: “Как только промышлен­ность и торговля — сперва в Италии, а позже и в других стра­нах — развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право” 17.

Маркс, в письме к Лассалю от 22 июля 1861 г., касаясь вопроса о буржуазном наследственном праве, пишет: “...рим­ское право, в более или менее измененном виде, было усвоено современным обществом потому, что правовое представление, которое субъект свободной конкуренции имеет о самом себе, соответствует представлению о лице в римском праве...” 18 Римское право, кодифицированное и систематизированное после крушения западной римской империи, подвело итог дли­тельного 'процесса развития права мировой империи, имевшей в свое время широчайшие экономические связи. Это право было адэкватной формой для товарно-денежных отношений лично свободных товаровладельцев на базе частной собствен­ности и в условиях широко развитого обмена. Такой характер римского права обусловил возможность его использования, когда в условиях феодализма начали развиваться товарно-денежные отношения и расширились экономические связи. С дальнейшим ростом капитализма расширялось и заимство­вание многих положений римского права. В результате этого процесса, во французском гражданском кодексе победившая буржуазия, по выражению Энгельса, “...мастерски приспосо­била к современным капиталистическим отношениям старое римское право—это почти совершенное выражение юридиче­ских отношений, вытекающих из той ступени экономического развития, которую Маркс называет “товарным производ­ством...” 19

Римское право в средние века, конечно, не могло быть вос­принято полностью и без существенных изменений, так как оно базировалось на другой форме эксплуатации и было по­рождено другой общественно-экономической   формацией. Степень влияния этого права на право той или иной ^страны определялась особенностями экономического и политического развития этой страны. В Англии этот процесс имел настолько существенные особенности, что приходится брать под сомне­ние правильность использования самого термина “рецепция” в отношении Англии. Здесь можно, пожалуй, говорить лишь

17 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч, т. 3, стр. 63.

18 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XXV, стр 394.

19 К. Маркс, Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. II. М., Госполитиздат, 1956, стр. 98.

23

о некотором влиянии римского права, осуществлявшемся к тому же чолько на отдельных этапах развития английского права.

Одним из факторов, облегчивших проникновение римского права в Англию, было норманнское завоевание. Вместе с Вильгельмом Завоевателем в Англии появились и знатоки римского права — первый министр Вильгельма — Ланфранк 20, архиепископ Кентерберийский, его преемники: Ансельм и Теобальд. Последний пригласил в Англию Вакария, читав­шего курс римского права в Оксфорде или, по другим сведе­ниям, в монастырской школе в Кентербери и издавшего свою популярную книгу “Liber pauperum”, которая долго служила основным руководством для изучения права.

Первая попытка систематизации и обработки английского права была осуществлена на основе системы римского права одним из ближайших советников Генриха II, главным юсти-циарием Ранульфом Гленвиллем (или, по мнению некоторых авторов, его секретарем и преемником Вальтером Губертом) во второй -половине XII в. в “Трактате о законах и обычаях Английского королевства”. В середине XIII в. судья Брак-тон—последователь глоссатора Азо—издал новый трактат “О законах и обычаях Англии”, в котором право, применяв­шееся судами, было систематизировано и комментировалось па основании принципов римского права. В середине XIII в. в Оксфорде изучалось римское и каноническое право. Сотни английских дворян, готовясь -к деятельности в области права, изучали римское право в Болонье, Павии и Париже21.

Влияние римского права на действующее английское право осуществлялось несколькими путями:

Во-первых, путем внедрения принципов римского права в литературу и преподавание. В средние века результаты науч­ной обработки права иногда использовались как действующие нормы права; судьи в своих решениях часто руководствова-

20 О личности Ланфранка см. С. J.' W i g т о r e. Lanfranc, the Prime Minister of Williame the Conqueror; Was He Once an Italian Professor of Law. “Law Quarterly Review^, v. 58, 1942, N 229; F. Pollock and E. W. Maitland. Op. cit„ v. I, p. 80, 117—118.

21 О влиянии римского права на английское право в этот период его развития см. С. Муромцев. Рецепция римского права на Западе-М., 1886; П. Г. Виноградов. Римское право в средневековой Европе. М., 1910; е г о ж e. История правоведения. М , 1908, стр. 176; W. S. Holds-worth. A History of English Law, v. II, p. 146—,149; W. S. Holds-worth Some Makers of English Law, p. 8; F. P о 11 о ck and E. W. М а 11-1 and. Op. cit., v„ I; J. M. Trevelyan. Op. cit, p. 105, 159; I.V. Win de-yer. Op. cit., p. 29—30; С. К. Alien. Law in the Making. Oxford, 1939;-A„ К К u h n. Principes de droit anglo-americain, droit prive et procedure. P., 1929; “Blackstone's Commentaries on the Law”. Ed. by Gavit. Wash, 19i6, p. 19.

24

I

лись принципами, изложенными в трактатах Брактопа и Глсн-вилля. Не меньшее значение имело преподавание римского и канонического права в университетах и школах при монасты­рях. При значительной свободе правотворчества судьи, свя­занной с отсутствием пиавного права, с архаичностью обыч­ного права и неприспособленностью его к новым условиям, правовые принципы, усвоенные судьей в процессе его подго­товки к своей деятельности, играли немалую роль в форми­ровании прецедентпого права.

Во-вторых, влияние римского и канонического права на английское “общее право” осуществлялось также благодаря деятельности церковных судов. Церковные суды пытались расширить свою юрисдикцию и путем применения всевозмож­ных фикций распространить ее на дела мирян. Это часто уда­валось, так как, применяя нормы римского и канонического права, они во многих случаях могли предложить более рацио­нальное и жизненное решение вопроса, нежели стоявшие на сугубо формальных позициях суды “общего права”. Юрисдик­ция церковных судов ограничивалась королями (особенно после вступления на престол Эдуарда I) для того, чтобы не допускать слишком широкого вмешательства церкви в дела мирян. Но все же правовые принципы, применявшиеся цер­ковными судами, оказали известное влияние на формирование “общего права”.

Наконец, в-третьих, некоторое влияние римского права осу­ществлялось через суд лорда-канцлера. Не связанные в своей судебной деятельности какой бы-то ни было нормой права, канцлеры для разрешения спорных вопросов часто прибегали к ratio scripta — римскому праву, стоявшему на гораздо более высокой ступени юридической техники, нежели “общее право” и дававшему средство судебной защиты в тех случаях, когда его нельзя было отыскать в архаических арсеналах “общего права”. Это облегчалось и тем обстоятельством, что до сере­дины XVI в. канцлеры английских королей были духовными лицами, воспитанными на догме канонического и римского права.

Таким образом, в XII, XIII и начале XIV в. римское право оказывало некоторое влияние на формирование английского-права. Многие буржуазные авторы считают это влияние реша­ющим в формировании “общего права” 22. Другие оценивают

22 Тй(К, Поллок и Мэтлэнд считают, что только благодаря “папист­ским священникам” английское “общее право” было превращено из бес­форменной массы обычаев в стройную систему, и когда “папистские священники”, повинуясь приказу папы, перестали заседать в качестве главных судей королевского суда, эпоха создания средневекового англий­ского права была закончена (F. Pollock and E. W. М a i 11 a n d. Op. cit., v. I, p. 137). Однако такое мнение представляется необоснованным. В Дру-

25.

•это влияние гораздо более сдержанно23. Однако все буржуаз­ные авторы разрешают этот вопрос без учета конкретных эко­номических условий, в которых происходило заимствование римского права, и рассматривают его как явление, относящееся к области “чистой идеологии”. Такси метод изучения обуслов­ливает порочность выводов буржуазных авторов. Не вдаваясь в подробное рассмотрение этого вопроса, который' Несомненно заслуживает самостоятельного исследования, мы должны все же коротко остановиться на нем, поскольку он связан с пред­метом настоящей работы.

В XII и первой половине XIII в., когда влияние идей рим­ского права в Англии ощущалось особенно сильно, экономика этой страны не была еще подготовлена для того, чтобы возник­ла потребность в восприятии этих идей и .претворении их в действующее право. Римское право предполагало широко развитые товарно-денежные отношения, свободу конкуренции, формальное равенство лиц. В Англии, как мы видели выше, процесс развития товарно-денежных отношений находился еще в начальной стадии; экономические связи были еще слабы;

“лица” были опутаны такой сложной сетью отношений фео­дальной зависимости, что говорить об их формальном равен­стве было невозможно. Поэтому многие нормы римского пра­ва, а в особенности нормы, регулирующие договорные отно­шения, нс могли бьпь в этот период сколько-нибудь полно восприняты практикой. Римское право рассматривалось учены­ми-юристами как один из элементов культуры того времени, а не как совокупность определенных положений, имеющих прак­тическое значение.

С XIII в. в Англии начинается развитие товарно-денежных отношений, расширение экономических связей, рост городов и, следовательно, возникает потребность в правовом регулирова­нии договорных отношений. Казалось бы, для такого регули­рования в рассматриваемый период можно было бы использо­вать готовую правовую форму, выработанную римским пра­вом. Но этому стало препятствовать новое обстоятельс1во:

усилившаяся в XIV и XV вв. борьба против влияния римско-католической церкви, которая велась в самых различных обла­стях общественных отношений. Это была экономическая борь­ба землевладельцев и горожан против церкви как крупнейшего земельного собственника. Это была политическая борьба

гой своей работе Мэтлэнд дает более осторожную формулировку, считая, что английским правом были восприняты лишь некоторые принципы и конкретные правила, причем были заимствованы скорее логика, метод, дух, но не содержание (см. W. J. V. Windeyer. Op. cit., p. 30).

23 См. W. S Holdsworth. A History of English Law, v. II, p. 144, 146.

26 •

королей против влияния католической церкви, пытавшейся ог­раничить в своих интересах королевскую власть. Одним из проявлений борьбы с влиянием римско-католической церкви было ограничение юрисдикции церковных судов и борьба про­тив римского права, применявшегося церковными судами.

Уже ранее короли запрещали в отдельные периоды изуче­ние римского права, но это носило случайный характер. При Генрихе II начинается систематическая борьба королевских судов с церковными за юрисдикцию, приведшая к такому взрыву, как убийство Фомы Бекета—архиепископа Кситср-берийского, особенно активно отстаивавшего широкую юрис­дикцию церковных судов. В своей борьбе против церковных судов Генрих II использовал местное обычное право, расши­ряя и развивая его путем толкования. Это ограничение юрис­дикции церковных судов, начало которому было положено еще Кларендонскими конституциями 1164 г..24, наносившее чувстви­тельный удар влиянию римского права, продолжалось и при преемниках Генриха II В описке форм исков, относящемся к началу царствования Генриха III, мы встречаем иск “о запре­щении церковным судам разбирать тяжбы об имуществе и долгах”25.

Эдуард I пытался удовлетворить требования нарождаю­щейся буржуазии о правовой регламентации договорных опю-шений путем собственной законодательной деятельности, ши­роко используя при этом обычное право и “право торговли” (например, в статуте De Mercatoribus). Одновременно с этим он всемерно ограничивал юрисдикцию местных феодальных судов, произведя, в частности, расследование Quo warrantor (т. е. по какому легальному основанию то или и'ное лицо пользуется особыми правами и привилегиями), касавшееся в основном феодальной юрисдикции

Все это имело большое значение для договорного права. В XII и начале XIII в. церковные суды часто принимали к рассмотрению споры о нарушении обещания на том основа­нии, что здесь речь шла о нарушении доверия (breach of faith), являвшемся грехом и потому подлежащем рассмотрению церкви. При этом церковные суды вводили новый, неизвестный “общему праву” того времени принцип соблюдения договора (pactum serva). Однако статут 1285 г. Circumspecte agatis установил, что церковные суды могут принимать к рассмотре-

24 Кларендонские конституции — постановлеяия созванного Генри­хом II собора духовных и светских сановников, которыми были значи-.. тельно ограничены права церкви и, в частности, юрисдикция церковных судов

25 Списки исков см. W. S. Holdsworth Op cit, v. 11, р Ь07, 603, '612. См. также текст иска De debitis reddendis (E, de На as “The University of Toronto Law Journal”, 1947, v VII, N 1).

27

нию лишь такие споры о нарушении обещания, в которых целью иска является не платеж денег, а “моральное исправ­ление”. Королевские суды давали распространительное толко­вание этому статуту и счигали, что предметом рассмотрения-в церковных судах могут быть иски о, нарушении обещания,-касающегося только духовных вопросов26.

Известную роль в преодолении влияния римского и кано­нического права сыграла замена духовных судей в королев­ских судах светскими, происшедшая при Эдуарде I. Этому в-значительной мере способствовала подготовка собственных юридических кадров при судебных корпорациях (“подворь­ях”—Inns of Court). Наиболее известными из этих корпо­раций были существующие и в настоящее время Lincoln's Inn,-Gray's Inn, the Inner Temple, the Middle Temple. Подготовляв­шиеся при этих корпорациях юристы изучали в основном “общее право”.

Становясь судьями, воспитанные при 'корпорациях юристы навсегда сохраняли нелюбовь к римскому и каноническому праву, изучавшемуся в университетах, которые выступали кон­курентами корпораций при подготовке юристов для практиче­ской работы в судах. Некоторые буржуазные авторы, не-анализируя действительные причины этого явления, считают, что английское “общее право” было “спасено” от поглощения его римским именнно благодаря деятельности этих корпо­раций 27.

Большое значение для дальнейшего развития и закрепления “общего права” имело начавшееся при Эдуарде I издание официальных отчетов о судебных делах (Year-Books), в кото­рых излагались судебные прецеденты.

Таким образом, начиная с последних десятилетий XIII в., наметилась тенденция к укреплению и развитию английского-“общего права” и устранению влияния на него римского и канонического права как в практике судов, так и в доктрине. Появившиеся в самом конце XIII в. трактаты Бриттон и Фле-та 28 в гораздо меньшей степени отражают влияние глоссато­ров, нежели упоминавшийся выше трактат Брактона. В этих трактатах впервые начинает проявляться тенденция, ставшая

26 См. F. Pollock and E. W. Maitland. Op. cit., v. II, р. 301;

см. также W. S. H о 1 d s w о r t h. Some Makers of English Law. p. 24—25„ W. S. Holdsworth. A Histoly of English Law, v. II, p. 299—306.

27 См. M. R. Co hen. The Basis of Contract. “Harvard Law Review”, v. XLVI, 1933, N 4, p. 557-^58.

28 Бриттон и Флета—назвачия двух трактатов, созданных в конца XIII века и излагавших основы английского права. Названия этих трак­татов условны. Авторы их точно не установлены. Трактаты носили прак­тический характер и были предназначены главным образом для судей к юристов, практиковавших в судах.

28

впоследствии господствующей в английской правовой литера­туре: правовое исследование не ставит перед собой никаких аналитических и обобщающих задач; оно превращается в комментарий к действующему казуистическому и несистема­тизированному праву. Таким комментарием к существовавшим в тот период формам исков и были, в отличие от работы Брак-тона, трактаты Бриттон и Флета.

Борьба против влияния римского и, особенно, каноническо­го права была отражением и частью общей борьбы против католической церкви и ее влияния, борьбы, которая окраши­вает всю идеологическую жизнь Англии в XIV и XV вв. и находит яркое выражение в произведениях Чоссра, пропове­дях Уиклифа. Особенно острой была борьба в области права. В известном трактате Фортескыо “В похвалу законам Англии”

•автор, подробно анализируя материальные и процессуальные нормы английского “общего права”, доказывает их значитель­ные преимущества перед нормами римского права. Фортескыо исходит при этом из идей естественного права и из положения

•о подчинении короля законам. Он противопоставляет “общее право” как национальную правовую систему — римскому праву29.

На глубоких политических и экономических причинах борь­бы против католической церкви, приведшей в XVI в. к появ­лению самостоятельной, независимой от папы, государственной церкви в Англии, к сокрушению 'в дальнейшем ее экономиче­ского могущества, в пределах настоящей работы нет возмож­ности остановиться. Здесь нужно только иметь в виду, что именно тогда, когда потребности оборота, выдвинули в Англии необходимость правового регулирования договорных отноше­ний, формы этого регулирования не могли быть заимствованы в готовом виде из римского права, в котором они были уже разработаны, а должны были складываться в рамках форма­листического и консервативного “общего права”. Это опреде­лило долгий и тернистый путь, который понятие договора должно было пройти в лабиринтах казуистического и запуган­ного “общего права” для того, чтобы получить свое признание. Основные этапы этого пути необходимо 'рассмотречь, так как •они оставили свои следы и на современном договорном праве.