§ 3. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИНСТИТУТА ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1) Развитие капиталистических отношений и необходимость регулирования хозяйственных связей

Охарактеризованные выше формы исков, созданные в XII—XIV вв., защищавшие некоторые договорные обязатель­ства, не могли удовлетворить социальный заказ господствую­щих классов в 'последующие столетия, когда произошли гран­диозные сдвиги в экономической и социальной жизни Англии.

В 'последнюю треть XV и первые десятилетия XVI в. в Ан­глии разыгрался, по выражению Маркса, “пролог переворота, создавшего основу капиталистического способа производ­ства...” 52. В этот период в связи с роспуском феодальных дру­жин и экспроприацией земли мелких крестьян путем “огора­живании” происходит массовое высвобождение рабочей силы из деревни. Осуществленная при Генрихе VIII секуляризация церковных земель в значительной мере содействовала росту и развитию буржуазной собственности. В этот период идет пре­вращение ростовщического и купеческого капитала в промыш­ленный капитал. Это — период бурного роста мануфактур, на­чала колониального грабежа, развития внешней торговли, которому был дан мощный толчок новыми географическими открытиями и завоеваниями.

Все эти явления, характеризующие эпоху первоначального накопления и появления буржуазной собственности, поставили во второй половине XV, а особенно в XVI и начале XVII в., ряд новых проблем и в области правового регулирования.

В этот же период определился и тот особый характер отно­шений английской буржуазии и земельной аристократии, кото­рый имел решающее влияние на ход дальнейшего капиталисти­ческого развития Англии. Маркс писал об этом: “Великая загадка... консервативного характера английской революции объясняется длительным союзом между буржуазией и боль­шей частью крупных землевладельцев, союзом, составляющим существенное отличие английской революции от французской, которая путем парцеллирования уничтожила крупное земле­владение. Этот связанный с буржуазией класс крупных зем левладельцев,— возникший, впрочем, уже при Генрихе VIII,— находился... в полном согласии с условиями существования буржуазии. Земельные владения этого класса представляли та деле не феодальную, а буржуазную собственность. Эти землевладельцы, с одной стороны, поставляли промышленной

52 К Маркс }

, t-IjJ.  Ш

41

буржуазии необходимые для существования мануфактур рабочие руки, а с другой стороны, были способны придать сель­скому хозяйству направление, соответствующее состоянию про­мышленности и торговли. Отсюда общность интересов земле­владельцев с интересами буржуазии, отсюда их союз с ней” °3.

В новых, несравненно более сложных условиях должны бы­ли появиться и новые формы правового регулирования отно­шений, складывающихся в хозяйственном обороте. В этот период появления и развития частной собственности, имеющей уже капиталистический характер, эксплуататорские классы нуждаются в правовой регламентации договора как формы, опосредствующей отношения товаровладельцев по поводу дви­жения товаров и оказания хозяйственных услуг.

Имевшиеся в арсенале судов “общего пр'ава” иски “о дол­ге”, “об отчете” и “о соглашении”, защищавшие отдельные договорные обязательства лишь в очень ограниченной мере, не -могли удовлетворить новые потребности развивавшегося капи­тализма. Практика местных и сословных купеческих судов, ко­торая, отступая от строгого формализма судов “общего права”, более широко использовала понятие соглашения и, таким об­разом, удовлетворяла потребности хозяйственного оборота, в новых условиях стала уже недостаточной. Круг отношений, требовавших правового регулирования, настолько расширился и вышел за рамки сословных интересов, что нуждался в общей, а не часЛюй регламентации. Поэтому со второй половины XV, а особенно в XVI и начале XVII в. начинается борьба за при­знание в “общем праве” обязательств, возникающих из нефор­мальных договоров.

Казалось бы, эти условия создавали благоприятную почву для рецепции римского договорного права, т. е. для использо­вания уже готовой, достаточно развитой правовой формы, рас­считанной на широко развитые товарно-денежные отношения на базе частной собственности. Именно по такому пути пошла континентальная Европа, в особенности Франция, где XVI в. был веком подлинного возрождения римского права, очищен­ного от позднейших средневековых наслоений, внесенных глос­саторами и постглоссаторамй. Восстановленные в этот период основные принципы римского трава, особенно в области обя­зательственных отношений, разработанные в дальнейшем в трудах Дома и Потье, были затем закреплены как нормы действующего права в Гражданском кодексе Наполеона, этом классическом кодексе победившей буржуазии.

Однако в Англии развитие права, регулирующего договор-но-обязательственные отношения, шло своим, гораздо более

63 К Маркс и Ф Энгельс. Соч, т 7, стр 222.

42

запутанным и сложным путем; английское право не заимство­вало готовых разработанных форм римского права

Выше мы отмечали, что в XIV и XV вв. заимствованию анг­лийскими судами римского права препятствовала борьба коро­лей с влиянием римско-католической церкви и с церковной юрисдикцией. В дальнейшем эта причина постепенно потеряла свое значение, однако появился новый существенный фактор — обусловленная особенностями экономического развития Англии политическая ситуация, сложившаяся в XVI и особенно в XVII вв. и приведшая к революции.

Для того чтобы понять характер и причины этой политиче­ской ситуации, необходимо вспомнить замечательный анализ взаимоотношений королевской власти и буржуазии, данный в статье Энгельса “О разложении феодализма и развитии бур­жуазии”. Энгельс пишет: “. .во всей этой всеобщей путанице королевская власть .. была прогрессивным элементом,— это со­вершенно очевидно. Она была представительницей порядка в беспорядке, представительницей образующейся нации в про' тивоположность раздроблению на бунтующие вассальные госу­дарства. Все революционные элементы, которые образовыва­лись под поверхностью феодализма, тяготели к королевской власти, точно так же как королевская власть тяготела к ним Союз королевской власти и буржуазии ведет свое начало с Х века; нередко он нарушался в результате конфликтов, да­леко не всегда в течение всех средних веков дело шло этим путем объединения, все же этот союз возобновлялся все твер­же, все могущественнее, пока, наконец, он не помог королев­ской власти одержать окончательную победу, и королевская власть в благодарность за это поработила и ограбила своего союзника”64. История взаимоотношений королевской власти и буржуазии в Англии блестяще подтверждает этот вывод.

В Англии абсолютизм оформился при Тюдорах, к концу XV в. В начале своего развития абсолютизм в Англии, как и в других странах Европы, играл прогрессивную роль. Тюдоры покончили с феодальными усобицами, раздиравшими страну во время длительной войны Алой и Белой розы, добились рос­пуска феодальных дружин, сокрушили экономическую мощь крупнейшего до этого землевладельца Англии — церкви, зе­мельные богатства которой перешли к новому дворянству и буржуазии, отделили английскую церковь от Рима. Тюдоры поощряли развитие новых буржуазных отношений: покрови­тельствовали росту промышленности, торговли, судоходства, исходили в своей внешней политике из охраны интересов английской буржуазии. В этот период первоначального

64 К. Маркс и Ф. Энгельс Соч, т. XVI, ч, I, стр 44'"),

<i3

накопления капитала королевская власть всей силой государи ственного принуждения закрепляла и освещала экспроприа­цию и обезземеливание широких масс крестьянства буржуазией и обуржуазившейся аристократией. Это определило широкую поддержку королевской власти как новым дворянством, так и буржуазией и отразилось на взаимоотношениях королевской власти и парламента.

В начале правления Тюдоров парламент проявлял покор­ность короне: крупные землевладельцы и городская буржуазия поддерживали абсолютизм, видя в нем силу, помогающую им в борьбе за колонии, в эксплуатации трудящихся и лишении их средств производства. Но уже к концу XVI в. начинает сказываться стремление буржуазии и тесно связанных с ней обуржуазившихся групп земельной аристократии ограничить прерогативы королевской власти, обеспечить себе полную сво­боду действий, добиться политического господства. Королев­ская власть, подавляя эти стремления, вступала в конфликт со своим недавним союзником, и в борьбе с ним опиралась на остатки феодальных землевладельцев и особенно на создан­ную и поддерживающую ее часть нового дворянства55. Однако при Тюдорах, очень искусно маневрировавших между отдель­ными группировками и связывавших свои интересы, в основ­ном, с интересами развивающегося капитализма, разногласия между буржуазией и королевской властью не принимали еЩе формы острого конфликта. Лишь к концу царствования Ели­заветы разногласия между короной и парламентом начали принимать острый характер. Но еще задолго до этого оппози-ция к королевской власти проявилась в довольно резкой форме в двух областях: религиозной и правовой. Нас, есте­ственно, 'интересует область права.

2) Отказ судов “общего права” от заимствования института договора из римского права

•

Консервативный характер английской революции, на кото­рый указывал Маркс, нашел, в частности, свое выражение в том, что английская буржуазия всячески старалась доказать “законность” своих притязаний, обосновать их определенным правовым титулом. Она сама отрицала свою революционность',

56 См “История средних в&ков”, т. II. Под ред. С. Д. Сказкина, А. С. Самойло и А. Н. Чистозвонова. М., Госполитиздат, 1954, стр 243—274; Е.А Косминский. Английский абсолютизм. Буржуаз­ная революция в Англии в XVII веке. М, 1940, К. Хил л. Английская ре­волюция ИЛ, М, 1947, стр 52—75; “Английская буржуазная революция XVII века” Под ред Е А. Косминского и Я. А. Левицкого, т. I. Изд-во АН СССР, М, 1954, стр. 74—84; А. Л Мортон. Указ. соч., стр. 190—193.

/i/i

выставляла себя защитницей старинных “прав и свобод”, яко­бы нарушавшихся королевской властью.

В “общем праве”, в старинных англо-саксонских “свободах”, в Великой хартии вольностей, в прецедентах, характеризую­щих примат парламента над королем,— английская буржуазия искала идеологическое оружие для борьбы против королевской власти, против ее стремления превратить Англию в абсолютист­ское полицейское государство по образцу католических аб­солютных монархий 'на континенте Европы. Поэтому суды “общего права” цепко держались за освященное вековыми традициями “общее право”, за прецедент, борясь против про­никновения посторонних влияний в область 'права. В противо­вес судам “общего права”, королевская власть создала свои суды, так называемые “суды королевской 'прерогативы”, с весьма широкой юрисдикцией. Эти суды (Звездная палата, Высокая комиссия, Палата казначейства, Следственный суд и др.) разбирали в основном уголовные дела. В области же гражданского права вмешательство королевской власти осу­ществлялось главным образом через суд лорда-канцлера, дея­тельность которого именно в этот период (в XVI и начале XVII в.) характеризуется особой активностью.

Широкое вмешательство суда лорда-канцлера в отправле­ние правосудия, применение этим судом не норм прецедент-пого, а принципов римского права вызвали сильное противо­действие судов “общего права”, вылившееся, наконец, в от­крытый конфликт 'между главным судьей королевской скамьи Эдвардом Коком и лордом-канцлером Якова I — Эльсмиром. Кок протестовал против вмешательства лорда-канцлера в от­правление правосудия и издания судом канцлера так называе­мых injunctions — предписаний, запрещавших исполнение при­говоров судов “общего права”. Король в этом вопросе, как и в других, встал на сторону лорда-канцлера, обосновывая на основании доктрины об абсолютной и неограниченной власти монарха право последнего через своих слуг вмешиваться в осу­ществление правосудия. Кок был смещен со своего поста, однако 'ни его смещение, ни замена строптивых судей более покорными не могли смягчить остроты обусловленного глубо­кими экономическими причинами конфликта, “Общее право” стало знаменем буржуазии, боровшейся против попыток пре­вращения Англии в абсолютистское полицейское государство.

К концу XVI в. буржуазия окрепла как класс и настойчиво добивалась проведения собственной политики через парламент. Католическая же династия Стюартов ориентировалась на като­лические абсолютистские монархии континента Европы, стре­мясь создать такую же монархию в Англии. Экономические условия и реальное соотношение классовых сил обрекли эту

45

попытку па неудачу, но острая борьба, завершившаяся рево­люционным взрывом, не прекращалась с начала XVII в.

В этой борьбе Стюарты идеологически обосновывали свои претензии положениями естественного права в их абсолютист-ско-монархической интерпретации (нашедшими впоследствии яркое выражение в работах Гоббса) и принципами римского права. Этим принципам английская буржуазия противопоставт ляла свои древние “свободы”, выраженные в “общем праве”. Ее идеологи утверждали, что именно “общее право” должно ограничивать власть монарха; монарх является сувереном' лишь до тех пор, пока он действует в границах, установленных “общим правом”; нарушение этих границ недопустимо и не может быть терпимо даже если совершается королем. Таким образом, в идеологической подготовке английской революции “общее право” сыграло известную роль, противопоставив аб­солютистским концепциям королевской власти национальное право, существенно ее ограничивающее, и подготовляя оппо­зицию принципу неограниченности власти монарха еще до от­крытого конфликта между королем и парламентом.

Конечно, идеологи буржуазии путем толкования суще­ственно изменяли и развивали “общее право”, так как при­способить принципы решений, выносившихся в XIII и XIV вв. по конкретным поводам, к обстановке, сложившейся в XVI и XVII вв , было очень трудно. Вообще следует иметь в виду, что то “общее право”, которое отстаивала судейская оппозиция, а впоследствии и парламент, было не “общим правом”, тво­римым в это время в судах, а его идеализацией, представ­лением добивающейся власти буржуазии о том, каким должно быть “общее право”, которое защищало бы ее классовые ин­тересы.

В действительности же, Стюартам удавалось иногда делать суды “общего права” орудием королевской власти. Яков I и Карл I, нарушая традицию, сохранявшуюся даже при.Тюдо-. pax, неоднократно сменяли судей, добиваясь такого их соста­ва, который обеспечил бы защиту притязаний короля в судах “общего права”. Хотя королю и 'не удалось сделать суды “об­щего права” своим орудием, но многие судьи “общего права” подчинялись желаниям короны; судейские должности продава­лись; подкуп и взятка были таким же распространенным явле­нием, как и в суде лорда-канцлера 5&. Однако подавить судей­скую оппозицию Стюарты все же не смогли. Если многие судьи “общего права” в угоду королю нарушали старинные “свободы” и выносили решения, противоречащие принципам

"ATI Савин Лекции по истории английской революции. Соцэкгиз, М, 1937, стр 123—124 Фактический материал см W. S Holdsworth. Ор cit, v V, р 352—354

46

“общего права”, то друшс, выражая классовые ишорссы бур­жуазии, предпочитали держаться за старые принципы “общего права”, которые к этому времени приняли новую окраску.

Находившиеся в оппозиции судьи были избраны в парла­мент, где принципы “общего права” стали правовой формой, в которую облекались политические требования буржуазного большинства парламента Это большинство, выдвигая новые требования, ссылалось на “традиции”, <на “освященные време­нем” привилегии, создававшиеся в совершенно иных историче­ских условиях В покрытых вековой пылью манускриптах XIII и XIV вв они искали обоснования тех требовании, которые могли появигься лишь в результате возникновения нового, ка­питалистического способа производства 57

В этой обстановке, которая представляла собой идеологи­ческую подготовку английской буржуазной революции, заим­ствование принципов римского права “общим правом” было невозможным Римское право использовалось противниками “общего права” и противопоставлялось последнему как враж­дебная система. Суды же “общего права” и его литература отказывались от принципов римского права Они пытались втиснуть новые отношения в старые, веками вырабатывавшие­ся формы “общего права”, не прибегая к более отвечавшим новым требованиям формам римского права. Это целиком от­носится и к договорному праву. Путем сложнейших казуисти­ческих вывертов и натяжек, создания всевозможных фикций, суды “общего права” создавали свои нормы для защиты нс-формального договорного обязательства

Эта тенденция сохранилась и после победы буржуазии Она отражает общую консервативную направленность англий­ских господствующих классов, их стремление сохранить архаи­ческую внешнюю форму тогда, когда она уже безнадежно устарела Об этой традиции английского господствующего класса Энгельс писал, что в Англии преемственная связь меж­ду дореволюционными и пореволюционными учреждениями и компромисс между крупными землевладельцами и капитали­стами нашли свое выражение в преемственности судебных прецедентов и в. почтительном сохранении феодальных право­вых форм 5а

57 О роли “общею права” в идеологической подготовке английской революции см “Английская буржуазная революция XVII века” Под ред Е А КосминскогоиЯ А Левицкого, т 1,М, стр 145—147, А Н Савин Указ соч, стр 55—57, 120—127, К Хил л Указ соч, сто 63 и след Фактический материал по этому вопросу см W S Holds-worth A History of English Law, v V, р 277—278-, W S Holds-worth Some Makers of English Law, p 87 ft, W J V Wi n d.e.y.er. Op.„ cit, p 170—182 .

68 См К МарксиФ Энгельс Соч , т XVI, ч. II, стр 300

47

Было бы, однако, неправильным считать, что английское договорное право складывалось совершенно изолированно от всяких посторонних влияний, в том числе и от влияния рим­ского права. Маркс и Энгельс, анализируя развитие частного права, писали в “Немецкой идеологии”: “Когда впоследствии буржуазия так усилилась, что государи стали защищать ее интересы, чтобы с ее помощью сокрушить феодальную знать, тогда во всех странах... началось настоящее развитие права, происходившее повсюду, за исключением Англии, на основе римского кодекса. Но и в Англии для дальнейшего развития-частного права (в особенности в той его части, которая отно­сится к движимому имуществу) пришлось обратиться к прин­ципам римского права”59.

В рассматриваемый нами период можно говорить лишь о заимствовании “общим правом” отдельных принципов рим­ского права, особенно в области договора. В последующем, как можно будет убедиться из дальнейшего изложения, влия­ние римского права несколько расширилось.

Таковы в самых общих чертах причины, обусловившие, с одной" стороны, необходимость правовой защиты неформаль­ного договора и, с другой стороны, отказ судебной практики от заимствования понятия договора, разработанного as римском праве. Путь, который прошла судебная практика для того, что­бы в рамках консервативного и формалистического “общего права” разработать систему достаточно гибкой и эффективной правовой защиты неформальных договоров, был необычайно сложен. Это нашло свое отражение во многих особенностях современного английского договорного права.

3) Защита неформальных договоров в судах “общего права” в XIV—XVI вв.

Поиски новой формы иска, которая могла бы быть исполь­зована для защиты обязательств, возникающих из неформаль­ных договоров, были облегчены борьбой судов “общего права” за расширение юрисдикции каждого из них и конкуренцией этих судов с судом лорда-канцлера. Это делало суды “общего права” более гибкими, заставляя их путем сложных приемов толкования находить в своем арсенале какие-то способы защи­ты обязательств из неформальных договоров, так как в про­тивном случае юрисдикция по этому вопросу целиком перешла бы к суду лорда-канцлера.

Буржуазные историки права, рассматривая правовые яв­ления оторванно от исторических и экономических условий, в

59 К Маркс и Ф. Энгельс Соч., т. 3, стр. 63—64.

48.

которых эти явления возникают и развиваются, часто указы­вают на' борьбу судов “общего права” и суда лорда-канцлера за расширение юрисдикции 'как на основную причину появле­ния нового иска, защищающего обязательства из неформаль­ных договоров в “общем праве”60. Несомненно, конкуренция судов “обш,его права” и суда лорда-канцлера в известной мере способствовала признанию неформальных договоров “общим правом”. Однако эта конкуренция не являлась самостоятель­ной причиной, а была обусловлена глубокими экономическими и социальными причинами, на которых мы кратко останавли­вались выше. Являясь их следствием, конкуренция судов сыг­рала известную роль в активизации процесса проникновения понятия договора в “общее право”, однако в эюм процессе она была лишь катализатором.

Иск, который впоследствии превратился в основной способ защиты неформального договора, возник как разновидность иска “о правонарушении” (trespass). \                     ,

Иск “о правонарушении” применялся в различных областях английского права. Предъявление такого иска имело место еще во время Иоанна Безземельного, однако в тот период это было крайне редко, и королевские предписания по иску “о правона­рушении” выдавались лишь в исключительных случаях. В кон­це XIII в. иск “о правонарушении” получает очень широкое распросгранение. Его целью была защита жизни и собственпо-С1И граждан от противоправных посягательств. Появление иска было связано с развитием обмена и товарно-денежных отноше­ний, осуществление которых предполагало хотя бы относитель­ную безопасность  передвижения и жилищ. Первоначально иск применялся в тех случаях, когда личности гражданина (“правонарушение .в отношении личности” — trespass to per­son) или его недвижимому или движимому имуществу (tres­pass to land, to goods) был причинен ущерб в результате не­правомерных насильственных действий, нарушающих “порядок, установленный королем”. Наличие насильственных действии и нарушение установленного порядка представляли необходи­мое условие предъявления иска “о правонарушении”. Это яв­ствует из текста королевского предписания по этому иску61

В первый период своего применения иск “о правонаруше­нии” предъявлялся в случаях серьезных правонарушений. Он

bury. Op. cit"., p. 90—97

01 Текст предписания Appendix I, p. 663—664.

4 Р. О. Халфипа

60 См. П Г. Виноградов. История правоведения М, 1908, стр. 198—199, его же Очерки по теории права М, 1915, стр 135, Р. Winogradoff. Reason and Conscience in Sixteenth-Century Jurispru­dence L., 1908, W. S. Holdsworth. A History of English Law, v. Ill, p 442; v. V, p. 117; Т. F. С. Pluck'net. Op. cit, p. 572; H G Hand-bury. Op. cit., p. 90—97

см. W. S. Holdsworth. Op. cit, v HI,

49

следовательно, его действия могут рассматриваться как “правонарушение применительно к данному случаю”.

В обоих случаях суд удовлетворил требования истцов, ос­новываясь на вине ответчиков. Основанием ответственности служило не невыполнение договора, а вина стороны, выразив­шаяся в определенном действии или бездействии, причинившем вред другому лицу. Наличие соглашения играет здесь вспомо­гательную роль. Для того, чтобы понять эту роль, необходимо учитывать один из основных принципов английского деликт-ного права, сохранившийся до 1945 г., когда он был отменен специальным закономб6. Мы имеем в виду признание в ан­глийском праве вины потерпевшего (contributory negligence) обстоятельством, целиком исключающим ответственность при-чинителя При этих условиях добровольная передача вещи истцом ответчику, впоследствии уничтожившему или повредив­шему вещь, могла бы рассматриваться как вина потерпевше­го, исключающая ответственность причинителя Ссылка на до­говор в этом случае была необходима для того, чтобы дока­зать отсутствие вины потерпевшего. Он вручил свою вещь контрагенту (скот — перевозчику в первом деле, лошадь — ветеринару во втором деле), потому” что последний обязался проявить надлежащее внимание и заботу в отношении вещи. Поэгому ссылка на вину потерпевшего исключается, и причи-нитсль отвечает за действия, совершенные им в нарушение взя­того на себя обязательства.

По причинитель отвечает не только за действие, но и за бездействие. В деле Уолдона против Маршалла лошадь погиб­ла оттого, что ветеринар не лечил ее. В одном решении суда плотник был признан обязанным возместить ущерб, причи­ненный тем, что дождь, проникнув в незаделанные плотником щели в крыше, испортил вещи истца 67.

Принципы, на которых основаны приведенные выше реше­ния суда, были сформулированы главным судьей общих исков Ньютоном в 1436 г. таким образом: “если плотник заключав со мною соглашение о том, что он сделает мне дом хороший, крепкий и определенной формы, а делает дом плохой, непроч­ный и другой формы, я могу предъявить иск “о правонаруше­нии применительно к данному случаю”. Если кузнец заключает со мной соглашение о том, что подкует мою лошадь хорошо и надлежащим образом, а подковывает ее так, что она начи­нает хромать, я могу предъявить иск. Точно так же, если врач принимает на себя лечение моей болезни и дает мне лекар-

66 См Закон об изменении права относительно вины потерпевшего, 1946 r—Law Reform (Contributory Negligence) Act. i^cm 0 W. Holmes. Op. cit„ p. 277, 281, 283

ЗД

^igi У - -

ства, но не исцеляег меня,—я имею право предъявить иск. Точно так же, если человек договаривается со мной о том, что он вспашет мою землю в надлежащий срок и вспахивает ее не вовремя, я имею право предъявить иск. И основанием во всех этих случаях является то, что налицо взятая на себя обязанность и определенные фактические обстоятельства, кро­ме одной договоренности... Во всех этих случаях истцы потер­пели ущерб” 68.

Нетрудно заметить, что здесь сведены воедино различные основания ответственности В примере с кузнецом и плотни­ком — вред причинен вследствие ненадлежащего исполнения договора ответчиком, вследствие его небрежности или неком­петентности. В примере с врачом вообще нельзя говорить о причинении вреда и даже о неисполнении договора, так как больной мог не выздороветь по причинам, не зависящим от ле­чения И, наконец, в примере с работником, обязавшимся вско­пать землю в определенное время, ущерб причинен неиспол­нением договора.

В XIV и отчасти в XV в. суды защищали потерпевшего лишь в тех случаях, когда ненадлежащим исполнением догово­ра был причинен ущерб, и при наличии вины обязанного лица. Основанием ответственности было виновное причинение вре­да, а договор играл вспомогательную роль, обосновывая лишь наличие обязанности, при исполнении которой был причинен ущерб. Таким образом, иск оставался пока в рамках деликт-ной ответственности. Право еще не давало защиты неформаль­ному договору; оно лишь в некоторой мере защищало сторо­ну в договоре от недобросовестности контрагента, причиняю­щего ущерб своими неправомерными действиями при исполне­нии договора.

В ряде типичных для этого периода казусов, когда иск предъявлялся плотнику, обязавшемуся по неформальному со­глашению построить дом к определенному сроку и не испол­нившему договор, суды отказывали истцам в защите, указывая па то, что истец ссылался на соглашение, но не предъявляет договора за печатью. В одном из таких дел истец в защиту своих требований привел тот аргумент, что если бы плотник построил дом плохо, то суд возместил бы ему причиненный ущерб, но почему-то отказывает ему в том случае, когда плот­ник совсем не построил дом. На это судья возразил: “Конечно, в этом случае (если бы дом был построен плохо.— Р. X.) вы могли бы предъявить иск, потому что он отвечал бы за зло, которое он вам причинл. Но если человек договорился с ва­ми и ничего не делает во исполнение договора, как можете

68 W S Holdsworth Op cit, v III, p 430

53

\ был альтернативным иском к обвинению в фелонии и носил I уголовный характер. Однако он предоставлял значительные преимущества потерпевшему по сравнению с обвинением в фе­лонии благодаря возможности получить возмещение причи­ненного ущерба 62. Этим объясняется быстрое и широкое рас­пространение этого иска, а также его применение в области регулирования гражданских отношений. Здесь иск “о право­нарушении” сыграл огромную роль. Он лег в основу создания деликтного права Англии. В настоящее время trespass являет-. ся одним из основных видов гражданского правонарушения. Кроме того, в результате сложного и длительного пути разви­тия этот иск положил начало общему понятию договора.

Широкое развитие иска “о правонарушении” и распростра­нение его на такие отношения, для регулирования которых он первоначально совершенно не предназначался, оказалось воз­можным вследствие введения иска “о правонарушении приме­нительно к данному случаю” (action on trespass on the case).

Иски “применительно к данному случаю” были разрешены во второй половине XIII в. при Эдуарде I и подтверждены Вестминстерским статутом. Целью этих исков было 'приспособ­ление жесткого и формального “общего права” для удовлетво­рения новых потребностей хозяйственного оборота. Основные формы королевских предписаний и исков складывались в XII—начале XIII в. и не могли охватить всего многообразия развивающихся новых отношений. Чтобы не лишать эти от­ношения судебной защиты, закон установил, что в ситуациях, которые в принципе сходны со случаями, предусмотренными в существующих исках, и требуют такой же формы правовой за­щиты, но не вполне совпадают с составом, предусмотренным формулой иска, королевское предписание может быть выдано “применительно к данному случаю”63.

Право выдавать предписания “применительно к данному случают было ограниченным. Однако появление связанных с этими предписаниями исков имело большое значение для раз-

62 См W S Н о 1 d s w о г t h. Op. cit., v. II, p. 364—365. См также G R. Y. R ad cliff and G. Gross. The English Legal system. L„ 1954, p. 86—88

63 П Г. Виноградов указывает, что эти иски “не вполне принесли те плоды, каких можно было бы ожидать от этой формы судопроизводства” и считает, что решающую роль в развитии большей части институтов английского права сыграл суд канцлера (П. Г. Виноградов. Очерки по теории права, стр. 134—135). Английские авторы, напротив, придают большое значение введению исков “применительно к данному случаю” (см. например, О W. Но lines. Op. cit., р. 274; W. S. Holdsworth. Op. cit., v. II, p. 3.65, W. J. V. Windeyer. Op. cit, p. 87—88). Факты из истории развития договора показывают, что именно в этой области появ­ление таких исков сыграло очень большую роль.

50

вития понятия правонарушения. Первоначальная формула иска “о правонарушении”, как мы видели выше, могла охватить лишь сравнительно небольшой круг правонарушений, так как для состава, предусмотренного формулой иска, требовалось наличие насильственных действий и нарушение установленно­го королем порядка. Между тем вред мог быть причинен и при отсутствии этих моментов: без насильственных действий или в результате бездействия лица. После издания Вестминстерско­го статута об исках “применительно к данному случаю” суд мог предоставить защиту потерпевшему и при наличии такой ситуации, установив, что здесь имело место “правонарушение применительно к данному случаю”.

Иски “о правонарушении применительно к данному слу­чаю” получили широкое распространение во второй половине XIV в. Этими исками защищались интересы лиц, которым был причинен ущерб любым противоправным действием или без­действием другого лица. При такой широкой трактовке поня­тия правонарушения, последнее могло быть распространено и на те случаи, когда вред был причинен лицу ненадлежащим исполнением или неисполнением договора. Действительно, на­чиная со второй половины XIV в., иски “о правонарушении применительно к данному случаю” начинают применяться и тогда, когда вред был причинен ненадлежащим исполнением договора. Одним из первых случаев такого применения указан­ного иска является дело о Гамберском пароме (Humber Fer­ry Case) 64.

Обстоятельства дела таковы: ответчик взялся перевезти скот истца через реку; при этом он перегрузил паром, так что паром опрокинулся и скот погиб. Ответчик, отрицая свою ви­ну, ссылался на отсутствие формального соглашения с истцом. Суд не принял этого возражения и установил, что здесь имело место правонарушение, хотя и не реальное, но подпадающее под действие иска о “правонарушении” (constructive trespass).

Другим подобным случаем является дело Уолдопа против Маршалла (Waldon v. Marshall, 1369) 65. В этом случае от­ветчик—ветеринар—взялся вылечить лошадь истца. Вслед­ствие небрежности ветеринара лошадь пала. Собственник ло­шади предъявил иск о возмещении ущерба, причиненно­го небрежностью ветеринара. Суд признал, что гибель ло­шади произошла вследствие неосторожности ветеринара и,

64 Плакнет датирует этот казус 1348 г. (Т. F. С. Plucknet Op. cit,.p. 415); Голдсуорт, подробно описывая этот казус, не датирует его (W. S. Holdsworth Op. cit., v. Ill, p. 430). Кроме этих работ, описа­ние казуса см. О. W. Н о I m е s. Op. cit, р. 276; Н Potter Op. cit., р. 396; M. Rheinstein. Op. cit„ S. 24.

65 Ibid.

51

вы предъявлять к нему иск без докуменга за печагью?”86. Та­ким образом, можно считать установленным, что “общее пра­во” в XIV и XV вв. еще не признает ответственности за ущерб, причиненный неисполнением неформального договора, однако такому договору начинает придаваться некоторое значение.

Известное влияние на развитие понятия договора оказала другая разновидность иска “о правонарушении” — иск “об об­мане, применительно к данному случаю” (deceit on the case). Этот иск, появившийся впервые в начале XIII в. как иск, на­правленный против процессуальных нарушений, в дальнейшем вследствие введения “исков применительно к данному случаю” мог быть использован для гораздо более широкого круга от­ношений. В конце XIV и XV в. он широко применялся в слу­чаях ответственности продавца за качество проданного това­ра. Предъявление такого иска допускалось только при нали­чии гарантии продавца за качество товара, но гарантия могла быть дана в любой форме, даже в устной; требовалось лишь, чтобы ода была явно выражена. Таким образом, еще в одном случае “общее право” начинает придавать значение нефор­мальному договору, и последний получает некоторое, пока еще ограниченное, признание.

В XV в. суды “общего права” под давлением обстоятельств, на которые указывалось выше, делают дальнейший шаг на пути распространения иска “о правонарушении” не только на случаи, юогда вред причинен недобросовестными действиями одной из сторон при исполнении договора, но и на те случаи, когда одна из сторон, не исполняя договора, причиняет этим уоытки другой стороне. Необходимость такого расширения сферы применения иска “о правонарушении” обосновывалась многими судьями “общего права”.

Так, судьи суда общих исков Пастон и Джейн, рассматри­вая в 1436 г. спор о неисполнении договора, высказались в том смысле, что иск “о правонарушении применительно к данному случаю” может быть применен и тогда, когда лицу был при­чинен ущерб вследствие неисполнения договора. При разби­рательстве этого дела судья Пастон заявил: “...если в гостини­це кузнец договаривается со мной о том, что он подкует мою лошадь, но не выполняет этого, и я уеду дальше, а моя лошадь не подкована и из-за этого получает увечье,— я могу предъ­явить иск. Точно так же, если вы, будучи юристом, берете на себя ведение моего дела и не выполняете своего обязательства или выполняете его не так, как мы договорились, и я проиг­рываю дело, я могу предъявить иск”. Судья Джейн, согла­шаясь с Пастоном, добавляет: “...если кузнец не подковал

69

W S Holdsworth. Op. cit, v III, p '432—434

54

моей лошади, я могу предъявить к нему иск в 1акой же мере -как если бы он подковал и поранил ее при этом, потому что все это зависит от нашего соглашения и является только до­полнением к нему. А поскольку я могу предъявить иск на ос­новании того, что является только дополнительным, то я могу предъявить иск и на основании того, что является главным” 70.

Такой же точки зрения придерживались и некоторые дру­гие судьи. Но эти мнения не были господствующими. Прак­тика “общего права” еще не предоставляла судебной защиты неформальному договору вообще, но она придала такое широ­кое толкование искам “о правонарушении применительно к данному случаю”, что часто сторона в договоре могла найти удовлетворение, если ей был причинен ущерб неисполнением договора. Однако для этого было необходимо не простое неис­полнение договора, но и некоторое недобросовестное действие обязанной стороны, которое исключало бы возможность испол­нения договора в дальнейшем. Именно это недобросовестное действие стороны и служило основанием для иска “о правона­рушении применительно к данному случаю” или “об обмане применительно к данному случаю”. Основными казусами, оп­ределившими эту линию судов “общего права”, являются дело Сомертона (1433) и дело Дойта (1442).

Обстоятельства дела Сомертона несложны. Истец догово­рился с ответчиком о том, что последний за обусловленное вознаграждение будет его поверенным в переговорах о покуп­ке имения. Ответчик вместо этого стал поверенным другого лица, рассказал ему все секреты своего первого доверителя и купил имение для второго доверителя.

Это дело вызвало оживленное обсуждение, в ходе которого высказывались различные мнения. Отдельные судьи считали, что иск “об обмане применительно к данному случаю” мог ^быть применен здесь в силу того, что ответчик, согласившись за вознаграждение стать поверенным истца в определенном деле, взял на себя гарантию за исход этого дела. Это мнение было отвергнуто, так как большинство судей признало, что если бы поверенный выполнял свои обязанности добросовест­но, но имение все-таки не было бы куплено по независящим от него причинам, к нему нельзя было бы предъявить иск. Не была также принята и другая точка зрения, заключавшаяся в том, что поскольку ответчик взял на себя выполнение опре­деленных действий, он тем самым гарантировал выполнение этих действий; несоблюдение гарантии является основанием для предъявления иска “об обмане применительно к данному случаю”. Эта точка зрения была отвергнута именно потому,

70 W. S Holdsworth Op cit, v III, p 434.

чго суд нс желал предоставить защиту неформальному дого­вору. Приняв эту точку зрения, суд тем самым признал бы действительность обязательства, возникшего из соглашения, не оформленного как договор за печатью, что противоречило бы традиционным положениям “общего права”. Поэтому суд признал единственным основанием ответственности поверен­ного — его переход к другому доверителю.

Однако, хотя судьи в решении по э'юму делу еще раз под­твердили, что “общее право” не защищает неформальный до­говор, и отказались признать последний основанием отвс^т-вснностп, они все же сделали известную уступку требованиям нарождающегося капиталистического оборота, признав, что взятая на себя по неформальному соглашению обязанность делает неправомерными действия обязанного, препятствующие выполнению им этой взятой на себя обязанности. Учитывая консервативность и очень медленные темны развития “общего права”, такое решение следует признать значительным шагом на пути к признанию неформального договора71. '

Еще ярче выразилась новая позиция судов “общего'права” в решении по делу Дойта. Если в деле Сомертона можно го­ворить о каком-то правонарушении, помимо неисполнения до­говора, выразившемся в том, что поверенный передал второ­му доверителю секреты парного, то в деле Дойта “правона­рушение” ответчика состояло именно в неисполнении нефор­мального договора.

Дело заключалось в следующем: истец договорился с от­ветчиком, Дойтом, о покупке у него определенного участка земли за 100 ф. ст., деньги были уплачены, но ответчик пере­дал право на землю другому лицу. Истец предъявил иск “об обмане”. Дело вызвало чрезвычайно оживленные прения и было перенесено из суда королевской скамьи, где оно слуша­лось, в палату казначейства, служившую высшей инстанцией для судов “общего права”. При обсуждении дела высказыва­лись мнения о том, что истец не имеет основания для иска, поскольку у него не было формального соглашения с ответчи­ком. Однако большинство судей признало, что ответчик взял на себя определенную обязанность и своими действиями ли­шил себя возможности 'выполнить эту обязанность, причинив тем самым ущерб истцу. Потому он обязан возместить истцу причиненный ущерб.

Таким образом, суд здесь признал обязанность, аытекаю-щую из неформального договора. Мы не будем останавливать­ся на искусственной и запутанной аргументации судей 'в этом

71 Анализ этого казуса см. W. S. Holds-worth. Op. cit, v III, р. 432—434; Т. F. С Plucknet. Op. cit., p. 572; H. Potter Op cit p. 397. 56

деле. Для нас важно лишь ю, чю суд признал правонаруше­нием — “обманом” — неисполнение обязательства ло нефор­мальному договору при том условии, что обязанный своими действиями сделал невозможным исполнение договора в даль­нейшем. Отсюда остается только один шаг до признания пра­вовой защиты неформального договора во 'всех случаях72. Иски, аналогичные иску по делу Дойта, начинают очень ча-clo встречаться во второй половине XV в. и получаю г едино­образное разрешение. Собственника земли признают ответст­венным за нарушение возникшей из неформального договора обязанности передать землю лицу, с кочорым был заключен неформальный договор 73.

Таким образом, к концу XV в. из исков “о правонаруше­ниях применительно к данному случаю” выделяется группа исков, которая может быть объединена одним общим призна­ком. Это — иски, в которых основанием ответственности яв­ляется невыполнение или ненадлежащее выполнение лицом обязанности, которую он взял на себя (“принял на себя” — assumpsit — по выражению, принятому в правовой литерату­ре и судебных решениях того времени) по неформальному до­говору 74. Эти иски получают название исков “о принятом на себя”. Они и явились основной формой правовой защиты неформального договора.

4) Иск “о принятом на себя”

Вначале иски “о принятом на себя” защищали далеко не все виды неформальных договоров. Для предъявления иска “о принятом на себя” необходимо было, чтобы одна из сторон исполнила свое обязательство по договору и причиненный ей ущерб заключался бы в том, что она не получила соответству­ющего исполнения от другой стороны. Таким образом, иск “о принятом на себя” первоначально защищал только интере­сы стороны, исполнившей свое обязательство по договору, и обеспечивал в той или иной форме компенсацию исполненного. Этот иск не давал, однако, защиты в случаях так называемых executory contracts, т. е. договоров, подлежащих исполнению, но"ещ& не "исполненных ни одной из сторон. Если одна из сторон, рассчитывая на исполнение договора другой стороной,

72 Изложение споров и аргументации судей см. G. Gardner, A Selection of Cases and Materials on the Law of Contracts. Cambridge, Mass, USA, 1938, p 11—14.

73 См. M. R h e i n s t e i n. Oip. cit, S. 28.

74 По выражению судьи Ньютона при обсуждении дела Сомертона Ото—иск о правонарушении применительно к данному случаю, но он звучит как иск из договора” (W. S. Holdsworth. Op. cit., v. Ill, р. 433).

57

несла какие-либо расходы, а впоследствии договор не был-исполнен, то получить возмещение этих расходов, если их со­вершение не составляло исполнения договора, сторона по иску “о принятом на себя” не могла. Судьи заявляли, что в этом случае сторона основывалась на соглашении, а соглашение должно было быть только формальным. Оснований для иска “о принятом на себя” в этом случае не находили. Но такое положение создавало серьезные неудобства.

Развивавшийся капиталистический оборот требовал опре­деленной устойчивости, достижимой лишь при условии широ­кой защиты договорных обязательств, без тех ограничений, которые устанавливал иск “о принятом на себя”. Суд лорда-канцлера, широко применявший положения римского и кано­нического права об обязательности исполнения договора, располагал юридико-техническими средствами для удовлетво­рения этих требований. Еще в конце XIV в. этот суд удовлетво­рил претензию истца, который требовал от ответчика возмеще­ния издержек, понесенных им в расчете на выполнение заклю­ченного им с ответчиком неформального договора (расходы на поездку к месту заключения договора, 'на консультацию юристов) 75.

Судам “общего права” угрожала серьезная опасность по­терять юрисдикцию в области регулирования отношений, вы­текающих из неформального договора. В XV и XVI вв. суд лорда-канцлера развивает большую активность в этой области. К этому времени суд лорда-канцлера, введя новый институт доверительной собственности (trust), уже успел захватить зна­чительную часть юрисдикции судов “общего права” в области регулирования отношений собственности. Наученные опытом суды “общего права”, конкурируя с судом лорда-канцлера, пытаются найти средства защиты неформального договора. Таким средством является дальнейшее расширение > сферы действия иска “о принятом на себя”.

До этого времени, как указывалось- выше, “общее право” игнорировало соглашение сторон (если оно не было оформлено в виде документа за печатью) как основание возникновения обязательства. Основанием иска признавался ущерб, причи­ненный стороне, исполнившей свое обязательство по договору, неисполнением обязательства другой стороной.   Но уже в 1555 г. в деле Пека против Редмена (Pecke v. Redman) было установлено, что договор, еще не исполненный, но под­лежащий исполнению может защищаться иском “о принятом на себя”. Через три года, в деле Норвуда против Рида (Nor­wood v. Reed, 1558) это положение был сформулировано в

Ор. ^"р.^'^"" ор' cit- Р- 10; см- также т- F. С. Plucknet.

П8

категорической форме: “каждый договор, Подлежащий испол­нению, сам по себе представляет принятое на себя обязатель­ство” 76.

Этот принцип был в еще белее широком смысле сформули­рован в следующем году, в деле Стрэнгбороу и Уорнера (Strangborough and Worrier's case, 1589). В решении по этому делу было прямо указано: “Обещание, данное в обменяна обе­щание, может служить основанием иска” 77. Здесь впервые ясно декларирована защита договора как такового. Основанием иска признается обязательство, возникшее в силу соглашения сторон, хотя бы ни одна из сторон не приступила еще к испол­нению договора. Суд требует возмещения убытков, причинен­ных неисполнением договора, независимо от того, возникли ли эти убытки в связи с тем, что понесшая их сторона исполнила свое обязательство, или по другим причинам. Таким образом, иск “о принятом на себя” теряет последние следы своего происхождения из деликтных исков и превращается в иск, защищающий договорное обязательство вообще.

Большое значение для развития иска “о принятом на себя” и превращения его в иск, защищающий договорное обязатель­ство, имело появление такой его разновидности, как иск “о принятом на себя платеже долга” (indebitatus assumpsit) 78. До середины XVI в. иск “о принятом на себя” не предъявлял­ся в тех случаях, когда интересы истца могли защищаться предъявлением иска “о долге”. Например, продавец движимой вещи, передавший ее покупателю и не получивший платежа, не мог предъявить иск “о принятом на себя”; он мог предъ­явить иск лишь “о долге”. Однако, как было указано выше, иск “о долге” представлял значительные неудобства для истца, лишая его зачастую защиты по чисто формальным соображе­ниям, несмотря на наличие у него субъективного права. Раз­вивающийся капиталистический оборот не мог удовлетвориться таким положением.

Поэтому в начале XVI ,в. появляются попытки предъявлять иски “о принятом на себя” и в тех случаях, когда интересы истца могли защищаться иском “о долге”. Для этого требова-

76 W. S. Holdsworth. Ор. cit., v. Ill, р. 444—445; Т. F. С. Р 1 ч с k-net. Ор. cit., р. 575 ff.; M. R'neinstein, Ор. cit., S. 32.

77 Ibid.

78 Переводы названий исков, даваемые в нашей работе, в том числе и настоящего термина, в значительной степени условны. Невозможно буквально перевести терминологию, создававшуюся в XII—XV вв. на испорченном французском (называемом в английской литературе “юриди­ческим французским”) языке и латыни. Мы старались дать перевод наи­более близкий по смыслу. П. Г. Виноградов переводит термин “assumpsit” как иск “р предпринятом” (П. Г. Виноградов. История правоведе­ния, стр. '199).

59

лось, чюбы должник официально взял на себя обязательство уплатить долг. Это обязательство и было тем принятым на себя (assumption), для принуждения к исполнению которого предъявлялся иск. Однако и этого было недостаточно для удовлетворения потребностей развивающегося капиталистиче­ского оборота. Известное влияние на расширение области правовой защ1пы новых отношений оказала конкуренция судов “общего права” между собой, их борьба за юрисдикцию.

Дело в том, что иск “о долге” как чисто гражданско-пра-вовой иск мог предъявляться только в суде общих исков; иск же “о принятом на себя” как деликтный, стоящий на грани гражданского и уголовного права, мог предъявляться и в суде королевской скамьи. Судьи суда королевской скамьи, желая расширить свою юрисдикцию, начали/принимать к рас­смотрению иски о платеже денежной суммы как иски “о при­нятом на себя”. При этом не требовалось наличия специального обязательства должника уплатить долг. Наличие долга начало рассматриваться как подразумеваемое обяза­тельство уплатить его. Посредством этой фикции судьи суда королевской скамьи включили в сферу своей юрисдикции и в область применения иска “о принятом на себя” такие обяза­тельства, предметом которых был платеж денежной суммы.

В деле Эдвардса против Бэрра (Edwards v. Burre, 1573) судья заявил, что суды королевской скамьи рассматривают су­ществующий долг как принятое на себя должником подразу­меваемое обязательство (assumption in law) уплатить его, Дело Эдвардса против Бэрра стало руководящим казусом (leading case) по этому вопросу, и кредиторы начали широко пользоваться гораздо более простым и удобным в процессу­альном отношении иском “о принятом на себя”, вместо "иска “о долге”. Однако суд общих исков все еще категорически отказывал в признании иска “о принятом на себя” в тех слу­чаях, когда мог предъявляться иск “о долге”. Предъявление иска “о принятом на себя” в этих случаях допускалось лишь тогда, когда истец мог доказать, что должник взял на себя специальное обязательство уплатить долг.

Проявляя такой формализм в вопросе об иске “о принятом на себя платеже долга”, суд общих исков в других случаях очень широко предоставлял защиту неформальным договорам. Так, в деле Эдмондса (Edmonds case, 1586) суд общих исков удовлетворил требования истца, хотя с традиционных позиций “общего права” не было никаких оснований предоставлять истцу судебную защиту.

Обстоятельства этого дела таковы: ответчик, будучи несо­вершеннолетним, просил истца поручиться за него в платеже 30 шиллингов, которые он взял взаймы у третьего лица. Истец

60

поручился за него и, так как ответчик не уплатил свой долг в срок, покрыл за него долг кредитору. Когда ответчик до­стиг совершеннолетия, истец напомнил ему о своем поручи­тельстве и просил вернуть уплаченную им сумму; ответчик обещал ее возвратить. На основании этого обещания исгец предъявил иск “о принятом на себя”.

Суд решил дело в пользу истца, указав, что, хотя здесь нет немедленного встречного удовлетворения, которое могло бы служить основанием возникновения "обязатсльсгва otbci-чика, 'но все обстоятельства дела дают возможность устано­вить, что иск обоснован. Таким образом, в этом деле суд на­столько далеко пошел в защите договорного обязательства, что признал действительным договор, основанный на встреч­ном удовлетворении, имевшем место в прошлом (past consi­deration), что далеко не всегда делают современные англий­ские суды79.

Выше уже говорилось, что в вопросе об иске “о принятом на себя платеже долга” суд общих исков был непреклонен, отказывая в защите самых бесспорных требований. Такая по­зиция суда общих исков облегчалась тем, что в палате казна­чейства (Exchequer Chamber), куда можно было обжаловать решение суда королевской скамьи, заседали только судьи суда общих исков и бароны казначейства; представителен же суда королевской скамьи в палате не было. Поэтому палата систе­матически отменяла все попадавшие к ней в порядке обжало­вания решения, в которых применялся принцип indebitatus assumpsit.

Так, в деле Мэйларда против Кестера (Maylard v. Kester, 1601) палата казначейства отменила решение суда королев­ской скамьи, вынесенное при следующих обстоятельствах-истец по заказу ответчика изготовил и передал ему партию шерстяной одежды на общую сумму 160 шиллингов. Посколь­ку ответчик не уплатил за одежду, истец предъявил иск “о принятом на себя”, который был удовлетворен. Палата каз­начейства отменила это решение на том основании, что здесь должен был быть предъявлен иск не “о принятом на себя”, а “о долге” 80.

Недопущение иска “о принятом на себя” в тех случаях, когда мог применяться иск “о долге”, создавало серьезные неудобства для капиталистического оборота. Почти всегда,

79 Изложение учения о встречном удовлетворении, имевшем место в прошлом, см. в гл. III настоящей работы. Отчет о деле Эдмондса см. G. Gardner Op. cit, р. 19.

80 См. G. Gardner. Op- cit, p. 20, W. S Hо 1dbwоrth. Op cit, v. Ill, p. 223—224.

когда предметом обязательства был платеж денежной суммы, кредитор был вынужден либо подчиняться сложной, -архаиче­ской процедуре 'иска “о долге”, либо, предъявляя иск “о при­нятом на-себя платеже долга” в суде королевской скамьи, под­вергаться риску отмены решения в палате казначейства, как бы ни было бесспорно его притязание.

Такое положение долго продолжаться не могло. Признав в принципе консенсуальные договоры и создав определенную форму правовой защиты неформального договора, суды “об­щего права” должны были быть последовательны и не исклю­чать из круга защищаемых ими отношений значительной груп­пы договоров, предметом которых является платеж денежной суммы. Этого требовали интересы буржуазии и крупных зем­левладельцев.

I    И действительно, в 1602 г. по одному, довольно типичному делу, было вынесено согласованное принципиальное решение всех судей “общего права” и баронов казначейства. Это-— многократно описанное в английской правовой литературе решение По делу Слэйда (Slade's case, 1602). Обстоятельства этого дела очень несложны: истец — Слэйд договорился с ответчиком о продаже ему на корню пшеницы и ржи. Первый платеж должен был состояться в день 'Иоанна-Крестителя, но покупатель не уплатил денег. Истец предъявил иск “о при­нятом на себя платеже долга” в суде королевской скамьи. Ответчик, возражая против этого иска, настаивал на том, что­бы в суде общих исков был предъявлен иск “о долге”.

Поскольку по аналогичным делам суд королевской скамьи, с одной стороны, и суд общих исков и палата казначейства,— с другой, выносили противоположные решения, было приз­нано необходимым обсудить этот вопрос в палате казначейства. В обсуждении принимали участие все судьи “общего права” и бароны казначейства. Этот вопрос обсуждался также и в судейском подворье (Serjeant Inn), где Кок выступал за истца, а Бэкон за ответчика. Восторжествовала, по совершен­но понятным причинам, точка зрения суда королевской скамьи, причем решение вопроса было подробным и развернутым, так что основные пункты его послужили базой для дальнейшего развития договорного права.

Основные положения, установленные этим решением, сле­дующие: 1) Иск “о принятом на себя платеже долга” приз­нается как альтернативный к иску “о долге”. Благодаря этому кредитор всегда может избрать гораздо более рациональный иск “о принятом на себя”. 2) Истец по иску “о принятом на

, себя платеже долга” может требовать не только покрытия причиненных ему неисполнением договора убытков, но и ос­новную сумму долга, если ему таковая причитается. 3) Осно-

02

ванием возникновения обязательства признается договор — соглашение сторон.

В решении указано: “каждый, подлежащий исполнению договор включает в себя принятие обязательства, так как если кто-либо соглашается уплатить деньги или передать вещь, он тем самым берет на себя обязательство или обещает уплатить или передать, и поэтому если кто-либо продает товар другому и соглашается передать его в определенный день в будущем, а другой за это соглашается уплатить определен­ную сумму в такой-то день,—,в этом случае обе стороны могут предъявить иск “о долге” или иск “о принятом на себя при­менительно к данному случаю”, так как взаимное соглашение обеих сторон само по себе дает основание для взаимных исков” 81.

Основное значение этого решения в том, что им была установлена судебная защита неформального договора, обеща­ния (promise) .сторон. Именно поэтому дело Слэйда можно рассматривать как поворотный момент, начиная с которого неформальный договор получает безусловную правовую за­щиту в английском праве. Очень скоро после дела Слэйда “общее право” делает еще один шаг, направленный на рас­ширение круга защищаемых правом неформальных договоров, признав так называемые подразумеваемые договоры (implied contracts).

В переводе на язык современного буржуазного права под­разумеваемый договор этого периода может быть приблизи­тельно обозначен как договор, заключенный путем конклю-дентных действий. Наличие подразумеваемого договора при­знавали в тех случаях, когда стороны, не заключив предварительного соглашения, совершали такие действия, из которых можно было сделать вывод об их намерении создать взаимные права и обязанности. Классическими примерами подразумеваемых договоров в этот период считались отноше­ния содержателей гостиниц и постояльцев.

В 1587 г. в деле Юнга и Эшборнгэма (Young and Ashburnham's case) суд общих исков отказал хозяину гостиницы в удовлетворении требования, предъявленного им к некоему сельскому джентльмену, остановившемуся в гости­нице со своими слугами и лошадьми, но не оплатившему помещения, питания и корма для лошадей. Основанием для отказа послужило отсутствие соглашения истца и ответчика, не дававшее возможности истцу точно установить сумму дол­га, вследствие чего не мог быть предъявлен иск “о долге”. В 1609 г. в аналогичном деле Уорброка против Гриффина

81 Анализ этого казуса см W. S. Н о 1 d s w o r t h. Op. cit, v. Ill, p. 445_446; T. F. С P 1 u с k n e t Op. cit., p. 575—577.

63

(Warbrock v. Griffin) суд вынес прямо противоположное ре­шение, установив, что на хозяине гостиницы лежала обязан­ность предоставить помещение и питание постояльцу и его коню, а постоялец обязан был уплатить за это82.

В дальнейшем практика пошла по пути расширения сферы применения понятия подразумеваемого договора, устанавли­вая его наличие в отношениях заказчика и подрядчика, комиссионера и комитента, доверителя и поверенного, а позд­нее (в XVIII в.) —в отношении исполнившего свое обязатель­ство поручителя и главного должника, хотя бы все перечис­ленные отношения возникали 'без предварительного соглаше­ния сторон.                 ' -

В деле шести плотников (The six Carpenters case, 1910) было установлено, что “специальный” договор (special con­tract; под этим термином здесь понимается'подразумеваемый договор) имеет место во всех случаях, когда стороны не дого­ворились об оплате услуг, оказываемых одной стороной, но такие услуги фактически были оказаны. Приведя пример из области отношений подрядчика и заказчика, один из судей указал: “...передача портному материала для того, чтобы он сделал из него одежду, является достаточным доказатель­ством наличия такого “специального” договора, так как закон его подразумевает; и если портной слишком дорого оценит свою работу и приклад, то присяжные смогут уменьшить сум­му, и истец получит столько, сколько они сочтут разумным, и не сможет предъявить иск на остальную сумму” 83.

Практика судов “общего права” по этому и аналогичным делам положила начало учению о подразумеваемом договоре и о справедливом вознаграждении (quantum meruit), которое должна получить сторона, исполнившая обязательство и не договорившаяся предварительно о размерах оплаты за оказы­ваемые ею услуги. Таким образом, круг защищаемых “общим правом” договорных отношений еще более расширяется.

Однако для того, чтобы неформальный договор полностью получил надлежащую правовую защиту, необходимо было уничтожить последние следы деликтного происхождения иска “о принятом на себя”, который оставался основным средством защиты неформального договора. Иск “о принятом на себя” как деликтный первоначально был личным иском; он мог быть предъявлен только к виновнику причиненного ущерба, а не к его правопреемникам. Если виновник умирал, потерпевший не мог предъявить иск к его наследникам. В этом случае действовало правило: “личный иск умирает вместе с лицом”

82 См G. Gardner. Ор. cit, р. 16, 23; W. S. Holdsworth. Op. cit, v. Ill, p. 447.

83 G. Gardner. Op. cit., p. 24.

64

В XVI в. практика судов “общего права” в эгом вопросе стала неустойчивой. В большинстве случаев ответственность наследников по обязательствам 'наследодателя из неформаль­ного договора отвергалась, но в отдельных случаях такая ответственность признавалась. В конце XVI в. суд королевской скамьи, бывший инициатором превращения иска “о принятом на себя” в общую форму защиты договора, стал на точку зрения признания ответственности наследников, но соответ­ствующие решения этого суда отменялись палатой казначей­ства 84.

Поворотным пунктом в этом вопросе было упомянутое выше дело Слэйда. Вскоре после него, в деле Пингчона (Pin-chon's case, 1612) суд признал, что иск “о принятом на себя” может быть предъявлен и к наследникам ответчика на том основании, что он является таким же договорным иском, как иск “о соглашении”85. Таким образом, и эта помеха в пра­вовом регулировании отношений капиталистического оборота была преодолена.

5) Создание института договора в английском гражданском праве

Подводя итог истории развития иска “о (принятом па себя”, можно констатировать, что уже в первой четверти XVII в. “общее право” Англии создало в интересах буржуазии само­стоятельную, единую и гибкую форму защиты реального и консенсуального договоров. К этому времени архаические иски “о долге” и “об отчете” были совершенно вытеснены из прак­тики. Сохранились лишь иск “о соглашении”, используемый для защиты формального договора, и иск “о. принятом на себя”, превратившийся в универсальное средство защиты не­формального договора.

“Общее право” выработало таким образом свой институт обязательственного договора. Некоторые элементы его были заимствованы из римского права, в частности самое понятие соглашения сторон как юридического факта, порождающего права и обязанносги. Но это заимствование не было непосред­ственным; оно осуществлялось в борьбе против принципов римского права и обусловливалось только тем, что римское договорное право было рациональной и адэкватной формой для отношений обмена свободных товаровладельцев в услови­ях частной собственности. Многие особенности английского

84 См. W. S. Holdsworth. Op. cit, v. Ill, P. 451—452. as Ibid., p. 452.

5 Р. О. Халфина

65

договорного права, сохранившиеся и до настоящего времени, обязаны своим существованием именно Своеобразной, и слож­ной истории развития договора в английском гражданском праве.

В первой четверти XVII в. заканчивается период формиро­вания института договора в английском праве. В дальнейшем договорное право продолжало развиваться, стремясь удовле­творять вновь возникающие потребности капиталистического ; оборота и требования господствующего класса. I   Большое значение для дальнейшего развития английского ' договорного права имело поглощение “общим правом” торго-1 вого права" (Law merchant). Попытки судов “общего права” действовать в этом направлении имели место еще в XV в. Именно в это время суды адмиралтейства, разбиравшие и опоры, связанные с договорами, и руководствовавшиеся в необходимых случаях нормами торгового права, были лише­ны юрисдикции по гражданским делам. Правда, позднее, при Генрихе VIII в юрисдикцию судов адмиралтейства было включено .право разбирать дела о договорах морской перевоз­ки и договорах, заключенных или подлежащих исполнению за морем. Суд адмиралтейства, как и торговые суды, довольно широко применял нормы римского ”права, регулирующие договор.

Суды “общего права”, разбирая дела, связанные с торгов­лей, использовали обычаи и нормы, создававшиеся торговыми судами и судом адмиралтейства, хотя в отдельных случаях, когда они находили обычай неразумным, они отказывались от его применения. Это было одним из путей проникновения влия­ний римского права в “общее право”: отдельные положения римского права, которыми суды “общего права” не стали бы руководствоваться, находили в “общем праве” свое примене­ние как торговые обычаи 86.

По мере развития института договора в “общем праве” начинается постепенное поглощение им торгового права. Этот процесс, происходивший очень интенсивно при главном судье Холте (конец XVII в.), был окончательно завершен в середине ^ХУЛ1_в;_при главном-судье-^адс^идьде. Этот судья, деятель­ность которого оставила значительный след в истории 'англий­ского права, особое внимание уделял договорному праву. При нем окончательно завершился процесс поглощения торгового права “общим правом”.

К этому же времени относится также более интенсивное проникновение в “общее право” некоторых положений римско-

См. W. S. Holdsworth. Op. cit., v. V, p. 146—147.

60

го права. Политическая обстановка середины XVIII'в. значи­тельно отличалась от обстановки начала и середины XVII в. К этому времени окончательно определилась победа крупной буржуазии и обуржуазившейся земельной аристократии. Угро­за реставрации Стюартов отпала, и римское право как идеологическое средство врага перестало быть опасным. Поэтому попытки судьи Мансфильда перенести в английское право некоторые положения римского договорного права пе встретили сколько-нибудь серьезного противодействия. Однако более значительные заимствования он осуществить не смог.

Так, когда Мапсфильд, находившийся под сильным влия­нием работ французского цивилиста XVIII в. Потье, пытался изменить английское понятие встречного удовлетворения в договоре__(соп$к1егауоп) и сделать его равнозначным понятию causa в сделке, его попытки не им&ли успеха. Решения, выно­сившиеся им с применением понятия causa, не стали прецеден­тами и были дальнейшей практикой отменены. Для господ­ствующего класса Англии в ряде случаев более выгодным было сохранение противоречивых и запутанных норм “общего права”, нежели введение более четких и законченных принципов римского права.

В дальнейшем, в конце XVIII и в XIX в., а особенно в период империализма и общего кризиса капитализма, основ­ные положения английского договорного права существенно изменялись в соответствии с требованиями господствующего класса. Эти изменения будут рассмотрены в последующих гла­вах при освещении основных положений действующего до­говорного права.

Институт договора в том виде, в каком он окончательно сложился в английском праве в XVII—XVIII вв., был целиком перенесен английскими колонизаторами в Америку и лег в основу договорного права США. Таким образом, все слож­нейшие перипетии развития договора в английском праве, имевшие значительное влияние на правовую форму, в которой он окончательно выкристаллизовался, в такой же степени от­разились и на договоре в гражданском праве США. Дальней­шее развитие договорного права США не отличалось от разви­тия договорного права Англии' какими-либо существенными” качественно новыми особенностями. Однако в некоторых част­ностях договор в “общем праве” большинства штатов США отличается от договора “общего права” Англии. Эти отличия связаны с конкретными условиями капиталистического разви­тия США.

Понятие “договорного права США” является в известной мере условным. Законодательство в области гражданского

5*     Q7

нрава отнесено, в основном, к компетенции штатов, а не феде­рации. Таким образом, в каждом штате формально имеется свое договорное право. В действительности же, во всех шта­тах, за 'исключением Луизианы, действуют нормы “общего права”, в основе которых лежит сформировавшийся в Англии институт договора.

В период империализма, когда крупные монополии оказы­ваются иногда заинтересованными в унификации норм дого­ворного права США, предпринимаются попытки издания единообразных законов, регулирующих отдельные виды до­говоров.

Так, почти во всех штатах США-принят единообразный закон о продаже товаров (Uniform Sales. Act), 'в основном воспроизводящий соответствующий английский закон 1893 г. Во многих штатах США принят также единообразный закон о ценных бумагах. Следует, отметить, что эти единообразные законы .в основных своих чертах чрезвычайно сходны с английскими законами по аналогичным вопросам. Однако эти единообразные законы регулируют только отдельные виды договоров. Что же касается общих положений о договоре, то здесь следует упомянуть о Своде договорного права (Resta­tement of the Law^Contract), составленном Американским ин­ститутом права и изданном ib 1932 г. В основном он воспроиз­водит нормы сложившегося в Англии “общего права”. Свод договорного права представляет собой частную кодификацию норм “общего права”, регулирующих договор, и не обладает нормативной силой. Однако в некоторых случаях суды ссыла­ются на этот Свод, поскольку в нем собраны основные нормы “общего права”, относящиеся к договорам.

Констатируя появление в английском праве в первой чет­верти XVII в. общей концепции договора, английский историк права Голдсуорт отмечает, что развитие этой концепции шло не путем разработки различных исков, защищавших отдель­ные виды договоров, а путем поглощения их наиболее рацио­нальной формой иска. Вследствие этого в Англии было создано общее понятие договора.

По мнению Голдсуорта, такое разрешение вопроса объяс­няется тремя причинами: 1) конкуренция судов “общего права” между собой и особенно конкуренция их с судом лор­да-канцлера заставляла суды общего права развивать и совер­шенствовать наиболее рациональные формы исков; 2) раз­личные формы исков благодаря этому так развились, что грани между ними стали стираться, они могли конкурировать один с другим; 3) иск “о принятом на себя” оказался настолько удобной и гибкой формой, что смог послужить базой, развития общего понятия договора.

08

Этими причинами автор объясняет появление и развитие правовой защиты неформального договора в английском праве87. Это воззрение, широко распространенное в англий' ской историко-правовой литературе, основывается на анализе правовой формы, оторванной от ее экономического содержа­ния. Оно ярко иллюстрирует несостоятельность методологии буржуазной правовой науки, ограничивающейся изучением формы и не пытающейся разобраться в истинных причинах явлений.

Обстоятельства, когорые Голдсуорг рассматривает как причины возникновения института договора в “общем праве”, являются не причиной, а следствием гораздо более глубоких экономических и политических факторов. Нарождающийся про­мышленный капитал, одним из обязательных условий развигия которого был свободный, и устойчивый оборот товарных и денежных масс, требовал надлежащей правовой формы регу­лирования отношений обмена. Если бы эта форма не была создана в “общем праве”, она была бы заимствована извне. Поэтому суды “общего права” проявляли столь несвойствен­ную им гибкость, отказываясь от традиционного формализма и консерватизма, и за сравнительно короткий срок выработа­ли такую удобную для капиталистического оборота ф^рму, как иск “о принятом на себя”. В области регулирования договорных отношений “общее право” и в дальнейшем быстро находило адекватную юридическую форму, отве­чающую возникающим новым требованиям господствующего класса.

Совершенно иначе обстояло дело в тех случаях, когда установление новой формы правового регулирования не было в непосредственных интересах   господствующих классов. В подтверждение этого можно привести пример развития \ деликтного права Англии (Law of torts). Установление опре­деленных общих принципов деликтной ответственности не представляло особого интереса для господствующего класса. Его интересам больше соответствует состояние известной неясности и неопределенности, дающее ему возможность использовать в своих целях классовый состав суда. Поэтому в области деликтного права суды “общего права” далеко не проявляли той гибкости и стремления к установлению формы, соответствующей изменяющимся отношениям, как в области договорного права. До настоящего времени английское право не знает общего понятия гражданского правонарушения. Отдельные виды правонарушений с точно определенным составом не могут исчерпать все возможные в современных

87 См. W. S. Но Ids worth. Op. clt„ v. Ill, p. 453—454.

69

условиях случай причинения вреда. В ряде отдельных положе­ний современного деликтного права много архаических пере-

\тг уг т' v f\ D

В настоящей главе мы пытались на конкретном историче­ском материале показать, как создававшийся в недрах фео­дального общества капиталистический базис формировал и создавал свою надстройку, свои правовые институты. Это обращение к истории развития договора в значительной мере поможет понять истинный характер особенностей современного английского договорного права, рассмотрению которого посвя­щены последующие главы настоящей работы.