§ 4 ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

!   /) Определение договора, в английской правовой литературе ,                 ' и практике судов

Анализ основных видов договоров в английском граждан­ском праве помогает поня^гь^ существо^ противоположных___на- • правде-наи^} английской правовой^итературе~пви^отзеделй1ии, .договора.. В этом вопросе существуют два основных направле­ния, оказывающих'влияние и на практику. Основное расхожде-". ние между этими направлениями сводится к решению вопроса о том, является ли^договор односторонним волеиз.ъявдением лица,..пр^инимающего_на_^себя обязаТельствоГйли до.сэвор_дред-

ставляет__„с.об.ой^_ двустороннеесоглашение, порождающее'

обязательство.       "".-—.—-—..-....-          .

• Первая точка зрения представлена ' таким традиционным в. английской юриспруденции автором, как Поллок, , трактат

102                              ...

которого выдержал ^13 изданий; ее придерживаются, Самонд и Вильяме. Эта точка зрения широко распространена и в аме­риканской литературе: ее придерживаются Холмс, Уиллистон, .Гарднер и многие другие; она воспринята Сводом договорного права США59. Конкретные определения, даваемые каждым из авторов, придерживающихся этой точки зрения, различны. Они сходятся лишь в том, что признают основой-договора , волеизъявление обязанной стороны^а^не соглашение: сторон, г

•'"""Приведем определение Поллока, наиболее последователь­но развивающего эту точку зрения. Согласно его определению,- . договор — это обещание или ряд обещаний, исполнение кото­рых обеспечивается правом60. Свод договори ото права-США ,дает в § 1 гл. I то же определение, но несколько шире его формулирует: “договор — это обещание или ряд обещаний,. нарушение, которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью”.                     •;

Это определение обосновывалось еще Холмсом. По его мне- , нию, правоустанавливающие факты в договоре могут быть различны: “Они могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило.печать и передало документ опре­деленного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, 'пред­ставил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание”61.

Эта точка зрения, широко распространенная в английской литературе и особенно в практике, существенно отличается от теорий договора, принятых в других буржуазных странах.

- По установившейся во всех буржуазных гражданско-правовых системах (кроме английской) терминологии главное отличие договора от других оснований возникновения обязательств состоит именно в том, что договор. представляет собой дву- ' стороннюю" сделку," что он. является, пусть формальным и..вы- , нужденным, но .все-таки, соглашением сторон. Рассматривае- j мая же нами точка зрения определяет договор как односторон- \

' нее', волеизъявление стороны, принимающей 'на себя обяза-' тельство. .

59 См. “Pollock's Principles of Contract”, p. 1; СамондиВильямс. Указ. соч., стр. 44; О. W. Holmes. The Common Law, L. 1882, p. 289;

An inquiry into the Principles of the- Law of Contracts, “Harward Law Re­view”, v. 46, 1932, N 1; S. Williston. A Treatise' on the Law of Contracts. N. Y., 1937, v. I, § I; I. H. В e a 1 e. A Treatise on the Conflict of -Laws, N. Y., v. II, .1936, p. 1045; L. Teller. Law of Contracts, N. Y„ Г948, P. 1.

60 См. “Pollock's Prinoi.pl'es of Contract”, ,p. 1. " См. 0. W. Holmes. Op. cit., p. 289.

103

Совершенно очевидно;^ что такая трактовка .понятия дого­вора связана с формами, реально существующими в англий­ской практике и рассматривающимися в ней как договорные. Для того, чтобы можно было назвать договором односторон- ' нюю сделку, облеченную в форму договора за печатью, необ­ходимо так сконструировать понятие договора,. чтобы оно охва­тывало и односторонние сделки. Отсюда и отличие приведен­ного определения договора от определений, даваемых правом других буржуазных стран.

Однако далеко не все английские и американские' авторы придерживаются приведенного выше определения. Некоторые' авторы механически переносят в английское право определение-договора, принятое в других буржуазных правовых системах,. и рассматривают договор как соглашение сторон, порождаю­щее обязательство 62.               :    /           /

Возникает, однако, вопрос: как увязать э,ту точку зрения с -практикой английского права, которой она так резко проти­воречит? Некоторые авторы находят выход <в том, что относят," к понятию договора только простой договор, все же остальные' институты, объединяемые в английской практике общим поня- . тием договора (главным образом формальные договоры), вы­деляют из этого понятия63.      •    ” '  .'             •' •

Однако большинство авторов, придерживающихся этой точ­ки зрения, не обращая 'внимания на то, что их дальнейшее из­ложение находится .в прямом противоречии с принятым ими''• определением договора, включают в круг рассматриваемых проблем и формальные договоры, хотя последние представля­ют собой во многих случаях только односторонние сделки64.

Иностранные буржуазные авторы, механически применяю­щие к английскому праву понятие договора, принятое в праве-других буржуазных стран, рассматривают формальные дого­воры как вид договора, также не давая никаких объясне-

1)2 См. “Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v. П, p. 5'!,-:

E. Jenks. Op. cit., Book II, p. 91; G. C. Cheshire and C. H. S. .Fifoot. O.p. cit., p. 19—24. Эта точка зрения 'широко распространена и в литера-' туре США. См. Dillavou and H award. Principles of Business Law.. N. Y., 1940, p. 24—25; S h i 11 and Wil s on. Business Principles and Mana­gement. Ci-ncinati, Ohio, 1940, p. 563; Th. К err. Business Law. Second Edi­tion, 1939, p. 16. G. 0. Dykstra and L. F. Dykstra. Business Law. 1949, p. 13.                   .            ../...

63 Так поступают в своих трактатах Блэкстон я Стлфен,'рассматри­вающие документы за 'печатью отдельно от договора, как самостоятельный' правовой институт. Чешайр и Фифут в своем курсе договорного 'права прямо указывают, что формальный договор яе есть договор и поэтому не рассматривают его.        .     .   .'        '                 : '

64 См., напр., E, Jerrks. Op. cit.; W. Bl. Odgers and Wal:t Bl-Odgers. Op. cit; “Halsbury's Laws of England”.. '    -       .    '

104                                                            •

ний по поводу возникающего в этом случае явного проти­воречия 6S,

Практическое значение спора о том, представляет собой договор соглашение сторон или он является только волеизъ­явлением стороны, принимающей на себя обязательство.', за­ключается именно в том, можно ли включать в понятие дого­вора так называемые формальные договоры и распространять. на них основные положения договорного права. Вопрос этот носит, в основном, юридико-технический характер. Как бы ни было сконструировано понятие договора, институт формальных' договоров существует, и будут ли к нему применяться отдель­ные нормы договорного права, как к одному из видов договора, или же они будут применяться к 'нему как к самостоятельному институту,— от этого дело не изменится.

Английская правовая практика, как было указано выше, распространяет на формальные договоры те положения до- . говорного права, которые могут'быть'применены без наруше­ния основного содержания института формальных договоров. К таким положениям относятся: требование дееспособности лица, заключающего договор, большая 'часть норм, устанав­ливающих условия действительности договора, порядок испол­нения и прекращения договора. Вместе с тем, поскольку формальные договоры (охватывают и односторонние сделки, они регулируются 'некоторыми нормами, которые не применя­ются в отношении неформальных договоров. К числу таких норм относится, например, положение о действительности фор­мального договора'и в том случае, когда сторона, в пользу • которой составлен такой договор, не знала о его существова­нии.

2) Договор и смежные институты

Для уяснения понятия договора в английском гражданском праве большое значение имеет сопоставление договора с близ­кими, но отличными от него понятиями.

, -К таким понятиям относится прежде всего соглашение,' ^(agre,en]ent). По определению средневекового юриста Поллар-< да,"""в'"деле Ренигера против Фогосса (1550), на которое ссыла­ются современные английские и американские курсы договор-

i ', /65 Например, в монографии Райнштейна приводится ряд определений договора как соглашения 'сторон, даваемых английскими авторами, и. тща­тельно' обходятся противоположные определения. Неоднократно упоминая о документах за печатью, автор ни разу не останавливается иа том, что самое понятие документа за печатью или 'формального договора суще­ственно противоречит конструируемому им понятию договора в английском гражданском праве (М. R h е i n s t 'еа п. Op. cit.). 'Ом. также С и г t i. Op. cit.

.     '       ' •                                                 105

того права, соглашение есть “союз, соединение, сочетание и связь двух или более намерений в отношении чего-либо сде­ланного или долженствующего быть сделанным”66. Если от­бросить все содержащиеся здесь пышные синонимы, то можно прийти к заключению, что соглашение в этом смысле обозна­чает согласное волеизъявление двух или нескольких лиц по какому-либо вопросу. Свод договорного права США так и определяет соглашение: “Соглашение есть выражение взаим­ного согласия двух или нескольких лиц” (гл. I, § 3) 67.

Таким образом, понятие соглашения значительно шире понятия договора. Оно включает все случаи согласного воле­изъявления лиц, независимо от того, порождает ли это воле­изъявление правовые последствия. В этом последнем обстоя­тельстве и заключается основное различие между соглашени­ем и договором. Договором является лишь такое соглашение, которое порождает правовые последствия или, по выражению, принятому в английской правовой литературе и практике, /“исполнение которого обеспечивается правом” (is enforceable in law).

Однако последний критерий оказывается чрезвычайно зыб­ким. Выше уже отмечалась характерная для английского пра­ва нечеткость при отграничении сферы' правового регулирова­ния от смежных областей. Указывая, что отличие договора от соглашения заключается в том, что последнее может и не по­рождать правовых последствий, английские авторы не дают по существу никаких материальных критериев для разграниче­ния этих понятий. Эти материальные критерии приходится искать в конститутивных элементах договора, на которых мы остановимся ниже. Лишь такие соглашения, которые содержат эти конститутивные элементы, являются договорами и подле­жат правовой защите. Соглашения, не обладающие такими элементами, являются “голыми соглашениями” (bare ag­reements) и не подлежат правовой защите.

Понятие соглашения, не порождающего правовых послед­ствий, применяется также в тех случаях, когда договор заклю­чен без встречного удовлетворения и представляет собой по принятой в английской практике терминологии pactum nudum. Об этих случаях будет сказано в главе III68.

66 Самонд и Вильяме Указ соч, стр 37

67 Аналогичные определения см W. R An son Op cit, р 2—7

68 Следует отметить, что различие между соглашением и договором, в том виде, как оно обрисовано выше, признается не всеми английскими авторамя Так, Поллок рассматривает соглашение как правовой факт (fact in law) и как один из элементов 'договора (“Pollock's Principles of Cont- -ract”, p 3—5) Более распространенной и принятой в практике является, однако, изложенная выше точка зрения

106

|S

1r

w

ft №

"NEll

We?

От договора следует отличать далее передачу вещных пра_в ^conveyance). Этот институт английского права"" имеет ряд существенных особенностей по сравнению с аналогичными институтами в правовых системах других буржуазных стран. Он означает передачу права собственности на недвижимое? имущество (real property), которая осуществляется посред-f ством специального акта, носящего название “conveyance”.! До принятия законов о праве собственности 1925 г. в связи| с чрезвычайно сложной и запутанной системой земельной соб­ственности, сохранившей ряд феодальных институтов, передача права собственности была связана с большим количеством сложных формальностей. В зависимости от титула собственно­сти допускались различные способы ее передачи. Законы 1925 г. несколько упростили систему оформления права зе­мельной и другой недвижимой собственности, а также порядок ее передачи. Тем не менее, этот порядок все еще остается очень сложным.

Акт передачи недвижимой собственности должен быть, под -страхом недействительности (за исключением отдельных, предусмотренных законом случаев), составлен в виде докумен­та за печатью и по определенной форме. В документе должно быть обозначено его наименование — conveyance, т. е. акт о передаче собственности, и должны быть определены стороны, правовое положение имущества, титул собственности, который позволяет рассматривать его носителя как полного собствен­ника (beneficial owner), должно быть описано имущество, ука­зана его цена и, наконец,"должно быть сказано, что этим актом покупателю передается собственность69.

Понятие передачи вещных прав (conveyance) лишь частич­но соприкасается с понятием договора Такая передача может иметь место и по иным основаниям, нежели договор, но дого­вор является одним из ее наиболее распространенных основа­ний. Вопрос о соотношении передачи вещных прав и договора возникает в тех случаях, когда предметом договора является передача недвижимого имущества или каких-либо прав на него.

69 См G 664-739.

Передача вещных прав, даже если она совершается по до­говору, представляет собой самостоятельный, обособленный от договора акт; тем не менее заключение договора о передаче вещных прав создает определенные правовые последствия. Эти правовые последствия из договора о передаче вещных прав возникают не по “общему праву”, а по “праву справедли­вости”. Практически это означает, что вещные права не пере­ходят к лицу, управомоченному договором, однако “право Cheshire The Modern Law of Real Property L, 1944,

107

справедливости” рассматривает прежнего собственника только как доверительного собственника • (trustee) лица, управомочен-ного по договору. Равным образом “право справедливости”'.' признает возможным требовать в этом случае исполнения договора в натуре (specific performance), т. е; по иску покупа­теля судом может быть вынесено решение о принудительном оформлении передачи вещных прав70..   . .   •   • ;

.Покупатель также может потребовать от продавца отчет об управлении имуществом 'и доходы от имущества за время, в течение которого продавец выступал как доверительный соб-' • ственник, т. е. с того .момента, когда он должен 'был, согласно договору, передать право собственности, и до того момента, когда он его фактически передал.     ""',

Договор, предметом, которого является передача вещных прав на 'недвижимое имущество, сам по себе'этих прав не пере­дает, но создает определенные правовые последствия, 'незави­симо от оформления самостоятельного акта “передачи, вещных прав”. Нет нужды специально останавливаться на том, какую широкую 'почву для сутяжничества и судейского. произвола создает такая специфическая форма' защиты договорных прав и интересов сторон. '     ''.;.....•

В литературе США были попытки выделить некоторые ви­ды соглашений и рассматривать их как особый вид сделок ..наряду с договором. Так, Ферсон рассматривает всякое без­возмездное .предоставление имущества (gift) как особый вид^ сделки, а не ка'к договор. Кроме того, он выделяет некоторые виды сделок, 'исполняемых при их 'заключении, и также проти­вопоставляет их договору. К таким сделкам он относит куплю-продажу, мену и любую другую передачу каких-либо ценно­стей, . совершаемые одновременно с соглашением о передаче. Используя некоторые примеры из "практики судов США, автор конструирует общее понятие “обмена” (exchange), не имею­щего, по его мнению, ничего 'общего с договором71.

Основное, что, по мнению автора, отлипает такие сделки от договора, это — одновременность передачи имущественных прав. Так; автор относит 'к этим сделкам платеж долга, по­скольку одновременно с платежом погашается.требование кре­дитора, куплю-продажу за наличный расчет, поскольку пере­дача проданного имущества и передача денег-совершаются обеими сторонами одновременно 'с заключением договора, и 'т. п. Выделяя 'безвозмездное предоставление имущества, а также сделки, исполняемые сторонами при их совершении, и 'противопоставляя их договору, автор приходит к выводу, что

70 См. G. S. Cheshire. Op. cit. p. 667. .

71 М. Person. The Rational Basis of Contracts and Related Problems in Legal Analysis. Brooklyn, 1949, p. 8—29.                        '

108                  .

•на них не распространяются общие положения договорного права, в частности норма о необходимости наличия встречного

.удовлетворения для действительности договора72.

Позиция автора, особенно при анализе конкретных казусов,

' 'Очень непоследовательна'. К сделкам, совершаемым при их исполнении, автор относит, 'например, платеж арендной платы, производимый ежемесячно на протяжении более года 73. В ря­де примеров 'из практики автор отрывает исполнение соглаше­ния от первоначального соглашения и рассматривает'это ис­полнение как самостоятельную сделку. В результате по совер­шенно произвольно взятому  признаку—одновременности совершения сделки и ее исполнения — из числа договоров исключается их составная часть, а к отношениям, которые по своему содержанию должны регулироваться нормами договор-

• ного права, эти нормы не применяются.

Следует отметить, что точка зрения Ферсона не нашла ши­рокого распространения в Англии и. не.оказала влияния на .практику. Изъятие отдельных' видов договорных отношений из сферы действия тех или иных норм. договорного права осуще­ствляется в практике английских судов посредством использо­вания других правовых форм и способов, на которых мы подробнее остановимся в дальнейшем изложении.        , .

3) Договоры, лишенные исковой защиты

Для завершения характеристики понятия договора в анг­лийском гражданском праве необходимо рассмотреть такой характерный для этой правовой системы институт, как договор, .лишенный исковой защиты (unenforceable contract) 7i. Этот

- вопрос необходимо осветить в связи с анализом понятия дого­вора, а не в главе о недействительности договоров, так как .английское право не признает договоров, лишенных исковой

72 Ibid., p. 24—27.

73 Ibid.

74 Следует 'отметить, что термин “unenforceable contract” очень рас­пространен в английской правовой литературе, но не общепринят. Так,

. Поллок говорит не о “договорах, лишенных исковой защиты”, а о “согла- i шениях, порождающих несовершенные обязательства” (agreement of imper­fect obligation). Такую замену термина легко понять, так как, давая опре­деление договора, Поллок основным конститутивным призваком договора

' считает судебную защиту на случай неисполнения. Однако избегнуть про­тиворечия путем замены термина Поллоку все же не удается. То, что он

.; пишет в гл. XIII своего трактата о “соглашениях, порождающих несовер­шенные обязательства”, находится в резком противоречии с предложенным им определением договора, так как он признает эти соглашения “договор-

, ными по существу”. Многих английских авторов это противоречие не сму-

-щает; они дают определение договора, подобное 'определению Поллока, а

- .затем говорят о “договорах, лишенных исковой защиты”. См., напр., 'С а м о н д и Вильяме, Указ. соч., стр. 24—^57.

•                            109

„-".Mr^ fV^ Т-    '"''•''•--     ^у'?^        {'•

;^Т^Й^ ;'^ ,^1^1/ <-^ , <1 ?_-^ /i7:' i^/' ' r   .

защиты, недействительными, а анакоМствй с Этим опецифиче-г~-ским"правовым"инстатутом'"м"ожет дополнить общую характе­ристику договора в английском гражданском праве.

Договоры, лишенные исковой защиты,—это договоры, ис­полнение которых не может быть обеспечено в принудитель­ном порядке через суд. Свод договорного права США дает ' такое определение этих договоров: “Договор, лишенный иско-| вой защиты, это такой договор, к исполнению которого право не может принудить непосредственно процессуальным путем, но который оно, каким-либо косвенным или окольным путем, признает создающим обязанность исполнения” (гл. I, § 14). Чешайр и Фифут считают договоры, лишенные исковой защи­ты, чем-то средним между действительным (valid) и ничтож-i ным (void) договорами75.

Характеристику такого договора дает судья Джервис в де­ле Леру против Брауна (Leroux v. Brown, 1852). Это дело представляет собой один из ведущих казусов по данному воп­росу. Говоря о договоре, при заключении которого не была соблюдена требуемая законом форма, судья указал, что это не означает, что договор сам по себе недействителен. Договор, как таковой, как материальное отношение существует, но на основании его 'нельзя предъявить иск; несоблюдение требуе­мой законом формы имеет только процессуальное значение и делает невозможным защиту договора через суд, но не опоро­чивает договор как таковой. Таким образом, здесь создана конструкция договора, лишенного исковой защиты, конструк­ция материально-правового отношения, процессуально не за­щищаемого.

Подлинно научная постановка вопроса, как известно, не допускает такого разрыва: “процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни” 76. Что это за' материально-правовое отношение, которое право признает, но не защищает, а если защищает, то какими-то окольными, обходными путями? Теоретически такая конструк­ция совершенно необоснованна; практически она способствует произволу суда и еще большему усложнению и без того запу­танного права.

Однако английские юристы пытаются подвести под это по­ложение “теоретическую базу”. Так, Самонд выделяет два ви­да субъективных прав: 1) совершенные и 2) несовершенные субъективные права. Под совершенным субъективным правом ^ (perfect right) он понимает такое субъективное право, которое не только признается, но и защищается объективным правом. При совершенном субъективное праве лицо, на котором лежит

75 G. S С h e s h i r e and С. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 144.

76 К. Маркой Ф. Энгельс. Соч., т. 1, стр. 158.

110

соответствующая этому праву обязанность, может быть через суд принуждено к исполнению этой обязанности. Несовершен­ное субъективное право (imperfect right) только признается правом,— но лицо, на котором лежит соответствующая этому праву обязанность, не может быть принуждено к исполнению через суд77.

В пределах настоящей работы нет возможности и необхо­димости останавливаться на детальном анализе изложенной выше точки зрения. Она представляет собой одно из проявле­ний характерного для английской правовой доктрины отсутст­вия четких граней между правом и “не правом”, на котором мы уже останавливались. Понятие несовершенных субъектив­ных прав, т. e. прав, признаваемых государством, но охраняе­мых им лишь в ограниченной мере; прав, не дающих возмож­ности управомоченному лицу через аппарат государственного принуждения добиться осуществления своего притязания, сви­детельствует о том, что определенные группы отношений зани­мают промежуточное место, находятся на грани правоотноше­ний и общественных отношений, не урегулированных нормой права.

Эта особенность, связанная с историческими условиями классовой борьбы в Англии и политикой господствующего класса, находит свое яркое выражение в разрешении вопроса о договорах, лишенных исковой защиты. Мы упомянули здесь о несовершенных субъективных правах именно потому, что в примерах, которыми авторы этих теорий обосновывают свои положения, основное место занимают договоры, лишенные -исковой защиты 78.

Какие же договоры являются договорами, лишенными ис-' ковой защиты? Можно отметить следующие основные группы таких договоров: 1) договоры, не исполненные по истечении срока исковой давности; 2) договоры, заключенные без соблю­дения требуемой законом формы; 3) специальные виды дого­воров, относительно которых “общее право”- или закон уста­навливают невозможность исковой защиты79. Остановимся вкратце на каждой из этих групп.

77 J. S a I m о n d. Jurisprudence'. Ninth Edition by J. L. Parker. L„ 1937, p. 311 ft., 486—487.

78 См , напр., J. S a 1 m о п d. Op. cit., p. 486—487.

79 Следует отметить, что и по этому вопросу в английской правовой ли­тературе нет единодушия Так, Чешайр и Фифут, рассматривая договоры, лишенные исковой защиты, останавливаются только на договорах, при заключении которых не соблюдена надлежащая форма (G. С. Cheshire '-and С. H. S. Fitoot Op. cit., p. 150—168). Оджерсы, напротив, относят ' к договорам, лишенным исковой защиты, многие оспоримые и даже ничтож­ные договоры, например, договоры, заключенные с несовершеннолетними, с “враждебными иностранцами” (W. Bl. Odgers and Walt В 1. О d-

111

1) По истечении срока исковой давности ни одна из сторон в договоре не может понудить другую через суд к исполнению • принятой по договору обязанности. Однако положение требо­вания, по которому истек срок давности, в английском праве значительно отличается от положения соответствующих требо­ваний в других буржуазных граждансио-правовых системах.

По господствующей в английском праве точке 'зрения дав­ность не влияет на материальное отношение, она касается лишь процессуальных возможностей защиты этого отношения , в суде Поэтому давность погашает только право управомочен-, ного лица добиться осуществления своего притязания через ' суд, но не погашает этого притязания как материального отно­шения. Выводом из этого положения является предоставление лицу, требование которого погашено давностью, более широ­ких, нежели в других буржуазных правовых .системах, возмож­ностей добиться удовлетворения своего требования помимо суда.

Так, если требование, по которому истек срок' давности;

было обеспечено залогом или правом удержания товаров \^ (lien), кредитор может удовлетворить свое притязание из за­ложенного имущества или товаров, независимо от истечения срока давности. Если кредитор имеет право удержания това­ров должника по взаимным расчетам, он может из стоимости этих товаров удовлетворить свое требование, по которому истек срок давности, хотя бы право удержания было предо­ставлено кредитору не в связи с этим требованием. Точно так же, если должник вносит определенную сумму денег кредито­ру в связи с их взаимными расчетами, но не как платеж какого-либо определенного долга, кредитор может из этой суммы удовлетворить свое требование, погашенное давностью. Он может удовлетворить такое требование и в том случае, если должник исполняет обязательство по истечении срока давности, ре зная о том, что этот срок уже истек.       . '

Особенно -ярко проявляется в английском праве признание действительности материального притязания после истечения срока давности в тех случаях, когда речь идет о распределе­нии наследственного имущества. Лицо, исполняющее завеща­ние (executor), имеет право из установленного наследодателем легата вычесть сумму долга легатария наследодателю, долга, по которому истек орок давности. Он может удовлетворить из gers Op. cit, р. 660—663). Однако большинство авторов относит к до­говорам, лишенным исковой защиты, все те случаи, в которых право при­знает действительность материального притязания, но яе дает ему судеб­ной или иной защиты, т. е. все перечисленные выше группы отношений (см , напр , “Pollock's Principles of Conract”, p 520—525; С а м о н д и Вильяме Указ. соч, стр 54-^57; W. R A n s о n. Op. cit., p. 14—il6;

Е. J e n k s Op cit, р. 92; “Stephen's Commentaries on the Laws of Eng­land”, v II, p. 7; “Halsbury's Laws of England”, v, VII).

112

наследственного имущества любое обязательство наследодате-ля, срок давности по которому уже исток. Это допускается даже в тех случаях, когда наследственного имущества не хва­тает для покрытия всех долгов наследодателя.

В этих правилах, являющихся в основном нормами “обще­го права”, выражен тот принцип, что истечение срока давно­сти не поражает материального требования, а уничтожает только право ма судебную защиту. “Совершенное” субъектив­ное право превращается таким образом в “несовершенное”. Договор, не исполненный по истечении срока исковой давно­сти, не прекращается; он превращается в договор, лишенный исковой защиты.

2) Среди договоров, лишенных исковой защиты, в англий­ском праве до последнего времени основное место занимали договоры, при заключении которых не была соблюдена тре­буемая законом форма. До июня 1954 г. вопрос о форме дого­воров регулировался Статутом об обманных действиях 1677 г. (Statute of Frauds). Согласно ст. 4 статута следующие догово­ры должны были быть заключены в письменной форме: а) до­говоры, устанавливающие ответственность исполнителя заве­щания (executor) или администратора наследства (administra­tor) из его имущества по долгам наследодателя; б) договоры, устанавливающие все виды ответственности одного лица по обязательствам другого (гарантия, поручительство и т. п.), в) любое соглашение, в котором встречным удовлетворением является вступление в брак (это не относится к соглашениям, непосредственно касающимся вступления в брак, например, к обещанию жениться или выйти замуж); г) передача всех ви­дав вещных прав на недвижимое имущество; д) договоры, исполнение которых должно закончиться не ранее, чем через год с момента их заключения. Этот же статут в ст. 17 преду­сматривал обязательную письменную форму для договоров купли-продажи на сумму свыше 10 ф. ст., если товар не был принят или не был дан задаток. Однако положения статута по этому последнему вопросу были впоследствии поглощены ст. 4 Закона о продаже товаров 1893 г.

В июне 1954 г. был принят Закон об изменении права в отношении исковой защиты договоров, который отменил дей­ствие ст. 4 Закона о продаже товаров и значительно сузил область применения ст. 4 Статута об обманных действиях. В настоящее время требование обязательной письменной фор­мы, установленное в свое время ст. 4 Статута' об обманных действиях, сохраняется только для договоров, устанавливаю­щих ответственность одного лица по обязательствам другого (гарантия, поручительство, обязательство возместить причи­ненный другим вред и т. п.).

Я Р. О. Халфчпа           113

Следует, однако, иметь в виду, что полностью сохраняются требования о соблюдении формы договора за печатью в тех случаях, когда такая форма установлена законом.

Каковы правовые последствия несоблюдения установлен­ной формы договора в тех случаях, когда закон требует заклю­чения договора в письменной форме? ''   До середины XIX в. несоблюдение установленной законом формы влекло за собой недействительность договора. Так, в деле Кэррингтона против Рутса (Carrington v. Roots, 1837) суд признал противоречащим праву и недействительным дого­вор о сдаче в аренду сенокоса, заключенный в устной форме-В первой половине XIX в. этот казус был ведущим прецеден­том Однако во второй половине XIX в. судебная практика отходит от этого правила и в случае дефекта формы не при­знает договор недействительным, а считает его только не под­лежащим исковой защите.

В решениях по делу Леру против Брауна (Leroux v. Brown, 1852) и Мэдисона против Олдерсона (Maddison v. Alderson, 1883) было указано, что несоблюдение требуемой законом фор­мы не делает договор недействительным или незаконным, а только лишает лицо возможности доказать наличие договора, если оно хочет добиться 'исполнения этого договора через суд. Однако в одном из более поздних решений было указано, что несоблюдение установленной законом формы не только пре­пятствует предъявлению в суде требования об исполнении до­говора, по и препятствует ссылке на наличие договора в оправ­дание основанных на этом договоре действий одной из сторон 80,

Некоторые английские авторы связывают перемену в по­следствиях несоблюдения установленной законом формы с реформой доказательственного права 1851 г. (Law of Evidence Act, 1851) 81. В действительности причины этого гораздо глуб­же. Учение о договорах, лишенных исковой защиты, как это будет видно из дальнейшего изложения, предоставляет чрез­вычайно широкие полномочия суду. Суд получает возможность по-разному разрешать совершенно аналогичные случаи. Поль­зуясь отдельными второстепенными, несущественными обстоя­тельствами конкретного дела, он может предоставить защиту стороне или отказать в ней.

Для господствующего класса в период империализма более приемлема такая неопределенная и предоставляющая макси­мальные возможности суду форма, нежели четкое положение о недействительности договора в случае несоблюдения требуе­мой законом формы. В английской литературе уже отмечалась

80 Delaney v. Smith (Т. Р) Ltd, 1946. (См. G. S. Cheshire and С Н S Fifoot Op. cit., p. 162). "• Ibid , p. 160.

114

чрезвычайная противоречивость и произвольность судебной практики по договорам, лишенным исковой защиты82.

Каковы же те обходные, “непроцессуальные” пути, которы­ми в английском праве защищаются договоры, лишенные исковой защиты вследствие несоблюдения установленной за­коном формы? Английское право, не защищая непосредствен­но эти договоры, связывает с ними следующие правовые последствия:

а) Письменная форма может быть придана договору не в момент его заключения, а значительно позже, однако договор при этом считается заключенным с момента соглашения сто­рон, но не с момента его облечения в требуемую форму.

б) Договор, лишенный исковой защиты, может служить основанием для возражения против требования другой сторо­ны Суд отказывает только в принуждении к исполнению тако­го договора, но он не считает его недействительным. Поэтому, если одна из сторон частично исполнила договор, а затем тре­бует назад исполненное, основываясь на недействительности договора вследствие недостатка формы, другая же сторона согласна исполнить свое обязательство по договору, суд отка­зывает в возврате исполненного, признавая тем самым дей­ствительность договора.

Так, в деле Манникендема против Линза (Mannickendam v. Leanse, 1923) истец заключил договор о покупке дома у от­ветчика и уплатил ему задаток в 200 ф. ст. Впоследствии он от этого договора отказался и потребовал у Линза возврата 200 ф. ст., сославшись на то, что договор не был облечен в письменную форму. Суд отказал Манникендему в иске на том основании, что “он уплатил задаток по договору, который был вполне действительным, хотя и лишенным исковой защиты, и, так как он .нарушил этот договор, он не может получить свой задаток. Это иск не о том, чтобы принудить к исполнению до­говора, а только о том, чтобы вернуть деньги, уплаченные в соответствии с ним”83.

В этом случае был применен принцип, установленный од­ним из старых ведущих казусов,— делом Томаса против Брау­на (Thomas v. Brown, 1876), где по аналогичному поводу суд установил, что “продавец, хотя и не мог бы предъявить иск на j основании договора, “о может использовать договор как за- г конное основание для удержания задатка” 84.               '

82 Обзор практики см J Williams Availability by Way of De­fence of Contracts not Complying with the Statute of Frauds “Law Quarter­ly Review”, v. 50, 1934, p. 532—539.

83 Изложение казуса и решение cm.j Charlesworth The Princip­les of Mercantile Law, p. 2.

84 См G С С h e s h i r e and С H. S Fifoot Op cit, p. 163

8*     U5

Следовательно, он может применяться только в тех случаях, когда суд допускает средство защиты, основанное на “праве справедливости” (equitable remedy) и позволяющее выносить решение об исполнении договора в натуре (specific perfor­mance) 87 '

Принцип частичного исполнения заключается в следующем Если во исполнение договора, не облеченного в требуемую законом форму, одна сторона, с ведома и согласия другой, совершила определенные действия, изменившие ее положение насчолько, что она но 'может вернуться в прежнее состояние без существенного для нее ущерба, она может требовагь су­дебного решения, обязывающего другую сторону исполнить договор в натуре Для этого необходимо следующее" а) дей­ствия истца должны были быть совершены во исполнение до­говора, б) они должны были быть совершены с ведома и согласия ответчика, в) они должны были изменить положение истца 88.

Одним из сравнительно недавних ведущих прецедентов, в котором был применен принцип частичного исполнения, яв­ляется дело Роулиноон против Эймс (Rawlinson v. Ames, 1925). Истица в устной форме договорилась с ответчицей о том, что сдает ей в аренду на 21 год помещение в своем доме, взяв на себя обязательство перестроить дом по желанию и вкусу ответчицы По указаниям ответчицы и под ее наблюде­нием истица произвела значительные переделки в своем доме. Однако после этих переделок ответчица отказалась от испол­нения договора, сославшись на то, что договор не заключен в письменной форме и, следовательно, лишен исковой защиты.

Суд признал, что истица произвела значительные передел­ки в своем доме, отвечающие требованиям и вкусам ответчицы и настолько изменившие облик помещения, что истица вряд ли смогла бы сдать это помещение другому. Тот факт, что эти'пе­ределки производились по указаниям и под наблюдением ответчицы, был признан судом основанием для применения принципа частичного исполнения и удовлетворения иска, пу­тем вынесения решения об обязании ответчицы исполнить договор в натуре89.

Принцип частичного исполнения возник в “праве справед­ливости” применительно к тем случаям, когда объектом дого­вора была передача каких-либо прав на недвижимую собст-

87 Подробно о средствах защиты (remedies) при неисполнении догово­ра и об исполнении в натуре см гл V.

88 См “Pollock's Principles of Contract”, p 520—'521, W R An son Op cit, p 109—110, Самонди Вильяме Указ. соч, стр. 229—234 G С Cheshire and С. Н. S Fifoot Op. cit, p. 163—166.

e9 Изложение казуса и решение суда см G, С. Cheshire and С Н S Fifoot Cases on the Law of Contract, L, 1946, p. 84—89.

118

венность (купля-продажа, аренда, наем и т п ) В этих случаях “право справедливости” защищало интересы собственника, со­вершившего в отношении своей собственности какие-либо дей­ствия во исполнение договора, заключенного без соблюдения надлежащей формы Такой же характер этот принцип сохра­нил и до последнего времени Он безусловно применялся, если объектом договора была передача вещных прав на недви­жимую собственность, в несколько более ограниченной мере он применялся и при передаче движимого имущества. Однако от него категорически отказывались тогда, когда объектом до­говора являлось оказание каких-либо услуг трудового харак­тера 90

3) Не подлежат исковой защите договоры, в отношении "которых это специально установлено “общим правом” или законом, но которые ни “общее право”, ни закон не запреща­ют. Так, ст 50 Закона о солиситорах 1932 г. (Solicitors Act) запрещает адвокатам, не имеющим свидетельства о допуще­нии их к деятельности в качестве практикующих солиситоров, -предъявлять к клиентам иск за оказанные им юридические услуги.

Однако клиент в этом случае может оплатить услуги соли­ситора 'в тех размерах, в каких он это сочтет нужным. Такой платеж рассматривается как правомерный акт и создает пра­вовые последствия. Если сторона, уплатившая вознагражде­ние не имеющему свидегельства солиситору, выиграла дело и получает возмещение судебных издержек, она может в счет издержек включить и уплаченное ею вознаграждение Одна­ко, если вознаграждение такому солиситору еще не уплачено, сторона, обязанная возместить судебные издержки, может отказаться от включения в счет следуемой такому солиситору суммы. Аналогичное положение существует и в отношении медицинских 'работников Законы о медицинской помощи 1858 и 1886 гг. (Medical Acts) устанавливают, что лица, не имею­щие надлежащего свидетельства о допущении их к практике, не могут взыскивать причитающуюся им оплату через суд

Принятие особых законов, регулирующих оплату услуг юристов и медиков, было связано с тем, что первоначально “общее право” устанавливало “почетный характер” этих услуг "и вообще исключало возможность обращения в суд для полу­чения платы за такие услуги. Этот пережиток феодализма, когда услугами врачей и юристов пользовалась исключительно знать, у которой лица этих профессий находились на личной службе, сохранялся в “общем праве” в течение продолжитель-

90 См “

Юр cit, p 112—144

См “Pollock's Principles of Contract”, p 520, 522, W R An son

I-             n           1    10__1   Л Л

119

в) Договор, лишенный исковой защиты, или основанное на этом договоре обязательство могут служить законным встреч­ным удовлетворением (legal consideration) для нового дого­вора

В качестве примера применения этого положения можно привести дело Джонса против Джонса (1840). Ответчик устно договорился с истцом о том, что последний продаст ему свой дом и усадьбу В уплату за дом и усадьбу ответчик выдал истцу простой вексель. По наступлении срока векселя ответ­чик отказался платить на том основании, что вексель был вы­дан без встречного удовлетворения. Суд признал, что встреч­ным удовлетворением в этом случае является обязанность истца передать дом и усадьбу Тот факт, что договор не был заключен в надлежащей форме, не опорочивает возникающее из договора обязательство85.

г) Договор, лишенный исковой защиты, может служить обстоятельством, исключающим противоправность в тех слу­чаях, когда' во исполнение такого договора сторона нарушила чужое владение, вошла на чужой земельный участок и т. п. В английском праве всякое нарушение владения или просто проникновение на чужой земельный участок, в чужой дом и т. д., хотя и не сопряженные с каким-либо ущербом для вла­дельца, представляют собой гражданское правонарушение, служащее основанием для иска.

Наличие договора, лишенного исковой защиты, может, однако, служить достаточным основанием для нарушения чу­жого владения, если это нарушение было осуществлено во исполнение договора и если в момент нарушения другая сто­рона не ссылалась на отказ от исполнения договора как за­ключенного в ненадлежащей форме. Так, если, во исполнение устного договора о сдаче в аренду земельного участка, арен­датор вступил во владение этим участком, собственник не мо­жет предъявить арендатору иск о нарушении владения (tres­pass) 86.

Следует, однако, отметить, что это последнее положение применяется в практике не всегда последовательно. Часто ре­шение вопроса зависит от того, какая из сторон успела всту­пить во владение имуществом. Как пример, можно .привести решение по делу Делони против Смита (Delaney v. Smith (Т. Р.), Ltd, 1946).

Обстоятельства этого дела таковы: истец заключил устное соглашение с ответчиками о том, что ответчики сдадут ему в аренду свой дом, как только он будет отремонтирован. После заключения соглашения, но до того как ремонт был закончен,

85 См “Law Quarterly Review”, 1934, v 50, р 532—539

86 Ibid

116

ответчики известили истца о том, что они продают дом третье­му лицу Тогда истец сам занял помещение, но был оттуда на­сильственно выселен ответчиками. Истец предъявил иск о нарушении владения, но суд решил дело в пользу ответчиков, ссылаясь на то, что иное решение означало, бы судебную защи­ту договора, не облеченного в требуемую законом форму.

Анализ этого и некоторых других решений свидетельствует о том, что в практике нет единой и твердой точки зрения по вопросу о том, имеет ли арендатор право на основании дого­вора, не облеченного в надлежащую форму, всгупа1ь во вла­дение имуществом или нет.

Если арендатор вступил во владение имуществом и сумел удержать его, суд не помогает собственнику выселить аренда­тора. Если же собственник сумел не допустить арендатора или выселить его, суд не приходит на помощь арендатору Реше­ние вопроса, в конечном счете, зависит от того, какая из сто­рон окажется сильнее и сама защитит свои интересы.

д) Сторона, частично исполнившая договор, заключенный без соблюдения требуемой законом формы, и не получившая никакой компенсации за исполненное ею, в том случае, если другая сторона отказывается от исполнения договора, может предъявить иск об оплате частично исполненного ею на осно­вании установленной судом справедливой оценки (quantum meruit).

Приведенный выше перечень последствий, которые англий­ское право связывает с договорами, лишенными исковой за­щиты, показывает, что, несмо1ря на отказ в судебной защите этих договоров, право часто обеспечивает их фактическое осу­ществление Как видно из приведенных выше примеров, нор­мы, регулирующие эти отношения, настолько зыбки и неопре­деленны, что суд в каждом конкретном деле может всегда найти столько же доводов в защиту одной из сторон, сколько и против нее. Это свидетельствует о том, что суд в этом вопро­се мало связан нормой права и имеет возможность решать каждое конкретное дело в значительной мере на основании своего усмотрения.

Для того, чтобы указать все способы, при помощи которых право защищает договоры, заключенные без соблюдения тре­буемой законом формы, необходимо, хотя бы вкратце, оста-,, новиться на принципе частичного исполнения (part performan­ce). Этот принцип первоначально сложился в “праве справед­ливости” и был одним из способов обхода норм Статута об об­манных действиях 1677 г., отказывавшего в судебной защите договоров, не облеченных в требуемую законом форму. После судебной реформы 1873 г. этот принцип был воспринят и “общим правом”, но как принцип “права справедливости”

117

иого времени. И до сих пор английское право не признает за барристером права требовать оплаты за оказанные им в суде услуги.

Рассмотренными тремя группами договоров исчерпывается перечень случаев, в которых английское право признает дого-вор лишенным исковой защиты. Лишая стороны возможности защищать свои интересы непосредственно в судебном или ином публичном порядке, право, тем не менее, снабжает их довольно эффективными средствами защиты. Оно предоставляет воз­можность экономически сильному и искушенному в юридиче­ских тонкостях кредитору самостоятельно распорядиться иму­ществом должника. В то же время оно дает возможность должнику избежать наполнения своего обязательства в тех случаях, когда для освобождения его от обязательства нет сколько-нибудь веских оснований.

Осуществление права в этой довольно широкой сфере'отно­шений предоставляется сторонам и зависит от их экономиче­ских возможностей и уменья использовать все тонкости юриди­ческой казуистики. Право, регулирующее эти отношения, так неопределенно, запутанно и противоречиво, что в сфере этих отношений суд фактически ничем не связан.

В заключение необходимо остановиться на попытках неко­торых авторов поставить знак равенства между договорами, лишенными исковой защиты в гражданском праве Англии, и так называемыми натуральными обязательствами в праве других буржуазных стран Европы и в римском праве81.

Некоторое сходство этих институтов не должно скрывать имеющихся между ними весьма существенных различий. Договоры, ^гашенные исковой защиты, не являются натураль­ными обязательствами в том смысле, в каком этот термин при­нят в римском праве и в современном буржуазном граждан­ском праве. Особенно отличаются эти договоры от натураль­ных обязательств во французском гражданском праве Послед­ние являются, в основном, моральными обязательствами. Право признает их лишь постольку, поскольку не препятствует долж­нику добровольно исполнить такое обязательство и не дает ему права требовать возврата исполненного 92.

Напротив, английское право, как было показано выше, при­знает договор, лишенный исковой защиты, материально-право­вым отношением, создающим известные правовые последствия.

91 См, напр, Самонд и Вильяме. Указ. соч., стр. 54—67.

92 M. PI am ol et G. Ripert. Traite elementaire de droit civil, t II. P. 1949, p 462 ss , А С о 11 n et H С a p i t a n t. Op. cit, t. II, p. 335 ss.

Причины возникновения, характер и содержание натуральных обяза­тельств в буржуазном гражданском праве подробно проанализированы М М Агарковым М.М Агарков. Указ. соч, стр. 60—66.

120

Это основное отличие договоров, лишенных исковой защиты, от натуральных обязательств, обусловливает и ряд других осо­бенностей рассматриваемых институтов. Эти особенности за­ключаются в следующем.

Суд в некоторых случаях, которые были указаны выше, мо­жет предоставить непосредственную защиту договорам, лишен­ным исковой силы, что не может иметь моста в отношении натуральных обязательств. Договор, лишенный исковой за­щиты, может служить основанном для возражения против требования другой стороны и может рассмагриваться как. обстоятельство, исключающее противоправность действия, если в связи с исполнением такого договора был причинен ущорб или нарушено владение одной из сторон.

Натуральное обязательство — “обязательство совести”, по выражению Потье,— может быть исполнено только доброволь­но. Этот момент не свойствен договорам, лишенным иско­вой защиты. Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что суд защищает и недобровольное исполнение таких договоров и даже предоставляет кредитору право принудить должника к исполнению. Существенное значение имеет и то, что договоры, лишенные исковой защиты, охватывают в анг­лийском праве гораздо более широкую область отношений, нежели натуральные обязательства в праве других буржуаз­ных стран.

Отличие договоров, лишенных исковой защиты, от нату­ральных обязательств представляет собой отражение в отдель­ном, частном вопросе особенностей английского права, обус­ловленных конкретными историческими условиями развития английского капитализма. Неопределенность, неясность анг­лийского 'права делают возможным существование в теории несовершенных субъективных прав, а в практике — догово­ров, лишенных исковой защиты.