II. В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ КОДЕКСЕ УКРАИНЫ:

1. В русском тексте без изменений.

2. Дополнить часть 1 статьи 112 после цифр “190-1” цифрами “191-2”, после цифр “254-1” цифрами “254-2, 254-3”.

3. В части 2 статьи 155 слова и цифры “частью 2 статьи 168” заменить словами и цифрами “частями 2 и 3 статьи 168”.

III. В русском тексте без изменений

4. В Законе Украины “О государственной службе” (Ведомости Верховного Совета Украины. 1993 г., №52, статья 490) часть десятую статьи 26 изложить в следующей редакции:

Государственный служащий может быть лишен ранга только по приговору суда”.

Президент Украины Л. Кучма

г. Киев, 11 июля 1995 г.

№282/95 - ВР

К основным вопросам, возникающим при квалификации должностных преступлений, относится вопрос как о понятии самого должностного преступления, так и о понятии должностного лица.

В бывшем СССР понятие должностного преступления было сформулировано в Уголовных кодексах двух союзных республик - в УК Украинской ССР и УК Узбекской ССР.

Часть первая статьи 164-й УК Украинской ССР определяла эту категорию преступности следующим образом: "Должностным преступлением признается нарушение должностным лицом обусловленных его служебным положением обязанностей, причинившее существенный вред государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан".

Кстати, уже тогда законодатель Узбекистана, обратив, по-видимому, внимание на то обстоятельство, что "служебное положение" и "должностное положение" категории различные несопоставимые, в статье 148-й УК Уз. ССР, соответствующей статье 164-й УК УССР, определил, что должностным преступлением "... признается нарушение должностным лицом обусловленных его должностным положением обязанностей, причинившие существенный вред государственным или общественным интересам либо законным правам и интересам граждан".

По совершенно непонятной причине Закон от 11 июля 1995 г. исключил определение самого должностного преступления из главы VII УК Украины. Возможно, сделано это по той причине, что, как и в ранее действовавшем законе, в соответствии с Указом от 11 июля 1995 г. в систему должностных преступлений по-прежнему включено и посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК) и дача взятки (ст. 170 УК), которые, строго говоря, к должностным преступлениям не могут быть отнесены. А дача взятки вообще вряд ли имеет право на существование как состав преступления в уголовном законе цивилизованного государства, именующего себя правовым. Однако, об этом ниже.

Вообще же в идеале автор считает необходимым и целесообразным каждой главе Особенной части УК предпослать статью, определяющую данную категорию группы преступлений. Это позволило бы компоновать главы Особенной части более предметно и целенаправленно.

На основе содержания части первой ст. 164-й УК Украины в прежней, вышеприведенной ее редакции, предпринималось немало попыток дать определение понятия должностного преступления, многие из которых представляли несомненный интерес, имели в то время существенное теоретическое и практическое значение. Однако, в связи с тем, что почти осе из них в качестве существенного признака должностного преступления упоминали "существенное нарушение нормальной деятельности советского государственного аппарата посягательство "на правильную, отвечающую ленинским принципам, работу советского государственного аппарата", "посягательство на правильную, отвечающую интересам коммунистического аппарата деятельность советского государственного аппарата" с учетом изменений, происшедших за зги годы в социальной и экономической сферах, в самом законодательстве, сегодня они не могут быть восприняты.

Из всех известных автору определений должностных преступлений тех лет наименее идеологизированным было определение, данное А. Я. Светловым: "Должностным преступлением признается совершение должностным лицом вопреки интересам службы общественно опасных деяний, посягающих на правильную деятельность государственного и общественного аппарата и причинивших вред государственным и общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан".

Однако, с учетом происшедших изменений в реальной жизни, с определенной переоценкой ценностей, а также в связи с изменениями законодательства данное определение также требует определенной корректировки.

В соответствии с Законом Украины "О внесении изменений и дополнений • Уголовный, Уголовно-процессуальный кодексы Украины и Кодекс Украины об административных правонарушениях" от 28 января 1994 г. часть вторая статьи 164-й УК Украины была изложена в следующей редакции: "Под должностными лицами в статьях этой главы (имеется в виду глава VII УК - "Должностные преступления” - авт.) понимаются лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности (подчеркнуто мною - авт.) должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняют такие обязанности по специальным полномочиям.

Данное определение должностного лица текстуально воспроизведено в Законе от 11 июля 1995 года.

Таким образом, понятие должностного преступления, его содержание и сущность действующий уголовный Закон неразрывно связывает с понятием должностного лица, без наличия которого независимо от содержания объективной стороны и прочих элементов составе преступления и их признаков бессмысленно вести речь о должностном преступлении.

При этом следует иметь в виду, что в число элементов структуры должностного преступления входит и та система, в которой действует должностное лицо. “При совершении преступления используется (или учитывается) организационная структура, технологическая структура, документооборот ... совокупность нарушений норм, определяющих права и обязанности должностного лица, систему его действий, которая и является самостоятельным элементом структуры любого преступления, совершаемого должностным лицом.

Должностное лицо осуществляет деятельность, проявляет свою сущность, взаимодействуя с субъектами и объектами через использование совокупности своих функций”.

Именно при установлении нарушения этих функций можно ставить вопрос об ответственности должностного лица за должностное преступление.

Для полного раскрытия понятия должностного лица следует четко определиться в вопросах определения представителя власти; лица, занимающего должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных функций на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности; лица, выполняющего административно-хозяйственные обязанности, на таких же предприятиях, в учреждениях или организациях.

Кого следует понимать под представителем власти? Нам хорошо известно, что вообще власть - это авторитет, обладающий возможностью подчинить своей воле, управлять или распоряжаться действиями других людей. Термин "власть" употребляется в различных формах и аспектах: партийная, родительская, государственная.

В настоящее время мы в полный голос заговорили о разделении властей, среди которых традиционно выделяют:

•законодательная;

•исполнительная;

•судебная.

Именно и только представители этих ветвей государственной власти могут быть субъектами должностных преступлений, могут при соответствующих обстоятельствах нести ответственность за должностные преступления.

Представитель власти в качестве особой категории должностных лиц, наделенных в пределах своих полномочий правом отдавать обязательные для исполнения другими лицами (как физическими, так и юридическими) приказы, распоряжения, указания, принимать решения не только в рамках ведомства, представителем которого они являются, но и вне его, то есть в отношении граждан, по поводу поведения, поступков, деяний граждан, не подчиненных им по службе или работе.

Общеобязательность выполнения указаний и требований представителя власти обеспечивается возможностью применения мер принудительного характера, (штраф, задержание, прекращение деятельности юридического лица и др.).

К представителям власти в смысле части первой статьи 164-й УК. Украины относятся: народные депутаты; работники судебных и административных органов (судьи, судебные исполнители, следователи и оперативные работники органов МВД и СБУ, прокуроры, их помощники, а также следователи прокуратуры, сотрудники милиции, пожарные инспекторы, инспекторы лесоохраны, рыбного надзора, охотничьи и налоговые инспекторы и др.).

Не могут быть отнесены к представителям власти как неоперативные, так и технические сотрудники административных органов (водители транспортных средств, машинистки, консультанты и др.).

Указанные лица не являются представителями власти, поскольку они не наделены организационно распорядительными функциями.

Итак, обязательный признак представителя власти - наличие у лица организационно-распорядительных функций, наличие обусловленного его должностным положением в соответствии с Законом, основанными на Законе указами, инструкциями, положениями, приказами, указаниями права отдавать общеобязательные для выполнения приказы и распоряжения не только внутри вверенного ему аппарата или ведомства, где оно занимает определенную должность, но и вне его.

Вместе с тем, как верно отмечал А.Я. Светлов, "если лицо, работающее в административных органах и не является представителем власти, занимает должность, связанную с выполнением административно-хозяйственных функций (начальник канцелярии, хозяйственного отдела, гаража и т. п.), то оно будет должностным лицом". И, следовательно, при соответствующих обстоятельствах может нести ответственность за должностное преступление.

Следующая категория должностных лиц - это лица, занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняют такие обязанности по специальным полномочиям.

Закон Украины "О собственности" от 7 февраля 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями говорит о равенстве всех форм собственности - частной, коллективной, государственной (п.4 ст. 2 Закона).

Именно поэтому перед законодателем возник вопрос о приведении уголовного законодательства в соответствие с социально-экономическими реалиями времени, о необходимости уравнять в обязанностях перед обществом должностных лиц предприятий, учреждений и организаций, независимо от форм собственности, то есть как государственных, так и общественных и частных, поскольку при совершении этими лицами преступлений в равной степени могут страдать интересы отдельных физических и юридических лиц, общества и государства.

Затронутый вопрос, кстати говоря, позволяет, как представляется автору, обратить внимание еще на одну проблему - на проблему необходимости законодательной защиты от преступных посягательств всех форм собственности - частной, общественной, государственной, посягательства на которые при прочих равных условиях должны влечь равную меру ответственности. Перед законодателем возник вопрос о необходимости объединения преступлений против государственной и общественной собственности, а также преступлений против частной собственности в одной главе и необходимость предусмотреть за однотипные преступления против собственности любой формы равную меру ответственности.

Лицами, выполняющими организационно-распорядительные обязанности, являются лица, которые в силу возложенных на них должностных обязанностей руководят (управляют) работой иных лиц либо в силу тех же обязанностей и полномочий занимаются организацией других, подчиненных им по службе или работе, лиц.

Работник любого предприятия, учреждения, организации независимо от форм собственности, имеющий в силу штатного расписания в своем подчинении других лиц (независимо от их числа) и выполняющий организационно-распорядительные функции, является должностным лицом и, следовательно, при наличии соответствующих признаков содеянного, может нести ответственность за должностные преступления.

К числу этих лиц могут быть отнесены руководители (владельцы, учредители и соучредители) предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности; лица, стоящие во главе отдельных подразделений, звеньев, структурных единиц таких предприятий, учреждений, организаций.

К лицам, выполняющим административно-хозяйственные обязанности, должны быть отнесены служащие предприятий, учреждений, организаций, независимо от форм собственности, наделенные в силу исполняемых ими должностных обязанностей и функций правом распоряжения материальными ценностями, ведающие их учетом, контролем за их использованием и расходом, ведущие учет выполненной работы. Сюда должны быть отнесены завхозы, заведующие складскими помещениями, бухгалтеры, ревизоры.

В соответствии с Законом должностными лицами являются лица, временно занимающие на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Такое временное исполнение указанных функциональных обязанностей может иметь место при временной подмене лиц, находящихся на больничном, в отпуске, либо уволенных до заполнения этой должности по соответствующему приказу,

Обязанности должностного лица могут выполняться и по специальному полномочию, что чаще всего на практике имеет место в случаях, когда тому или иному работнику, не являющемуся должностным лицом, на определенное время поручают исполнение каких-либо должностных обязанностей, возлагая на это лицо исполнение органиэационно-распорядительных или административно-хозяйственным функций (обязанностей).

При решении вопроса о квалификации общественно опасного деяния того или иного лица как должностного преступления следует иметь в виду, что “лицо приобретает права должностного в силу не любого полномочия, а только такого, которое связано с предоставлением ему организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций”.

В соответствии с изложенным общественно опасное деяние может быть квалифицировано как должностное преступление в случаях, когда оно:

- совершено должностным лицом;

- при этом имело место нарушение обусловленных его должностным (служебным) положением обязанностей;

- имеет место причинение существенного вреда или тяжких последствий.

Итак, в любом случав при совершении должностного преступления должностное лицо использует свое служебное положение для достижения своих корыстных целей или из-за иной личной заинтересованности (злоупотребление властью или служебным положением – ст. 166 УК; получение взятки - ст. 168 УК), либо не исполняет свои служебные обязанности надлежащим образом, в результате чего причиняется существенный вред государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам граждан (халатность — ст. 167 УК). Как верно отмечает А. Я. Светлов, “должностное преступление предполагает, что должностное лицо использует для его совершения свое служебное положение... когда какое-либо должностное лицо одновременно выполняет свои узко профессиональные обязанности, которые нельзя отнести к должностным, ... исполняя чисто функциональные функции (в результате небрежно проведенной (главврачом - авт.} операции погиб больной; директор на уроке ударил ученика; заведующий юрконсультацией, выступая в суде, получил от клиента деньги сверх гонорара и помимо кассы и т.д.) - тогда должностного преступления не будет”.

Объектом должностного преступления является нормальная, отвечающая интересам отдельных граждан, общества и государства деятельность органов власти, а также управление предприятиями, учреждениями и организациями, независимо от форм собственности и хозяйствования.

В любом случае при совершении должностного преступления общественно опасное деяние совершается вопреки интересам службы в результате грубого нарушения служебных полномочий, злоупотребления или в их превышении, либо наоборот - в их невыполнении или ненадлежащем выполнении или ненадлежащем выполнении.

Именно грубого, чем и отличается должностное преступление от непреступных деяний, административных, дисциплинарных, должностных проступков и других правонарушений, к примеру, гражданско-правового характера.

При этом в отличие от упомянутых нарушений должностное преступление характеризуется причинением существенного вреда, как сказано в Законе, государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических или юридических лиц.

Должностное преступление, кроме того, может влечь тяжкие последствия, что Закон расценивает как отягчающие ответственность обстоятельства. Именно последствия являются существенным отличительным признаком должностных преступлений, на что в свое время обращал внимание М.Д. Лысов, отмечая, что “введение признака о преступных последствиях необходимо для отграничения должностного преступления от дисциплинарного или административного проступка”.

По объективной стороне, то есть по внешнему проявлению преступного деяния, должностное преступление может найти свое выражение как в действии, так и в бездействии. В литературе, неоднократно отмечалось, да и практика свидетельствует, что для противоправной, преступной деятельности должностных лиц наиболее характерно активное действие (злоупотребление властью или служебным положением, превышение власти или служебных полномочий, получение взятки).

Если же говорить о таком составе должностного преступления как халатность, то чаще всего оно характеризуется бездействием. В отдельных случаях, если можно так выразиться, "недодействием", то есть ненадлежащим исполнением должностным лицом своих служебных обязанностей вследствие небрежного, недобросовестного к ним отношения. Должностное преступление по субъективной стороне может характеризоваться как умыслом (злоупотребление властью или служебным положением; превышение власти или служебных полномочий; получение взятки; должностной подлог), так и неосторожностью (халатность).

После этих предварительных замечаний, можно попытаться дать определение должностного преступления, наиболее соответствующее как положением действующего Закона, так и реалиями нынешнего дня.

Должностное преступление - это общественно опасное деяние, совершенное умышленно или по неосторожности должностным лицом (постоянно или временно осуществляющим функции представителя власти, а также занимающим постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций или исполняющим такие обязанности по специальным полномочиям) вопреки интересам службы, грубо нарушающее нормальную деятельность органов власти, а также органов управления предприятиями, учреждениями; и организациями, независимо от форм собственности и хозяйствования и причинившее существенный вред законным интересам отдельных граждан, общества и государства или повлекшее тяжкие последствия.

Сокращенно, опустив положения Закона, данное определение может быть изложено следующим образом: должностное преступление - это общественно опасное деяние, совершенное умышленно или по неосторожности должностным лицом вопреки интересам службы, грубо нарушающее нормальную деятельность органов власти, а также органов управления предприятиями, учреждениями и организациями, независимо от форм собственности и хозяйствования, и причинившее существенный вред законным интересам отдельных физических и юридических лиц, интересам общества и государства или повлекшее тяжкие последствия.

Внимательный читатель, видимо, отбросил внимание, что в выше приведенном определении социальные ценности, которым причиняется ущерб должностными преступлениями, перечислены несколько в ином порядке, нежели в Законе. А именно - в Законе в иерархии социальных ценностей охраняемых нормами Уголовного Кодекса, предусматривающими ответственность за должностные преступления, на первом месте, как и прежде, в эпоху развитого социализма, указано государство; далее - общество и лишь после этого гражданин.

Человек, гражданин - мерило всех социальных ценностей. В Конституционном договоре между Верховным Советом Украины и Президентом Украины об основных принципах организации и функционирования государственной власти и местного самоуправления в Украине на период до принятия новой Конституции Украины (ст.1-я) отмечается, что Украина -демократическое, социальное, правовое государство.

Правовое же государство - это государство реальных прав человека.

“Правовое государство - это государство, в котором юридическими средствами реально обеспечено максимальное осуществление охраны и защиты основных прав человека. Именно такое государство является одним из наиболее значительных общечеловеческих политико-юридических идеалов”. Со своей стороны, автор считает, что, исходя из данного определения понятия "правовое государство", наш законодатель поторопился указать в нормативных актах, что Украина уже является правовым государством. Исходя из реалий сегодняшнего дня, можно говорить, что Украина строит правовое государство, стремится к этому идеалу.

Автор полагает, что в главе VII УК Украины, защищаемые ее статьями социальные ценности, должны быть перечислены именно в той последовательности, как предлагается это в вышеприведенных определениях. Именно с этих позиций, с этой точки зрения должны быть пересмотрены не только отдельные нормы УК, но и вся система Уголовного Кодекса Украины в целом. Так, к примеру, глава I Особенной части УК должна содержать нормы, предусматривающие ответственность за преступления против жизни и здоровья. Однако, это предмет отдельного расследования.

Итак, в соответствии с содержанием Закона от 11 июля 1995 г. непосредственно к должностным преступлениям законодателем отнесены:

1. Злоупотребление властью или должностным положением (ст. 165УК);

2. Превышение власти или должностных полномочий (ст. 166 УК);

3. Халатность (ст. 167 УК);

4. Получение взятки (ст. 168 УК);

5. Посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК);

6. Дача взятки (ст. 170 УК);

7. Провокация взятки (ст. 171 УК);

8. Должностной подлог (ст. 172 УК).

Однако, как верно отмечал А.Я. Светлов, - при построении системы должностных преступлений необходимо иметь в виду, что они "разбросаны" практически почти по всем главам особенной части Уголовного Кодекса.

Если внимательно проанализировать содержание Особенной части УК, то к должностным преступлениям, то есть к тем преступлениям, со специальным субъектом, ответственность за которые могут нести лишь лица, соответствующие признакам должностного лица, указанным в статье 164 УК, должны быть отнесены такие преступления как:

- нарушение равноправия граждан в ценности от их расовой, национальной принадлежности или отношения к религии, совершенное должностным лицом (ч.2 ст. 166 УК Украины);

- сокрытие валютной выручки (ст. 80-1 УК Украины);

- хищение государственного или коллективного имущества путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением (ст. 84 УК Украины);

- нарушение неприкосновенности жилища граждан (ст. 130 УК Украины);

- нарушение законодательства о труде (ст. 133 УК Украины);

- отказ в приеме на работу беременной женщины (ст. 133 УК Украины);

- преследование граждан за критику (ст. 134-1 УК Украины);

- нарушение требований законодательства об охране труда (ст. 135 УК Украины);

- выпуск недоброкачественной промышленной продукции (ст. 147 УК Украины);

- уклонение от уплаты налогов (ст. 148-2 УК Украины);

- спекуляция, совершенная должностным лицом (ст. 154 УК Украины);

- нарушение правил торговли (ст. 155-3 УК Украины);

- заведомо незаконный арест (ст. 173 УК Украины”;

- привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 174 УК Украины);

- принуждение к даче показаний (ст. 175 УК Украины);

- вынесение судьями заведомо неправосудного приговора, решения, определения или постановления (ст. 176 УК Украины);

- неисполнение судебного решения (ст.176-4 УК Украины);

-утаивание или искажение сведений о состоянии аналогической обстановки или заболеваемости населения (ст. 227-1 УК Украины).

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что основой для построения глав Особенной части УК является общность родового объекта тех преступлений, ответственность за которые предусмотрена соответствующей главой Особенной части УК.

Отмечалось также, что этот принцип не выдержан законодателем в разделе втором (иные преступления против государства) главы первой УК (преступления против государства). Но, пожалуй, лишь В.Н. Кудрявцев, а затем и А.Я. Светлов обратил внимание на невыдержанность этого принципа и по отношению к должностным преступлениям.

Разбросанность норм, предусматривающих ответственность за специальные должностные преступления, по различным главам УК УССР, - справедливо отмечал Ф.Я. Светлов, - ставит вопрос о целесообразности сосредоточения их в главе VII. С таким подходом к решению этой проблемы нельзя не согласиться. Исключение здесь, по мнению автора, не только может быть, но и должно быть сделано для должностных воинских преступлений, являющихся, если так можно сказать, составами с дважды специальным субъектом. В силу этой их спецификации они должны быть оставлены там, где находятся и сегодня— в главе IX, предусматривающей ответственность за воинские преступления. Однако, при этом может быть предложено сформулировать в главе о воинских преступлениях компактную группу составов (раздел или подраздел главы), субъектом которых, то есть специальным исполнителем, могут быть лишь лица из числа военнослужащих, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей воинской власти, а также занимают постоянно или временно в рядах воинских формирований Вооруженных Сил Украины и приравненных к ним формированиях, учреждениях и организациях должности, связанные с выполнением функций командного и начальствующего состава или административно-хозяйственных обязанностей.

Что касается должностных транспортных преступлений, то они, как и другие транспортные преступления, должны занять свое место в новой главе УК –“транспортные преступления”.

Обратимся к анализу составов и ответственности за классические должностные преступления, ответственность за которые предусмотрена главой VII УК Украины.