4. Получение взятки (ст. 168 УК Украины).

Взятку традиционно в отечественной юридической литературе принято называть самым опасным должностным преступлением.

В соответствии с редакцией ст. 168 УК Украины объективная сторона этого преступления определяется как получение должностным лицом в каком-либо виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти или должностного положения.

От взяточничества страдает нормальная деятельность аппарата власти и управления. Повышенную общественную опасность получение взятки представляет в тех случаях, когда интересы взяткодателя удовлетворяются должностным лицом посредством злоупотребления властью или должностным положением либо путем превышения власти или должностных полномочий. Ответственность в таких случаях наступает по совокупности содеянного.

В постановлении №12 Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября 1994 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве” отмечалось, что "взяточничество, особенно квалифицированные его формы, подрывает авторитет демократических институтов государства, дезорганизует нормальную работу органов власти и управления, дискредитирует их деятельность, негативно влияет на моральное состояние общества, угрожает процессам реформирования экономики и возрождения украинской государственности”

В качестве предмета взятки следует рассматривать любую выгоду материального характера (деньги; ценности; иностранная валюта; продукты питания; напитки и др.), а также различного рода имущественные выгоды (получение по низким, не соответствующим реальным, ценам каких-либо вещей и ценностей) и др.

На практике встречаются случаи завуалированного взяточничества (проигрыш в карты; дача денег якобы в долг должностному лицу или по его "просьбе" кому-либо из его близких; незаконное совместительство, организованное взяткодателем как для должностного лица, так и для его близких, когда "совместитель" получает заработную плату, не выполняя никакой работы).

В этой связи следует отметить, что в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда отмечалось: "Судам следует иметь в виду, что дача и получение взятки могут осуществляться и в завуалированной форме под видом заключения законной сделки, безосновательного начисления и выплаты заработной платы или премий, неэквивалентной оплаты услуг различного характера (консультаций, экспертизы и т. п.).

Установив, что взятка была передана в завуалированной форме; суд должен указать это в приговоре и привести доказательства, на основании которых он сделал вывод, что деньги, материальные ценности или услуги были предоставлены должностному лицу в качестве взятки, что это осознавал и дающий и получивший взятку.

К интересам имущественного характера авторы теоретических разработок по проблемам квалификации получения взятки относят также безвозмездное угощение в ресторане.

В случае если взятка дана в иностранной валюте или ее орудием и предметом являются драгоценные металлы, отнесенные в соответствии с законодательством Украины к валютным ценностям, ответственность и для взяткополучателя и для взяткодателя наступает по совокупности и за нарушение правил о валютных операциях по ст. 80 УК Украины, поскольку взяткодатель использует эти ценности в качестве средства платежа, а взяткополучатель обменивает их на соответствующие услуги.

Как отмечалось в уже упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда Украины, - “дача и получение в виде взятки имущества, сбыт и приобретение которого образуют самостоятельный состав преступления (огнестрельного оружия (кроме гладкоствольного охотничьего), боевых припасов или взрывчатых веществ, холодного оружия, наркотических средств или сильнодействующих веществ и др.), образуют совокупность преступлений и квалифицируются по соответствующей части ст. 170 или ст. 168 и соответствующей статье Уголовного Кодекса Украины, предусматривающей ответственность за сбыт и приобретение этих предметов”.

Услуги, льготы и преимущества, не имеющие материального содержания (похвальная характеристика или выступление в прессе, предоставление престижной работы и др.), не могут признаваться предметом взятки.

Получение взятки является оконченным преступлением с момента передачи, вручения хотя бы части взятки.

Взятка может быть вручена как лично взяткодателем, который в таком случае подлежит ответственности за дачу взятки (ст. 170 УК Украины), так и через посредника, несущего в таком случае ответственность за посредничество во взяточничестве (ст. 169 УК Украины).

Теоретически можно выделить взятку-подкуп, которую должностное лицо получает до совершения или не совершения обусловленных действий либо после их совершения или не совершения в интересах взяткодателя, но по их предварительной договоренности, и взятку-вознаграждение, вручаемую должностному лицу после совершения или не совершения какого-либо действия в интересах взяткодателя.

Поскольку закон не разграничивает эти два вида взятки, на квалификацию это никакого влияния не оказывает, но, как представляется, должно приниматься во внимание при назначении наказания, поскольку взятка-подкуп более общественно опасна, нежели взятка-вознаграждение.

В случае, когда должностное лицо, принимая взятку, не будучи способно в силу своих должностных полномочий предпринять каких-либо действий в пользу взяткодателя, либо заранее решив никаких действий, входящих в круг его полномочий, после получения взятки не предпринимать, ответственность должна наступать за мошенничество.

Ч. 2 ст. 168 УК Украины в редакции Закона от 11 июля 1995 г. предусматривает ответственность за получение взятки в крупном размере или должностным лицом, занимающим ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с вымогательством взятки.

Должностное лицо, занимающее ответственное положение, в соответствии с ч. 2 ст. 164 УК Украины - это лицо, должность которого в соответствии со ст. 25 Закона Украины "О государственной службе" отнесена к третьей, четвертой, пятой, шестой категориям, а также судьи прокуратуры и следователи.

Третья категория - должности заместителей руководителей структурных подразделений, заведующих секторами, главных специалистов, экспертов, консультантов Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного Совета Украины и аппарата Кабинета Министров Украины, заместителей постоянного представителя Президента Украины в республике Крым, заместителей глав областных. Киевской и Севастопольской городских государственных администраций, представителей Президента в районах, районах города Киева и Севастополя, начальников управлений, самостоятельных отделов в составе министерств и других центральных органов государственной исполнительной власти и другие приравненные к ним должности;

Четвертая категория - должности специалистов Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного Совета Украины и аппарата Кабинета Министров Украины, заместителей начальников управлений, самостоятельных отделов (подотделов) министерств и других центральных органов государственной исполнительной власти, руководителей управлений, отделов, служб областных, Киевской и Севастопольской городских государственные администраций и другие приравненные к ним должности;

Пятая категория - должности специалистов министерств, других центральных органов государственной исполнительной власти, заместителей представителей Президента Украины в районах, районах города Киева и Севастополя, заместителей руководителей управлений, отделов, служб областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций, специалистов аппарата этих администраций и другие приравненные к ним должности;

Шестая категория - должности руководителей управлений, отделов, служб районных, районных в городах Киеве и Севастополе государственных администраций, специалистов управлений, отделов, служб областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций и другие приравненные к ним должности.

Судьи в смысле ст. 164 УК - это лица, избранные в районные, районные в городе, городские, областные суды Украины, председатели этих судов, а также члены и Председатель Верховного Суда Украины, судьи Военных трибуналов всех уровней, а также председатели и арбитры арбитражных судов Украины всех уровней.

Прокуроры - районные, районные в городе, городские, областные прокуроры, Генеральный прокурор Украины и прокуроры отделов Генеральной прокуратуры, военные прокуроры, утвержденные в этой должности.

Следователи - работники следственных подразделений МВД, прокуратуры и СБУ, а также особых отделов, назначенные соответствующим приказом на должности следователей указанных ведомств.

В отношении крупного размера взятки Закон от 11 июля 1995 г. в ч. 4 ст. 164 разъяснил, что это взятка в 2,5 и более раз превышающая необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

В этой связи следует акцентировать внимание на п. 14 неоднократно уже цитировавшегося постановления Пленума Верховного Суда Украины "О судебной практике по делам о взяточничестве": Поскольку от размера взятки зависит квалификация преступления, предмет взятки должен получить денежную оценку в национальной валюте Украины, денежную оценку взятки необходимо определить и в случаях, когда в качестве взятки было передано имущество, которое взяткодатель по тем или иным причинам не покупал (похищенное имущество, подарок, находка и др.).

При определении стоимости предмета взятки следует исходить из минимальных цен, по которым в данной местности на момент совершения преступления свободно можно было приобрести вещи или получить услуги такого же рода и качества".

Под получением взятки по предварительному сговору группой лиц следует понимать ситуацию, когда два и более лица вступают в преступный сговор и, действуя совместно как исполнители или с предварительным распределением ролей, получают взятку (или взятки).

Одновременно при этом может иметь место такое обстоятельство, как получение взятки в крупном размере. Ее размер при этом следует исчислять, не исходя из доли каждого из участников преступной группы, а ориентируясь на общую стоимость полученных ими в качестве взятки (взяток) ценностей.

По этому поводу в неоднократно упоминавшемся уже постановлении Пленума Верховного Суда "О судебной практике по делам о взяточничестве" отмечено следующее: “Взятку следует считать полученной группой лиц по предварительному сговору, если в совершении преступления в качестве соисполнителей принимали участие два и более должностных лица, которые условились о совместном получении взятки, как до того, так и после поступления предложения о даче взятки, но до ее получения.

Соисполнителями следует считать должностных лиц, которые получают взятку за выполнение или невыполнение действий, которые каждый из них мог или должен был выполнить с использованием должностного положения. Для квалификации получения взятки, как совершенной группой лиц по предварительному сговору, не имеет значения, как были распределены роли между исполнителями, все ли они должны были выполнять или не выполнять обусловленные с дающим взятку действия, осознавал ли дающий взятку, что в получении взятки принимает участие несколько должностных лиц. Преступление считается оконченным с момента, когда взятку принял хотя бы один из соучастников.

Размер полученной группой лиц взятки определяется по общей стоимости полученных ценностей или услуг. Если взятка получена в крупном или особо крупном размере, каждый из участников преступления, если он был об этом осведомлен, несет ответственность за получение взятки по этим квалифицирующим признакам, даже, если размер полученной лично им взятки не является крупным или особо крупным”.

Под повторностью ч. 5 с.. 164 понимается получение взятки лицом, которое ранее совершило какое-либо из преступлений, предусмотренных ст. 168, 169, 170 УК Украины (получение взятки, посредничество во взяточничестве, дача взятки).

Вымогательство взятки ч. 6 ст. 164 УК Украины понимается как требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или не совершения с использованием власти или должностного положения действий, которые могут причинить вред правам и законным интересам дающего взятку, или умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов, прав и законных интересов близких ему лиц.

Что касается крупного размера взятки, то с критерием, предположенным Законом от 11 июля l995 г., хоть с натяжкой (помня о галопирующей инфляции), но можно согласиться. Что поделаешь, у каждого свои критерии. Хотя предлагать 10 лет лишения свободы за три бутылки коньяка, пусть и мерочного, в цивилизованном обществе вроде бы как-то даже неприлично.

Полностью следует согласиться с определением вымогательства взятки (ст. 164 ч. в УК Украина).

Закон не раскрывает понятия получения взятки по предварительному сговору группой лиц, хотя, как представляется, это следовало бы сделать.

Получение взятки по предварительному сговору группой лиц является соучастием особого рода, то есть соучастием, непосредственно предусмотренным Особенной частью Уголовного Кодекса.

В целом же, это умышленная совместная деятельность двух и более лиц, целью которой является получение взятки (взяток).

Что же касается, такого понятия, как повторность получения взятки, когда повторной предлагается считать взятку, полученную лицом, ранее совершившим одно из преступлений, предусмотренных ст. 168 - 170, то такое решение вопроса вызывает определенные возражения. Оно идет в разрез с установившимся понятием повторного преступления, под которым до 11 июля 1995 г. понималось повторное совершение аналогичного преступления до того, как истекли сроки давности за первое преступление, а также совершение повторно аналогичного преступления после отбытия наказания за первое, когда первая судимость не погашена или не снята в установленном законом порядке.

Следует отметить, что во всем цивилизованном мире после снятия судимости или ее погашения лицо считается несудимым и ни в каких документах, анкетах и т. п. не должно отражать сведения о своем привлечении к уголовной ответственности, которые в подобной ситуации никаких юридических последствий влечь не могут.

Авторы Закона от 11 июля 1995 г, возвращают нас в те времена, когда единожды привлеченное к уголовной ответственности лицо клеймилось навсегда. Дамоклов меч прежней судимости висел над ним впоследствии всю жизнь. Была ли судимость снята или погашена, но гражданин СССР до смерти во всех анкетах на вопрос о привлечении к уголовной ответственности обязан был подробно указывать, когда и за что это имело место, хоть юридических последствий само по себе, за исключением решения о принятии на работу, как правило, не влекло.

Авторы же Закона от 11 июля 1995 г. предлагают абсолютно “новаторский” подход к решению этой проблемы: повторность имеет место, как имеющее юридические последствия, как отягчающее ответственность обстоятельство, независимо ни от каких сроков, независимо от погашения или снятия судимости. Юристам, проповедующим гуманистические идеалы права, остается лишь радоваться тому, что этому положению авторы Закона от 11 июля 199В г. не придали обратную силу.

Можно представить себе ситуацию, когда "на заре туманной юности" лицо привлекалось к уголовной ответственности за дачу взятки, отбыло наказание. Судимость давным-давно погашена, но вот уже в пенсионном возрасте гражданин для решения какого-то жизненно важного для него вопроса вынужден дать чиновнику-вымогателю взятку. Преступление раскрыто, и наш пенсионер привлекается к уголовной ответственности до ч. 2 ст. 168 УК Украины, как лицо, ранее совершившее преступление, предусмотренное ст. 168 УК Украины, со всеми вытекающими последствиями: лишение свободы на срок от 8 до 15 лет с конфискацией имущества и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью сроком на 5 лет.

Видимо, по поводу подобных ситуаций в свое время вождь мирового пролетариата сказал: "Формально правильно, а по существу издевательство".

Чтобы устранить из Закона нашего, как указано в Конституционном договоре, правового государства эту "формальную правильность", следовало бы из Уголовного Кодекса немедленно убрать предлагаемое понятие повторности взяточничества, возвратив понятие повторности получения взятки, посредничества во взяточничестве и дачи взятки, поскольку этот состав все еще существует в нашем уголовном законе, общепринятое понятие повторности.

Ч. 3 ст. 168 УК Украины предусматривает ответственность за получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом, занимающим особо ответственное положение.

Взятка в особо крупном размере в соответствии с ч. 4 ст. 164 УК Украины - это взятка, которая в 7,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Под должностными лицами, занимающими особа ответственное положение, закон понимает, как указано в ст. 164 УК, лиц, указанных в ч. 1 ст. 9 Закона Украины "О государственной службе", и лиц, отнесенных ст. 25 указанного Закона к первой и второй категории.

Ст. 9 упомянутого Закона, именуемая "Особенности правового регулирования статуса государственных служащих государственных органов и их аппарата", упоминает таких лиц как Президент Украины, Председатель Верховного Совета Украины и то заместители, председатели постоянных комиссий Верховного Совета Украины и их заместители, народные депутаты Украины, Премьер-министр Украины, члены Кабинета Министров Украины, Председатель и члены Конституционного Суда Украины, Председатели и судьи Верховного Суда Украины, Председатели и арбитры Высшего Арбитражного Суда Украины, Генеральный прокурор Украины и его заместители.

К государственным служащим первой категории ст. 25 Закона Украины “О государственной службе” относит должности председателей государственных комитетов, не являющихся членами правительства Украины, председателей других центральных органов государственной исполнительной власти при Кабинете Министров Украины, постоянных представителей Президента Украины в республике Крым, представителей Президента Украины в областях, городах Киеве и Севастополе, первых заместителей министров, первых заместителей председателей государственных комитетов, входящих в состав правительства, руководителей Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного Совета Украины и другие приравненные к ним должности.

Вторая категория должностей служащих - это должности заместителей руководителей Администрации Президента Украины, заместителей руководителей Секретариата Верховного Совета Украины, заместителей руководителей аппарата Кабинета Министров Украины, руководителей структурных подразделений Секретариата Верховного Совета Украины, секретариатов постоянных комиссий Верховного Совета, Председателя Верховного Совета Украины, Премьер-министра Украины, заместителей министров, заместителей председателей государственных комитетов, входящих в состав правительства, первых заместителей, заместителей председателей комитетов и других центральных органов государственной исполнительной власти при Кабинете Министров Украины, первого заместителя постоянного представителя Президента Украины в республике Крым, первых заместителей глав областных. Киевской и Севастопольской городских государственных администраций и другие приравненные к ним должности.

Как отмечалось в постановлении № 12 Пленума Верховного Суда Украины от 7 октября 1994 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве", - “... ответственность за получение взятки наступает только при условии, что должностное лицо получило ее за выполнение (невыполнение) таких действий, которые оно могло или должно было выполнить с использованием предоставленной ему власти или организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или хоть не имело полномочий совершить соответствующие действия, но благодаря своему служебному положению могло принять меры к их совершению другими должностными лицами”.

Получение должностным лицом незаконного вознаграждения от подчиненных или подконтрольных лиц за покровительство или способствование решению в их пользу вопросов, входящих в их компетенцию, также следует рассматривать как получение взятки. Действия виновных следует признавать дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения материальных ценностей и услуг хоть специально не обсуждались, но участники преступления осознавали, что взятка передается и получается с целью удовлетворения тех или иных интересов лица, ее дающего.

Получение взятки с субъективной стороны характеризуется прямым умыслом. Мотивы преступного поведения корыстные. Цель - получение материальных благ для себя или третьих лиц.

После этого краткого анализа состава получения взятки автор хотел бы позволить себе несколько замечаний по поводу этого состава преступления общего характера.

Закон (ст. 168 УК Украины) жестко предписывает, что получение взятки - это получение должностным лицом, в каком бы то ни было виде взятки.

Из текста закона следует, что должностное лицо (взяткополучатель) должен лично и непосредственно получить материальные ценности или иные материальные блага. А если он “отпишет” их третьим лицам, которым и поручит вручить их взяткодателю, выполнив при этом или не выполнив в интересах последнего какие-либо действия? Формально, исходя из буквы закона, состава получения взятки при этом не будет, однако подобные случаи не только возможны, но и встречаются на практике. При атом общественная опасность содеянного ничуть не ниже, нежели при принятии взятки непосредственно должностным лицом для себя. Исходя из изложенного, ч. 1 ст. 168 УК Украины можно было бы изложить в следующей редакции: "Получение должностным лицом непосредственно либо передача по его указанию кому бы то ни было ..." и далее по тексту статьи.

Именно такую позицию занимает Пленум Верховного Суда Украины, отметивший в своем постановлении № 12 от 7 октября 1994 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве", что: "состав преступления, предусмотренного ст. 168 УК Украины имеется не только тогда, когда должностное лицо получило взятку для себя лично, но и тогда, когда оно получило ее для близких ему лиц (родственников, знакомых и др.). При этом не имеет значения, как фактически был использован предмет взятки".

Ст. 168. УК Украины в редакции Закона от 11 июля 1995 г., как и прежняя редакция этой статьи, ничего не говорит о минимальном размере взятки. Из судебной практики бывшего СССР автору известны поразительные случаи, когда, к примеру, за взятку на сумму в 10 рублей гражданин получал 10 лет лишения свободы, а за взятку на сумму 8000 рублей - шесть лет лишения свободы. Формально опять же все было правильно. Поскольку, как уже было отменено, минимальный размер взятки в законе не определен, случаи подобной практики могут встречаться и сегодня. Вряд ли такое положение вещей можно считать нормальным.

В свое время, обратив внимание на это обстоятельство, А.Я. Светлов поставил Вопрос об установлении социальной ответственности за мелкое взяточничество, выделив его в отдельный состав преступления и определив за него более мягкое наказание.

Автор со своей стороны полагает, что подобнее действия следовало бы именовать поборами, предусмотрев за них не уголовную, а административную ответственность в виде штрафа в пяти- или даже десятикратном размере по отношению к размеру полученных поборов и с запрещением на срок в два - три года занимать определенные должности.

Размер таких поборов не должен превышать трех необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.

При этом, естественно, должны быть изменены соответствующим образом с учетом реальной жизни и реальных цен и крупный, и особо крупный размер взятки, естественно, в сторону их существенного отличия.

Автор предложил бы за точку отсчета принять крупный и особо крупный размер хищений в бывшем СССР (2.5 и более тысяч рублей; 10 и более тысяч рублей), хотя бы приблизительно приложив покупательную способность тех сумм к необлагаемым минимумам доходов граждан применительно к ценам, к примеру, на автомобили.

Пока же мы имеем закон в том виде, в каком мы его имеем, и автор считает возможным в отдельные случаях, с учетом как личности виновного, так и всех обстоятельств содеянного, к поборам, не превышающим трех необлагаемых налогом минимумов доходов граждан применять положение ч. 2 ст. 7 УК Украины о малозначительности, имея в виду, что это норма является универсальной и уголовный закон не предусматривает каких-либо ограничений по ее применению к каким бы то ни было составам преступлений.

И, наконец, еще один момент. Если мы говорим о необходимости дальнейшей гуманизации нашего уголовного законодательства, то следует сказать, что одним из средств на этом пути должно явиться расширение круга специальных оснований освобождения от уголовной ответственности.

Здесь, в частности, применительно к получению взятки следует вспомнить о предложении А.Я. Светлова о целесообразности предусмотреть освобождение от уголовной ответственности взяткополучателя, если он никаких обусловленных взяткой деяний не совершил и материальные ценности, полученные в виде взятки, возвратил взяткодателю.