Глава 5. Особенности ведения защиты на различных этапах судопроизводства с участием присяжных заседателей

5.1. Участие адвоката в предварительном слушании дела

5.2. Участие адвоката при формировании коллегии присяжных заседателей

5.3. Участие адвоката в судебном следствии

5.4. Участие адвоката в прениях сторон (процессуальные и тактические

аспекты)

5.5. Участие адвоката в постановке вопросов, подлежащих разрешению

коллегией присяжных заседателей

5.6. Участие адвоката в обсуждении последствий вердикта коллегии

присяжных заседателей

5.1. Участие адвоката в предварительном слушании дела

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ проведение предварительного слушания обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Эффективное участие адвоката в предварительном слушании зависит от знания им положений, раскрывающих:

1) общий порядок предварительного слушания;

2) порядок исключения доказательств;

3) виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании;

4) порядок возвращения уголовного дела прокурору;

5) порядок изменения обвинения и отказа от обвинения;

6) особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей.

Общий порядок предварительного слушания. Адвокат должен иметь в виду, что в процессе предварительного слушания должны соблюдаться следующие правила, предусмотренные ст. 234 УПК РФ и регламентирующие общий порядок предварительного слушания:

1. Согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание производится единолично судьей с участием сторон в закрытом судебном заседании с соблюдением правил, установленных гл. 34 ("Предварительное слушание"), 33 ("Общий порядок подготовки к судебному заседанию") и 35 ("Общие условия судебного разбирательства") УПК РФ.

2. Уведомление о вызове сторон в судебное заседание должно быть направлено не менее чем за трое суток до дня проведения предварительного слушания (ч. 2 ст. 234 УПК РФ).

3. По ходатайству подсудимого предварительное слушание может быть проведено в его отсутствие (ч. 3 ст. 234 УПК РФ). В данном случае адвокат должен удостовериться, что подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался участвовать в предварительном слушании. К делу должно быть приобщено соответствующее ходатайство или заявление обвиняемого. Очевидно, что одного сообщения должностного лица следственного изолятора здесь недостаточно.

4. Неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания (ч. 4 ст. 234 УПК РФ).

5. В случае если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания (ч. 5 ст. 234 УПК РФ).

6. Ходатайство стороны защиты о вызове свидетелей для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в тех случаях, когда оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Такое ходатайство также может быть удовлетворено, если о свидетеле стало известно после окончания предварительного расследования (ч. 6 ст. 234 УПК РФ).

7. Ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению при условии, что данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК РФ).

8. По ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).

9. В ходе предварительного слушания ведется протокол (ч. 9 ст. 234 УПК РФ).

Порядок исключения доказательств. По делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей, на этапе предварительного слушания особенно важное значение имеет реализация защитой своих полномочий на заявление ходатайства об исключении недопустимых доказательств и на возражение против необоснованных ходатайств защиты об исключении доказательств, являющихся допустимыми. Для этого адвокат должен учитывать положения ст. 235 УПК РФ, раскрывающие порядок и правовые последствия заявления ходатайств об исключении доказательств:

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления стороной такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд (ч. 1 ст. 235 УПК РФ).

2. Ходатайство об исключении доказательства помимо указания на это доказательство должно содержать предусмотренные УПК РФ основания для принятия такого решения и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч. 2 ст. 235 УПК РФ).

В силу ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся:

показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде;

показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположениях, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В судебной практике признаются недопустимыми доказательства по мотиву нарушения прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств, когда органы дознания и следователи допустили, в частности, следующие нарушения:

а) вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому не было разъяснено их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;

б) потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

в) показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;

г) не соблюден принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст. 142 УПК РФ).

Доказательства могут признаваться недопустимыми и в связи с тем, что они собраны в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, либо потому, что собирание и исследование их осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим права собирать и закреплять доказательства.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим право собирать и закреплять доказательства, возникают в случаях, когда:

нет постановления следователя о принятии дела к своему производству;

нет постановления прокурора о создании следственной бригады;

нет постановления прокурора о передаче дела другому следственному органу;

нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий.

Например, по рассмотренному Саратовским областным судом делу, по которому были оправданы по п. "д", "ж", "к" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 2 ст. 163, п. "в" ч. 3 ст. 163 УК РФ подсудимые Родин и Султанов, в стадии предварительного слушания из судебного разбирательства были исключены 57 протоколов допроса различных свидетелей, допрошенных работниками милиции до вынесения следователем прокуратуры отдельного поручения. Был также исключен как процессуально недоброкачественный протокол допроса в качестве свидетеля подозреваемого Султанова, поскольку следователь в нарушение ст. 51 Конституции РФ предупредил его об уголовной ответственности по ст. 181-182 УК РФ и тем самым обязал свидетельствовать против самого себя.

3. Судья вправе допросить свидетеля или приобщить к уголовному делу документ, упомянутый в ходатайстве. В случае если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами (ч. 3 ст. 235 УПК РФ).

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство (ч. 4 ст. 235 УПК РФ).

5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в соответствии с ч. 5 ст. 235 УПК РФ теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться в ходе судебного разбирательства и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Юридические последствия признания судьей на предварительном слушании того или иного доказательства недопустимым, полученным органом дознания и предварительного следствия с нарушением закона заключаются в том, что автоматически исключается из дальнейшего судебного разбирательства не только это доказательство, но и все построенные на нем производные доказательства (правило "плодов отравленного дерева"). В результате исключения этих доказательств на предварительном слушании подрывается доказательственная база обвинения, поскольку в судебном разбирательстве в присутствии присяжных заседателей могут исследоваться только допустимые доказательства, т.е. исключенные недопустимые доказательства не влияют на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей.

В юридической литературе высказывается совершенно обоснованное мнение, что при проведении предварительного слушания решение по вопросам о допустимости доказательств должно приниматься судьей по ходу предварительного слушания, так как от этого зависит позиция сторон, принятие ими решений о заявлении в процессе предварительного слушания тех или иных ходатайств. Так, государственный обвинитель при исключении конкретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательств обвинения может полностью или частично отказаться от обвинения или изменить его либо заявить ходатайство о направлении дела для производства дополнительного расследования*(355). Обвиняемый, его защитник и государственный обвинитель при своевременном ознакомлении в ходе предварительного слушания с решением судьи об исключении представленных ими доказательств могут уточнить или изменить свою позицию и заявить процессуальные ходатайства. Адвокату целесообразно заявлять такие ходатайства лишь в случаях, когда их удовлетворение обеспечит защиту прав и законных интересов его подзащитного.

6. По уголовному делу, которое рассматривается судом с участием присяжных заседателей, стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда (ч. 6 ст. 235 УПК РФ).

7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК РФ).

Если судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания (ч. 4 ст. 236 УПК РФ).

Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании. Участие в предварительном слушании дела адвоката помогает суду правильно выбрать одно из решений, предусмотренных ст. 236 УПК РФ: о направлении уголовного дела по подсудности; о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ; о приостановлении производства по уголовному делу по основаниям, предусмотренным ст. 238 УПК РФ; о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 239 УПК РФ; о назначении судебного заседания.

При наличии оснований к назначению судебного заседания адвокат высказывает свое суждение об этом, заявляет ходатайства об истребовании дополнительных доказательств или предметов, имеющих значение для дела, в том числе о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов (ч. 7 ст. 237 УПК РФ). При необходимости адвокат может заявить и другие ходатайства.

Судья в соответствии с ч. 2 ст. 236 УПК РФ должен свое решение оформить постановлением в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 227 УПК РФ, отразив результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб (ч. 3 ст. 236 УПК РФ).

После рассмотрения ходатайства, заявленного в этой стадии процесса адвокатом или другими участниками процесса, суд, выяснив мнения сторон, может принять решение: о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов; об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов; об изменении обвиняемому меры пресечения; о гражданском иске и мерах его обеспечения; а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ N 9 от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих производство в суде присяжных")*(356).

Если при разрешении ходатайства обвиняемого о предоставлении времени для ознакомления с материалами уголовного дела суд установит, что требования ч. 5 ст. 109 УПК РФ (о предоставлении материалов оконченного расследованием уголовного дела обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей) были нарушены, а предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, суд изменяет меру пресечения в виде заключения под стражу, удовлетворяет ходатайство обвиняемого и устанавливает ему срок для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 6 ст. 236 УПК РФ).

Порядок возвращения уголовного дела прокурору. Следует отметить, что УПК РФ не предусматривает возможности направления судом уголовного дела для дополнительного расследования ни по собственной инициативе, ни по ходатайству прокурора или иных участников. В то же время согласно ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом, когда:

1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);

2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому (п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);

3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд, с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).

В этих случаях судья обязывает прокурора в пятидневный срок обеспечить устранение допущенных нарушений (ч. 2 ст. 237 УПК РФ).

При возвращении уголовного дела прокурору суд решает вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого (ч. 3 ст. 237 УПК РФ).

Порядок изменения обвинения и отказа от обвинения. Если прокурор в ходе предварительного слушания придет к выводу о необходимости изменить обвинение в сторону смягчения, то в соответствии с ч. 8 ст. 246 УПК РФ он может изменить его путем:

а) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказания (п. 1);

б) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ (п. 2);

в) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание (п. 3).

Если в ходе предварительного слушания прокурор изменяет обвинение, судья также отражает это в постановлении и в случаях, предусмотренных УПК РФ, направляет уголовное дело по подсудности (ч. 5 ст. 236 УПК РФ).

Когда прокурор изменяет обвинение в сторону смягчения, то это, как правило, требует составления новой формулировки обвинения. Государственный обвинитель в этом случае должен представлять эту формулировку в письменном виде, с тем чтобы она была воспроизведена судом в вынесенном на основании заявления постановлении о продолжении судебного разбирательства дела в объеме обвинения, поддерживаемого государственным обвинителем.

Если в ходе предварительного слушания прокурор придет к выводу, что представленные доказательства не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он отказывается от обвинения и излагает мотивы отказа, представив их суду в письменном виде.

Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе предварительного слушания влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (ч. 1 ст. 239, ч. 7 ст. 246 УПК РФ).

Особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей. В соответствии со ст. 325 УПК РФ предварительное слушание в суде с участием присяжных заседателей проводится в порядке, предусмотренном гл. 34 УПК РФ с учетом следующих положений:

1. Уголовное дело, в котором участвует несколько подсудимых, должно рассматриваться судом с участием присяжных заседателей в отношении всех подсудимых, если хотя бы один из них заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела таким судом (ч. 2 ст. 325). Однако при этом следует иметь в виду, что если другие обвиняемые при ознакомлении с материалами дела возражают против рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, то следователь обязан рассмотреть вопрос о выделении уголовного дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. И только при невозможности этого дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ).

2. Если подсудимый не заявил ходатайство о рассмотрении его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, то данное уголовное дело рассматривается другим составом суда в порядке, установленном ч. 3 ст. 30 УПК РФ.

3. В постановлении о назначении уголовного дела к слушанию судом с участием присяжных заседателей должно быть определено количество кандидатов в присяжные заседатели, подлежащих вызову в судебное заседание, которых должно быть не менее двадцати, а также указано, открытым, закрытым или частично закрытым будет судебное заседание; в последнем случае суд должен определить, в какой части судебное заседание будет закрытым (ч. 4 ст. 325).

4. Постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным; последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела в таком порядке не принимается (ч. 5 ст. 325).

5. Копии постановления, вынесенного судьей по результатам предварительного слушания, вручаются сторонам по их просьбе (ч. 6 ст. 325).

5.2. Участие адвоката при формировании коллегии присяжных заседателей

Эффективное участие адвоката в формировании коллегии присяжных заседателей зависит от знания им общих положений, раскрывающих: 1) требования, предъявляемые законом к кандидатам в присяжные заседатели; 2) содержание, форму, виды и примерные формулировки вопросов кандидатам в присяжные заседатели для выявления их соответствия требованиям закона; 3) задачи и полномочия адвоката по участию в формировании коллегии присяжных заседателей.

Требования, предъявляемые законом к кандидатам в присяжные заседатели, рассмотрены в разд. 1.3 "Способна ли коллегия присяжных заседателей правильно судить по вопросам о фактической стороне дела и виновности подсудимого?".

Для выяснения соответствия кандидатов в присяжные заседатели предъявляемым к ним законом требованиям в процессе формирования коллегии присяжных заседателей им задаются специальные вопросы.

Содержание, форма, виды и примерные формулировки вопросов кандидатам в присяжные заседатели для установления их соответствия требованиям закона*(357).

При постановке вопросов кандидатам в присяжные заседатели для выявления их соответствия требованиям закона следует руководствоваться следующими общими правилами:

1. Вопросы должны быть сформулированы в простых и понятных людям разного интеллектуального уровня выражениях.

2. В начале вопроса следует предусмотреть такую форму обращения к кандидатам в присяжные заседатели, чтобы каждый из них воспринимал вопрос как задаваемый ему лично, например: "Кто из вас?.."; "Кому из присутствующих?.."; "Кому из вас известно?.."; "Кто из вас когда-нибудь?..", "Поднимите, пожалуйста, руки те, кто полагает..."; "Кому из вас доводилось видеть, как?.."; "Кто из вас слышал от уважаемого вами человека, что..."

3. Каждый вопрос должен предполагать единственный однозначный ответ - утвердительный либо отрицательный. Нельзя ставить вопросы громоздкие, запутанные, допускающие двоякие ответы на них.

4. Вопросы не должны формировать предубеждение присяжных по отношению к подсудимому, а также преждевременно раскрывать обстоятельства дела.

5. В вопросах не должна проявляться позиция государственного обвинителя или защиты.

6. Мнение, на которое делается ссылка в вопросе, не следует приписывать определенному, в особенности авторитетному, лицу. Например, нельзя ставить такой вопрос: "Президент России требует борьбы с коррупцией самыми жестокими мерами. Кто из вас против борьбы с коррупцией?"

7. Вопросы нужно ставить так, чтобы кандидату в присяжные заседатели легко было дать честный ответ, чтобы эти вопросы не задевали его самолюбие и не выставляли его в смешном виде. Например, при необходимости выяснения отношения кандидатов в присяжные заседатели к действиям сексуального характера нельзя ставить вопрос: "Кто из присутствующих имел гомосексуальные контакты?" В подобных случаях правильнее спросить: "Кто из присутствующих считает, что половые связи мужчины с мужчиной или женщины с женщиной - их личное дело?"

8. Вопросы должны задаваться со вполне определенной целью - для выявления тех присяжных заседателей, которые будут участвовать в рассмотрении дела. Если на вопрос одинаково могут ответить все или почти все кандидаты, он, как правило, неудачен. Например, неправильно ставить вопрос: "Кто из присутствующих когда-либо обращался к врачу?" Целесообразнее поставить (если в нем есть необходимость) такой вопрос: "Кто из вас в последние 3 года лечился или проходил профилактическое обследование в больнице?"

9. Не нужно ставить бессмысленные, т.е. бесполезные для целей судебного разбирательства, вопросы. Если вопрос может восприниматься присяжными как бессмысленный, необходимо пояснить, зачем он задается.

10. В любом случае целесообразно ставить только такие вопросы, ответы на которые позволяют:

а) устранить тех кандидатов, которые не отвечают требованиям, предъявляемым законом к присяжным заседателям;

б) решить вопрос об освобождении кандидатов, которые, скорее всего, не станут точно следовать требованиям закона, изложенным в тексте присяги и напутственном слове председательствующего судьи;

в) освободить от участия в данном процессе потенциально необъективных, предубежденных кандидатов;

г) дать защитнику дополнительную информацию о присяжных заседателях для возможного мотивированного или немотивированного отвода некоторых из них.

Для обеспечения качественного состава присяжных заседателей, способных добросовестно и эффективно исполнять свои обязанности, кандидатам могут быть поставлены следующие виды вопросов:

1) вопросы для выявления лиц, которые по закону не могут быть присяжными заседателями либо могут быть освобождены от обязанностей присяжного заседателя;

2) вопросы для выявления предубежденности в связи с характером предъявленного подсудимому обвинения;

3) вопросы для выявления предубежденности в связи с возможностью назначения подсудимому исключительной меры наказания;

4) вопросы для выявления предубежденности в связи с личностью подсудимого, потерпевшего, свидетеля и эксперта.

Примерные формулировки вопросов для выявления лиц, которые по закону не могут быть присяжными заседателями либо могут быть освобождены от обязанностей присяжного заседателя

1. Кому из вас не исполнилось двадцати пяти лет?

2. Пожалуйста, поднимите руки те, кто был когда-либо потерпевшим, обвиняемым или иным образом привлекался либо привлекается к производству по уголовному делу? (Этот вопрос предлагается формулировать в такой общей форме для того, чтобы не ставить в неудобное положение тех, у кого есть неснятая или непогашенная судимость, либо тех, кто в настоящее время привлекается в качестве подозреваемого или обвиняемого.)

3. Кто из вас испытывает трудности с пониманием русского языка, на котором ведется сегодняшнее судебное заседание, либо с трудом говорит по-русски?

4. Кто из вас знаком с прокурором, защитником, подсудимым, потерпевшим, свидетелями, экспертом, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями? (Фамилии этих участников судебного разбирательства объявляются председательствующим судьей во вступительной речи).

5. Уважаемые присяжные заседатели! Прошу встать тех из вас, кто был до прихода в суд знаком друг с другом.

6. Кто из вас в этом году уже участвовал в судебном заседании в качестве присяжного заседателя?

7. Кто из вас знает что-либо по данному уголовному делу помимо той информации, о которой сообщил председательствующий во вступительной речи?

8. Кто из вас до или после вашего прихода в суд обсуждал с кем бы то ни было рассматриваемое уголовное дело?

9. У кого из вас сложилось впечатление о виновности или невиновности подсудимого после ознакомления со статьей в газете, передачей по радио или телевидению?

10. Кто из вас уже составил твердое мнение о виновности или невиновности подсудимого?

11. Оказывалось ли на кого-нибудь из вас воздействие в связи с данным уголовным делом? Если это было, поднимите, пожалуйста, руку.

12. У кого из вас имеются религиозные, нравственные и политические убеждения, которые не позволяют вам участвовать в рассмотрении данного уголовного дела?

13. Кто из вас каким-либо образом заинтересован в исходе данного уголовного дела?

14. Кто из вас хочет заявить об уважительных причинах, препятствующих выполнению обязанности присяжного заседателя в этом уголовном деле?

Для решения вопроса о возможности включения того или иного лица в состав коллегии присяжных заседателей и об отсутствии у него предвзятого мнения при рассмотрении конкретного уголовного дела необходимо также учитывать характер предъявленного подсудимому обвинения.

В качестве примера приводятся возможные формулировки вопросов для выявления предубежденности кандидатов в присяжные заседатели по делу об убийстве при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ):

1. Кому из вас, ваших родственников или близких знакомых доводилось подвергаться нападениям, угрозам, оскорблениям либо каким-нибудь иным обидным для вас выходкам посторонних лиц в связи с исполнением вами служебных обязанностей или общественного долга? (В случае если обвинение предъявлено по п. "б" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

2. Кто из вас, ваших родственников или близких знакомых подвергался захвату в качестве заложника либо иному насилию, связанному с похищением человека? (При предъявлении обвинения по п. "в" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

3. Кто из присутствующих здесь мужчин готовится стать отцом? Кто из присутствующих здесь женщин готовится стать матерью? (При предъявлении обвинения по п. "г" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

4. Кто из вас сталкивался со случаями истязания, глумления над жертвой или другими случаями жестокого обращения с человеком? (При предъявлении обвинения по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

5. Кто из вас, ваших близких родственников и знакомых пострадал от преступления, совершенного группой лиц? (При предъявлении обвинения по п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

6. Кто из вас когда-либо пострадал от преступлений, связанных с нападением, с незаконным проникновением в ваше жилище, с требованием передачи вашего имущества под угрозой применения насилия, либо имеет родственников, друзей, ставших жертвами таких преступлений? (При предъявлении обвинения по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ).

7. Кто из вас не одобряет каких-либо обычаев и традиций лиц другой национальности?

8. У кого из вас случались конфликты с гражданами другой национальности (или расово-этнической группы)? (При предъявлении обвинения по п. "л" ч. 2 ст. 105 УК РФ.)

Примерные формулировки вопросов для выявления предубежденности в связи с возможностью назначения подсудимому исключительной меры наказания

1. Кто из вас считает, что закон не должен предусматривать наказание в виде смертной казни за преступления, не связанные с насилием над человеком?

2. Кто из вас сторонник полной отмены смертной казни?

3. Кто из вас полагает, что в современных условиях смертную казнь полностью отменять нельзя?

4. Кто из вас полагает, что в современных условиях смертную казнь следует применять только за убийство при отягчающих обстоятельствах?

С позиции защиты сторонники смертной казни ненадежные кандидаты в присяжные заседатели. Как отмечает американский социальный психолог Д.Майерс, в уголовном процессе людям, которые ничего не имеют против смертной казни, "более свойственно вставать на сторону обвинения, ощущать, что суд "нянчится с преступником", и неодобрительно относиться к реализации конституционных прав обвиняемого... те, кто одобряет смертную казнь, больше озабочены борьбой с преступностью и меньше - свершением правосудия"*(358).

Примерные формулировки вопросов для выявления предубежденности в связи с личностью подсудимого, потерпевшего, свидетеля и эксперта

1. Кто из вас полагает, что представители некоторых наций и народностей более склонны к совершению преступлений, чем представители другой национальности?

2. Кто из вас отрицательно относится к представителям определенной национальности (или расово-этнической группы)?

3. У кого из вас случались конфликты с гражданами другой национальности (или расово-этнической группы)?

4. Кто из вас считает, что решение о виновности подростка должно постановляться на основании более веских доказательств, чем решение о виновности взрослого подсудимого?

5. Есть мнение, что существуют люди, предрасположенные к совершению преступлений. Кто из вас разделяет такую позицию?

6. Кто из вас разделяет мнение, что сегодня невозможно нажить крупное состояние честным путем, без нарушения закона?

7. Кто из вас может поверить (или, наоборот, не может поверить) показаниям должностного лица, работающего в правоохранительных органах, лишь на том основании, что он является работником этих органов?

8. У кого из вас родственники или близкие вам люди работают в правоохранительных органах?

9. Кто из вас отрицательно относится к психиатрам? (Если по делу в качестве доказательства будет фигурировать заключение судебного психиатра.)

Наибольшую сложность при применении вопросно-ответного метода выяснения у присяжных заседателей предубежденности вызывает то, что не все из них бывают искренни в своих ответах. "Большинство присяжных в ответ на заявление судьи: "Поднимите руку, если вы читали об этом деле что-либо, что могло бы вызвать у вас предубеждение" - не признаются прямо в своей предвзятости. Чтобы выявить ее, нужны дальнейшие расспросы"*(359).

Обязательной предпосылкой эффективного проведения рассматриваемой процедуры является заблаговременная разработка "веера вопросов", которые ставятся "вразбивку" таким образом, чтобы в конце концов ответы неискреннего присяжного "высветили" его предубежденность. По своей сущности искусно разработанный "веер вопросов" представляет собой психологический тест, диагностирующий наличие или отсутствие у кандидата отрицательных стереотипов общественного сознания и других психологических особенностей, ограничивающих его способность объективно и беспристрастно исполнять обязанности присяжного заседателя.

С этой целью в США адвокаты при подготовке к участию в отборе присяжных заседателей тщательно продумывают соответствующие вопросы и в необходимых случаях обращаются за советом к социальным психологам и социологам, которые помогают им разработать оптимальный для улавливания предубежденности в ответах присяжных "веер вопросов".

По свидетельству Д.Майерса, для оказания адвокатам и их подзащитным такого рода услуг в США существуют специализированные консультативные фирмы, доход которых "составляет ни много ни мало 25 млн. долл. ежегодно, и большинство клиентов удовлетворены результатами"*(360).

Задачи и полномочия адвоката по участию в формировании коллегии присяжных заседателей

Способность коллегии присяжных заседателей, состоящей из 12 человек, вынести правильный и справедливый вердикт по основным вопросам о фактической стороне дела и виновности подсудимого, а также по вопросу о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения, зависит от ее качественного состава. В идеале коллегия присяжных заседателей должна быть сформирована из беспристрастных, объективных людей, способных последовательно руководствоваться требованиями присяги, изложенными в ч. 1 ст. 332 УПК РФ.

Однако на практике каждая сторона в силу своего умения стремится к формированию такой коллегии присяжных, которая заранее была бы склонна (в зависимости от целей формирующего) либо оправдать, либо признать подсудимого виновным.

По-видимому, именно с учетом этого обстоятельства наш уголовно-процессуальный закон предусматривает при формировании коллегии присяжных заседателей довольно широкие полномочия судьи и незначительные возможности сторон. Тем не менее и в этих условиях адвокат и его подзащитный, участвуя в формировании коллегии присяжных заседателей, имеют возможность в определенной степени влиять на то, чтобы в состав коллегии присяжных заседателей входили люди, которым они доверяют, не сомневаются в их объективности и беспристрастности. Этому способствует реализация защитой следующих правомочий:

1) права задавать каждому из оставшихся кандидатов в присяжные заседатели (после удовлетворения ходатайств о невозможности участия в рассмотрении дела и самоотводов) вопросы, которые, по ее мнению, проясняют обстоятельства, препятствующие участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении данного уголовного дела (ч. 8 ст. 328 УПК РФ). При формулировке этих вопросов адвокат должен учитывать рассмотренные выше общие положения о содержании, форме, виде и примерных формулировках вопросов кандидатам в присяжные заседатели для установления их соответствия требованиям закона.

Для адвоката и его подзащитного особенно важное значение имеет постановка вопросов, направленных на установление наличия или отсутствия у кандидатов в присяжные заседатели предвзятых мнений, предубеждающих присяжных в пользу виновности обвиняемого. Наличие у присяжных заседателей таких предвзятых мнений приводит к формированию у них устойчивой сознательной или подсознательной обвинительной установки, которая проявляется в том, что они воспринимают в основном доказательства и доводы обвинения и проявляют своеобразный "дальтонизм" по отношению к доказательствам и доводам защиты, не замечают или не придают им должного значения. Такие опасные для защиты предвзятые мнения присущи, например, следующим типам людей:

лицам, которые сами (или их родственники, близкие им люди) пострадали от преступления, аналогичного рассматриваемому;

лицам, одобряющим смертную казнь;

лицам, подверженным влиянию негативных стереотипов общественного сознания, различных социальных предрассудков. "Предрассудки по отношению к известным сословиям или профессиям, расам или религиям, пристрастие к некоторым чертам характера, антипатия к некоторым физиономиям... все это может нанести тяжелый удар объективности судопроизводства, несмотря на наличие доброй воли со стороны судьи"*(361).

2) права подсудимого и его защитника заявить мотивированный отвод присяжному заседателю путем передачи председательствующему мотивированного письменного ходатайства (без его оглашения) об отводах в связи с обстоятельствами, препятствующими участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела (п. 1 ч. 5 ст. 327, ч. 9, 10 ст. 328 УПК РФ);

3) права подсудимого или его защитника дважды (т.е. двум кандидатам в присяжные заседатели) заявить немотивированный отвод путем вычеркивания из полученного предварительного списка фамилий отводимых кандидатов в присяжные заседатели, после чего эти списки передаются председательствующему без оглашения фамилий отводимых присяжных (п. 2 ч. 5 ст. 327, ч. 13 ст. 328 УПК РФ).

Согласно ч. 14 ст. 328 УПК РФ немотивированный отвод первым заявляет государственный обвинитель, предварительно согласовав свою позицию по отводам с другими участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения (потерпевшим, гражданским истцом, их представителями). Хорошо известно, что А.Ф.Кони и другие известные обвинители нередко великодушно отказывались от своего права на безмотивный отвод в пользу подсудимого и его защитника. Такое "джентльменское" процессуальное поведение можно только приветствовать, если учесть гуманный смысл процедуры безмотивного отвода, на который обращал внимание еще Чезаре Беккариа: "Было бы справедливо, чтобы обвиняемый мог в известных пределах отводить судей, которые ему кажутся подозрительными. Если это будет ему беспрепятственно предоставлено в течение известного времени, то осуждение представится как бы собственным приговором над самим собой"*(362).

Председательствующий предлагает сторонам заявить немотивированные отводы, если после удовлетворения заявленных самоотводов и мотивированных отводов количество оставшихся кандидатов в присяжные заседатели составляет восемнадцать человек или более (ч. 12 ст. 328 УПК РФ).

Подсудимый вправе поручить своему защитнику осуществление права на отвод присяжных заседателей. Если подсудимый отказывается от своего права на отвод, то защитник без его согласия не вправе самостоятельно участвовать в их отводе.

Если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то немотивированный отвод производится по их взаимному согласию, а в случае недостижения согласия - путем разделения между ними количества отводимых присяжных заседателей поровну, если это возможно. Если такое разделение невозможно, то подсудимые реализуют свое право на немотивированный отвод по большинству голосов или по жребию (ч. 15 ст. 328 УПК РФ).

Если позволяет количество неотведенных присяжных заседателей, то председательствующий может предоставить сторонам право на равное число дополнительных немотивированных отводов (ч. 16 ст. 328 УПК РФ).

Подсудимому или его защитнику особенно целесообразно воспользоваться своим правом на немотивированные отводы в случаях, когда председательствующий не удовлетворил их мотивированный отвод или если они придут к выводу о возможной необъективности кого-либо из присяжных заседателей или неспособности в силу иных причин ответственно выполнять обязанности присяжного заседателя.

При существующем у нас ограниченном количестве немотивированных отводов очень важно, чтобы подзащитный и его защитник толково распорядились этим правом. Надо заметить, что безмотивный отвод - чрезвычайно сложная и ответственная тактико-психологическая задача защиты, которую по любому делу приходится решать в условиях неопределенности, дефицита информации о личности кандидатов в присяжные заседатели, об их индивидуально-психологических особенностях, определяющих их способность или неспособность проявлять объективность.

Некоторые адвокаты эту неопределенность пытаются восполнить сомнительными физиономическими опытами. Известный французский публицист Ж.Перро, юрист по образованию, в своей книге, посвященной анализу причин ошибочного обвинительного вердикта присяжных по делу 20-летнего Кристиана Ранусси, обвиненного в убийстве восьмилетней девочки, анализируя многочисленные тактические ошибки защиты по этому делу, особо обращает внимание на одну из них, выразившуюся в необоснованном отводе одной женщины, внешний облик которой не понравился адвокату. Через год после того как на основании ошибочного обвинительного вердикта Кристиан Ранусси был казнен, к его адвокату подошел председатель местного отделения Лиги защиты прав человека и с горечью сказал: "Увы, вы отвели кандидатуру одной из наших активисток, убежденной противницы смертной казни..." По этому поводу Ж.Перро отмечает, что в результате применения подобных физиономических опытов подсудимый может лишиться жизни "только из-за того, что его адвокатов привлекла обманчиво добродушная физиономия или, наоборот, оттолкнуло угрюмое выражение лица, отметавшее всякую мысль о милосердии"*(363).

Представляется, что при безмотивном отводе более надежным критерием, чем внешний облик кандидата, является его социально-психологический тип. Для того чтобы подобрался качественный состав коллегии присяжных заседателей, при котором вероятность необоснованного осуждения невиновного человека была бы минимальной, в ходе процедуры немотивированного отвода следует отводить прежде всего тех, чьи социально-психологические особенности мешают им последовательно руководствоваться презумпцией невиновности и другими правовыми принципами и лежащими в их основе нравственными нормами, имеющими важное значение для вынесения правильного и справедливого вердикта.

Так, по делам об изнасиловании и убийствах, особенно когда потерпевшим является ребенок, следует безмотивно отводить скорее кандидатов из числа женщин, особенно имеющих несовершеннолетних детей, чем мужчин, поскольку женщины более эмоциональны и им труднее сохранить объективность и беспристрастность при рассмотрении и разрешении таких дел.

В ситуациях сложного выбора следует безмотивно отводить, во-первых, скорее кандидата, не принадлежащего к той социальной группе населения, к которой относится подсудимый, чем являющегося представителем этой группы, поскольку последний может не только быть более толерантным, терпимым по отношению к обвиняемому, но и лучше понять нравственно-психологическую подоплеку рассматриваемой судебной драмы, в которой мог участвовать или не участвовать подсудимый, правильно оценить доводы обвиняемого в контексте житейско-бытовых реалий знакомой ему социальной среды и разъяснить это другим членам коллегии присяжных заседателей. По-видимому, именно эти обстоятельства определяют смысл старинной формулы, заимствованной из английского права: "Присяжные из числа равных (обвиняемому) сограждан".

Во-вторых, в ситуации сложного выбора целесообразно безмотивно отводить скорее неверующего, чем верующего, поскольку верующий человек в большей степени, чем неверующий, способен в составе коллегии присяжных заседателей, если можно так выразиться, излучать и воспринимать "фимиамы" толерантности, терпимо-объективно относиться и к потерпевшему, и к обвиняемому, более предрасположен свято соблюдать презумпцию невиновности и другие правовые принципы и нравственные нормы, на которых они основаны.

Как отмечал русский писатель и православный мыслитель И.А.Ильин, "религиозность утверждает в душе человека аксиоматические корни правосознания: чувство собственного духовного достоинства, способность к автономной жизни и искусство признавать духовное начало в других людях... Религиозность несет правосознанию все свои дары: и высшее призвание, и абсолютное мерило ценности, и цельность характера, и силу вдохновения, и жизненный героизм. Это значит, что в душе религиозного человека пробуждаются именно те самые благородные силы, которые необходимы для процветания благородной государственности"*(364).

Благотворное влияние религиозности на нравственное и политическое сознание подтверждается и результатами исследования современных социальных психологов. "Подлинно религиозные люди, - пишет В.В.Знаков, - показывают более высокие результаты по шкале "веры в справедливый мир" и обнаруживают меньшую склонность к авторитаризму, чем те, кто редко соблюдает обряды и посещает церковь... Верующие люди более снисходительны к недостаткам ближних и поэтому более ценят в общении рефлексивную правду... потому что совесть является одним из центральных компонентов христианского религиозного сознания, определяющих весь строй отношений верующих с окружающими"*(365).

В-третьих, целесообразно отводить скорее чиновника, чем нечиновника, поскольку первый больше предрасположен к казенно-бюрократическому исполнению долга, отношению к правам и свободам человека и гражданина. Кроме того, как уже отмечалось, суд присяжных рассчитан на рассмотрение сложных дел об убийствах и других опасных преступлениях, разрешение которых по вопросам о фактической стороне, виновности в нестандартных нравственно-конфликтных ситуациях общество не может, самоустранившись, доверять государству, представляющим его чиновникам. Среди чиновников отводить целесообразно скорее субъекта, имеющего опыт повседневного применения закона, чем человека, не имеющего такого опыта, поскольку для первого "медовый месяц" святого отношения к закону уже давно прошел, а для последнего только наступает в период исполнения обязанностей присяжного заседателя.

Наибольшим опытом повседневного применения закона обладают профессиональные юристы. Среди них в первую очередь следует безмотивно отводить тех, кто по роду своей деятельности предрасположен понимать презумпцию невиновности и вытекающие из нее процессуальные правила скорее умом, чем "сердцем", скорее как нравственные и правовые "вериги", чем как социальное благо, поскольку эти социальные нормы существенно усложняют их деятельность и тем самым ограничивают возможность их произвола.

Естественно, что больше всего этим "страдают" следователи, прокуроры и судьи, что не всегда предрасполагает их строго блюсти презумпцию невиновности. Очень характерно ироничное замечание французского судьи Жана Мишеля Ламбера: "Сомнение должно толковаться в пользу..." - принцип, при одном упоминании которого профессиональные юристы невольно обмениваются между собой понимающими улыбками"*(366).

Профессиональные юристы, особенно судьи, прокуроры, следователи, адвокаты, нотариусы, а также лица, принадлежащие к руководящему и оперативному составу органов внутренних дел и государственной безопасности, ненадежны как присяжные заседатели не только потому, что им трудно отключиться от своих профессиональных обязанностей, но и потому, что из-за постоянной перегруженности делами они предрасположены к стереотипному профессиональному поведению. Благодаря юридическому образованию и опыту, формирующим у них стереотипное, шаблонное отношение к закону, который они повседневно применяют, к людям, их человеческим трагедиям и страданиям, души профессиональных юристов неизбежно черствеют, нередко покрываются плесенью казенно-бюрократического отношения к людям, их проблемам.

Но самая главная причина, из-за которой нецелесообразно включать в состав коллегии присяжных заседателей профессиональных юристов, заключается в том, что, как отмечал А.М.Бобрищев-Пушкин, "обыкновенно юристы-присяжные насилуют своих товарищей"*(367), т.е., являясь для остальных членов коллегии авторитетами по вопросам о виновности, активно навязывают им свое мнение, свои доводы, в том числе юридические, свои суждения по этим вопросам.

С этим можно было бы смириться, если бы мнения, доводы и суждения присяжных-юристов по этим вопросам всегда были логически и юридически безупречны. Но в том-то и дело, что это не так. Не случайно Бобрищев-Пушкин к числу наиболее опасных категорий присяжных, "грозящих институту присяжных заседателей", относил юристов, которые тенденциозностью теоретического и практического характера придают вердиктам "гибельный и ненавистный оттенок судебного произвола"*(368).

Среди юристов, которые "приходят в суд с наиболее опасными для судьи данными - предвзятыми мнениями", он особо выделял "отпавших от права кандидатов права", старающихся "изображать в совещательной комнате оракулов и привносить в неюридические умы отрывки сомнительных юридических знаний". Этот недостаток отчетливо проявлялся и у присяжных из числа адвокатов-цивилистов, большинство из которых "в качестве калифов на час... тенденциозно выдвигают всеми силами перед судом" свою "поверхностную криминалистику"*(369).

Опасность для правосудия этих дидактически-юридических опусов присяжных-юристов заключается в том, что в келейной обстановке совещательной комнаты, в отличие от произносимого публично напутственного слова председательствующего, утрачивается общественный контроль за объективностью и правильностью юридических доводов, которые можно использовать в качестве логических посылок при вынесении вердикта по вопросам о виновности. При этом социально не контролируемые назидательные юридические монологи "авторитетных" присяжных-юристов, к которым с повышенным вниманием относятся остальные присяжные, "забивают" или искажают объективную и правильную юридическую информацию, содержащуюся в напутственном слове председательствующего, что являлось одной из причин логических и юридических ошибок в вердиктах, выносимых дореволюционными коллегиями присяжных заседателей, в составе которых были и юристы.

С учетом сказанного представляется, что юристов вообще не следует включать в списки присяжных заседателей и привлекать их к исполнению этой гражданской обязанности. Между тем Пленум Верховного Суда РФ и некоторые ученые-юристы придерживаются другого мнения.

Рассмотрев вопрос об освобождении от обязанностей присяжных заседателей руководителей и заместителей руководителей органов представительной и исполнительной власти, военнослужащих, судей, прокуроров, следователей, адвокатов и других работников правоохранительных органов, которые в соответствии с ч. 4 ст. 80 Закона "О судоустройстве РСФСР" подлежат освобождению от этих обязанностей по их письменному или устному заявлению, Пленум Верховного Суда РФ указал, что освобождать этих лиц от обязанностей присяжных заседателей следует "по их просьбе, заявленной до окончания их отбора... по конкретному делу. Если такой просьбы не последовало, эти лица наряду с другими присяжными заседателями освобождаются от участия в рассмотрении дела лишь при наличии у председательствующего судьи обоснованных сомнений в их объективности вследствие оказанного на них незаконного воздействия, наличия у них предвзятого мнения, их осведомленности в деле, подлежащем рассмотрению, а также по другим причинам" (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда*(370)).

По мнению М.В.Немытиной, позиция Пленума Верховного Суда РФ по этому вопросу справедлива, поскольку "с позиций теории прав человека никакие привилегии и, наоборот, ограничения в правах и обязанностях граждан по признаку профессиональной принадлежности недопустимы... Если апеллировать к дореволюционному отечественному опыту, то люди, принадлежащие к профессии юриста, не освобождались от присяжной повинности. Напротив, участие в судебном разбирательстве в качестве присяжного заседателя позволяло им увидеть деятельность суда в ином ракурсе, под другим углом зрения, обогащало, способствовало повышению их профессионального уровня"*(371).

Думается, что при решении вопроса о целесообразности включения профессиональных юристов в состав коллегии присяжных заседателей следует исходить не только и не столько из того, будет ли это полезно для профессионального роста юристов, а прежде всего из того, как это повлияет на создание благоприятной социально-психологической обстановки для вынесения качественного вердикта коллегии присяжных заседателей. Приведенные выше соображения, в том числе основанные на результатах капитального исследования А.М.Бобрищева-Пушкина, свидетельствуют о том, что от включения юристов в состав коллегии присяжных заседателей больше минусов, чем плюсов.

Представляется, что по объективным и субъективным причинам не способны качественно исполнять обязанности и другие предусмотренные ч. 4 ст. 80 указанного Закона лица (не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство в данной местности; немые, глухие, слепые и другие лица, являющиеся инвалидами; лица, не способные в силу своих физических или психических недостатков, подтвержденных медицинскими документами, успешно исполнять обязанности присяжного заседателя; престарелые, которые достигли возраста 70 лет; священнослужители; руководители и заместители органов представительной и исполнительной власти; военнослужащие). Едва ли оправданно решать вопрос о включении их в списки присяжных заседателей и в состав коллегии присяжных заседателей в зависимости от того, захотят ли они обратиться с письменным или устным заявлением об исключении их из списков присяжных заседателей или кандидатов в присяжные заседатели.

Особенно это касается лиц, страдающих психическими недостатками, подтвержденными медицинскими документами, так как такие недостатки могут помешать им критически оценить свои возможности полноценно реализовывать права и обязанности присяжного заседателя. Дело в том, что любой психический недостаток так или иначе означает определенные аномалии в тех сферах психики, которые образуют интеллектуальный, эмоциональный, волевой и нравственный потенциал личности, и тем самым ограничивает субъекта, страдающего этим недостатком, в способности быть личностью, надежно исполняющей такую важную социальную роль, как присяжный заседатель.

"Стать личностью, - пишет известный российский патопсихолог Б.С.Братусь, - значит, во-первых, занять определенную жизненную, прежде всего нравственную, позицию; во-вторых, в достаточной степени осознать ее и нести за нее ответственность; в-третьих, утверждать ее своими поступками, делами, всей своей жизнью"*(372).

В сложных видах человеческой деятельности по этим трем параметрам бывают сбои и отказы даже у психически здоровых людей; тем более они могут случиться с лицами, страдающими психическими недостатками, даже если эти недостатки не исключают гражданской дееспособности в целом, если они пограничны между нормой и патологией и даже если они ближе к норме, чем к патологии.

Известный русский психиатр П.Б.Ганнушкин в работе "Клиника психопатий" особое внимание уделил описанию интеллектуальной деятельности "конституционально-глупых психопатов": "Эта группа... находится на границе между психическим здоровьем и психической болезнью; это люди, врожденно ограниченные, от рождения неумные, без всякой границы... Подобного рода люди иногда прекрасно учатся (у них сплошь и рядом хорошая память) не только в средней, но и в высшей школе; когда же они вступают в жизнь, когда им приходится применять их знания к действительности, проявлять известную инициативу - они оказываются совершенно бесплодными. Они умеют себя "держать в обществе", говорить о погоде, говорить шаблонные, банальные вещи, но не проявляют никакой оригинальности (отсюда выражение "салонное слабоумие"). Они хорошо справляются с жизнью лишь в определенных узких, давно установленных рамках домашнего обихода и материального благополучия. С другой стороны, сюда относятся и элементарно-простые, примитивные люди, лишенные духовных запросов, но хорошо справляющиеся с несложными требованиями какого-нибудь ремесла, иногда даже без больших недоразумений работающие в торговле, даже в администрации.

Одной из отличительных черт конституционально-ограниченных является их большая внушаемость, их постоянная готовность подчиниться голосу большинства, "общественному мнению"...это люди шаблона, банальности, моды.

Это те "нормальные" люди, которых Ферри... сравнивает с готовым платьем из больших магазинов, здесь действует только закон подражания.

К конституционально-глупым надо отнести и тех своеобразных субъектов, которые отличаются большим самомнением и которые с высокопарным, торжественным видом изрекают общие места или не имеющие никакого смысла витиеватые фразы, представляющие набор пышных слов без содержания... Может быть, здесь же надо упомянуть и о некоторых резонерах, стремление которых иметь обо всем свое суждение ведет к грубейшим ошибкам, к высказыванию в качестве истин нелепых, имеющих в основе игнорирование элементарных логических требований суждений. Нелишнеподчеркнуть, что по отношению ко многим видам конституциональной глупости подтверждается изречение знаменитого немецкого психиатра, что они могут, умеют больше, чем знают... в результате чего в грубо элементарной жизни они часто оказываются даже более приспособленными, чем так называемые умные люди"*(373).

Последнее обстоятельство свидетельствует о том, что не ко всем психопатам, у которых обнаруживается "конституциональная глупость", относятся приведенные в начале цитаты слова о том, что люди, страдающие этим психическим недостатком, являются "неумными, без всякой границы". По крайней мере у тех из них, которые успешно адаптируются и даже преуспевают "в грубо элементарной жизни", в пределах этой сферы человеческой деятельности их глупость может и вовсе не проявляться. Дело в том, что в пределах зоны "грубо элементарной жизни" им помогают успешно адаптироваться и преуспевать как раз те проявления "салонного слабоумия" (шаблонное мышление, повышенная конформность, умение "держать себя" в обществе, светские апломб и резонерство, умение изрекать с важным видом банальности и т.п.), которые делают их совершенно непригодными к исполнению обязанностей присяжного заседателя.

Естественно, едва ли можно рассчитывать на то, что люди с таким психическим складом, обусловленным их психическими недостатками (психопатией), способны критически оценить свой интеллектуально-духовный потенциал и обратиться с устным или письменным заявлением, чтобы их освободили от исполнения обязанностей присяжного заседателя.

Надо отметить, что включение лиц, страдающих психопатиями и другими психическими недостатками, в состав коллегии присяжных заседателей отрицательно влияет на качественный состав коллегии не только потому, что вследствие этих недостатков они ненадежны как отдельные личности, но и потому, что из-за этих недостатков они плохо психологически совместимы с другими членами группы, что снижает эффективность совместной деятельности по выработке согласованного коллективного решения.

Плохо психологически совместимы не только лица с психическими недостатками, но и слепые, немые, глухие, а также лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство, даже если имеется возможность привлечь переводчика и соответствующие технические средства. Особенно это актуально, когда по воле жребия в коллегии соберется несколько лиц с разными физическими и психическими недостатками.

При таком составе, исключающем возможность правильного взаимопонимания между присяжными заседателями в процессе выработки согласованного коллективного решения по вопросам о виновности, в коллегии неизбежно возникнет ситуация, гораздо более абсурдно-комичная, чем описанная в старинной эпиграмме:

Глухой глухого звал к суду судьи глухого,

Глухой кричал: "Моя им сведена корова!"

"Помилуй, - возопил глухой тому в ответ, -

Сей пустошью владел еще покойный дед".

Судья решил: "Почто ж идти вам брат на брата:

Не тот и не другой, а девка виновата".

Поскольку по рассмотренным выше объективным и субъективным причинам невозможно быстрое и эффективное включение лиц, указанных в ч. 4 ст. 80 Закона "О судоустройстве РСФСР", в совместную деятельность коллегии присяжных заседателей по рассмотрению сложных дел об убийствах и о других тяжких преступлениях и выработке качественного, согласованного коллективного решения по вопросам о виновности, эти лица ненадежны как присяжные заседатели. Поэтому им целесообразно заявлять мотивированный или немотивированный отвод.

Такие отводы целесообразно заявлять и лицам, которые не желают исполнять обязанности присяжного заседателя. Представляется, что это является уважительной причиной для неучастия в судебном заседании, так как согласно ч. 5 ст. 32 Конституции РФ участие граждан в отправлении правосудия является их правом, а не обязанностью. Лица, упорно не желающие исполнять обязанности присяжного заседателя, не способны быстро и эффективно включиться в совместную деятельность коллегии присяжных заседателей. Поэтому их следует освобождать от исполнения этих обязанностей, даже если они не приводят убедительных доводов о причинах своего нежелания исполнять их.

Формальное включение таких кандидатов в состав коллегии присяжных заседателей бессмысленно, ибо они так же формально будут "отбывать свой номер". В связи с неудачной попыткой "отвертеться" от исполнения обязанностей присяжного заседателя они психологически предрасположены к негативизму и другим формам безответственного поведения, не могут полностью сосредоточиться на исполнении обязанностей присяжного заседателя.

При несоблюдении предусмотренного ч. 17-24 ст. 328 УПК РФ процессуального порядка образования коллегии присяжных заседателей и в других необходимых случаях адвокату надлежит сделать заявление о допущенных нарушениях.

В заключение следует отметить такое важное средство защиты для обеспечения качественного состава коллегии присяжных заседателей, как право подсудимого и его защитника заявить о тенденциозности состава коллегии присяжных заседателей.

Так, по делам о преступлениях, связанных с национальными столкновениями, и половых преступлениях опасным может быть не только стопроцентное участие в процессе присяжных одной национальности или одного пола*(374), но и их простое большинство.

Например, суд присяжных штата Вирджиния оправдал Лорену Бобит, которая кухонным ножом отрезала у спящего мужа то, что считала орудием своей пытки, - половой член (ее молодой супруг был приверженцем жесткого секса, что травмировало Лорену и физически, и нравственно). Коллегия присяжных заседателей, в составе которой было семь женщин и пять мужчин, признала Лорену невиновной, посчитав, что она совершила эти действия в состоянии временного умственного расстройства*(375).

Не вдаваясь в оценку правильности и справедливости вердикта, замечу, что по данному делу высокая вероятность ошибки была обусловлена тенденциозным составом коллегии присяжных заседателей, в которой преобладали женщины.

Статья 330 УПК РФ предусматривает достаточно надежный процессуальный механизм предупреждения подобных ошибок при формировании состава коллегии присяжных заседателей. В случае образования, по мнению адвоката и его подзащитного, тенденциозной, необъективной коллегии присяжных заседателей они имеют возможность до приведения присяжных к присяге заявить, что вследствие особенностей рассматриваемого уголовного дела сформированная коллегия присяжных заседателей в целом может оказаться неспособной вынести объективный вердикт (ч. 1 ст. 330 УПК РФ).

Такое заявление после выслушивания мнения сторон разрешается председательствующим в совещательной комнате с вынесением постановления (ч. 2 ст. 330 УПК РФ).

Если заявление будет признано обоснованным, председательствующий распускает коллегию присяжных заседателей и возобновляет подготовку к рассмотрению уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в соответствии со ст. 324 УПК РФ (ч. 3 ст. 330 УПК РФ).

К сожалению, как свидетельствует практика, адвокаты не всегда уделяли должное внимание процедуре формирования качественного состава коллегии присяжных заседателей для исключения ее тенденциозности, что подчас приводило к вынесению несправедливых вердиктов.

5.3. Участие адвоката в судебном следствии

Процессуальные и тактические особенности судебного следствия в суде

с участием присяжных заседателей

Процессуальный порядок и виды судебного допроса подсудимого,

потерпевшего, свидетелей и эксперта

Требования, предъявляемые к постановке вопросов в судебном допросе

Эффективное участие адвоката в судебном следствии зависит от знания им общих положений, раскрывающих: 1) процессуальные и тактические особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей; 2) процессуальный порядок и виды судебного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей и эксперта; 3) требования, предъявляемые к постановке вопросов допрашиваемым лицам.

Процессуальные и тактические особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей

У некоторых юристов бытует мнение, что суд присяжных - это "суд толпы", "суд эмоций", который выносит решение не столько на основе доказательств, сколько под давлением театральных приемов и краснобайства ловких адвокатов или прокуроров. Практика показывает, что это далеко не так. Присяжные внимательно и заинтересованно относятся к исследованию доказательств. Хотя красноречие государственного обвинителя и защитника важно, но решающим фактором судебного разбирательства по-прежнему остаются выводы судебного следствия.

Судебное следствие в суде с участием присяжных заседателей начинается со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника (ч. 1 ст. 335 УПК РФ).

Во вступительном заявлении государственный обвинитель излагает существо предъявленного обвинения и предлагает порядок исследования представленных им доказательств (ч. 2 ст. 335 УПК РФ).

По форме и содержанию заявление прокурора должно представлять собой краткое и понятное для присяжных заседателей изложение существа предъявленного обвинения, но без упоминания о фактах судимости и иных данных, способных вызвать у них предубеждение.

Во вступительном заявлении адвокат высказывает согласованную с подзащитным позицию защиты по предъявленному его подзащитному обвинению и мнение о порядке исследования представленных им доказательств (ч. 3 ст. 335 УПК РФ).

При определении порядка исследования представленных защитой доказательств адвокат должен учитывать следующие общие правила, сформулированные в ст. 274 УПК РФ (Порядок исследования доказательств):

1) очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду;

2) первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты;

3) допрос подсудимого проводится в соответствии со ст. 275 УПК РФ. С разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия;

4) если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон.

Установление оптимального порядка исследования доказательств (с учетом требований ст. 274 УПК РФ) позволяет разумно организовать судебное разбирательство, провести его наиболее рационально, целеустремленно, чтобы обеспечить исследование всех доказательств, необходимых для выяснения возникающих по делу вопросов, при наименьших затратах сил и времени суда, сторон и вызываемых в судебное заседание граждан. Это особенно важно, например, при рассмотрении громоздких, многоэпизодных групповых дел, где необходимо определить очередность следственных действий, прежде всего допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей: допрашивать ли их по каждому из эпизодов обвинения, или последовательно исследовать доказательства в отношении каждого из подсудимых, или как-то иначе.

На важное значение определения правильного порядка исследования доказательств, т.е. очередности их представления сторонами, обращали внимание еще дореволюционные исследователи суда присяжных: "Если... производить судебное следствие без всякой системы, допрашивать свидетелей и прочитывать документы как попало, то получится не такое ясное, цельное впечатление, как получится, если судебное следствие будет производиться систематически. Иногда даже впечатление меняется - ослабевается или усиливается только оттого, что одни доказательства разрабатываются прежде или после других, их отменяющих и тем дающих им известное впечатление. Поэтому порядок рассмотрения доказательств на суде, т.е. управление ходом судебного следствия, несомненно, может оказать влияние на силу, а в некоторых случаях даже на характер впечатления доказательств"*(376).

Адвокату целесообразно определять такой порядок исследования доказательств, который является оптимальным для убеждения присяжных заседателей в правильности и справедливости позиции защиты, формирования у них соответствующего этой позиции правильного внутреннего убеждения по вопросам о фактической стороне дела и виновности подсудимого, а также о том, заслуживает ли он снисхождения.

В состязательном уголовном процессе для защиты чаще всего оптимальным является такой порядок исследования доказательств, при котором не признающий своей виновности подсудимый допрашивается не первым, а после непосредственного исследования в суде доказательств обвинения, так как эффективно защищаться от незаконного и необоснованного обвинения, убеждать присяжных заседателей и председательствующего судью в правильности позиции защиты и ошибочности обвинения можно только после исследования доказательств обвинения.

При разработке и обосновании порядка исследования доказательств по делам о групповых преступлениях адвокат и его подзащитный должны учитывать, что по таким делам прокурор может предложить председательствующему судье производить допросы членов группы в следующем оптимальном для поддержания государственного обвинения порядке:

сначала допросить второстепенных участников преступной группы, которые, как правило, менее опытны в криминальной деятельности, чем основные, или не очень умны либо слабохарактерны, что и предопределяет их второстепенную роль в группе;

затем допросить наиболее активных исполнителей;

и, наконец, допросить организатора преступной группы.

Такой порядок допросов защита может поддержать лишь в тех случаях, когда он согласуется с ее позицией. При ведении согласованной защиты, когда не все подсудимые признают свою вину, адвокат может ходатайствовать начать допрос с наиболее толкового из тех, кто не признает своей вины в целом или по большинству эпизодов.

При ведении коллизионной защиты, когда позиции подсудимых полностью или частично расходятся - одни полностью или частично признают свою вину, другие отрицают ее, - адвокат подзащитного, признающего вину, необязательно должен участвовать в изобличении других подсудимых, которых защищают другие адвокаты. В подобных ситуациях следует руководствоваться первой заповедью коллизионной защиты: "не обвиняй, защищая".

Одной из особенностей судебного следствия, которую должен учитывать адвокат при ведении защиты в суде с участием присяжных заседателей, является участие в нем присяжных заседателей.

Присяжные заседатели через председательствующего вправе после допроса сторонами подсудимого, потерпевшего, свидетелей, эксперта задать им вопросы. Вопросы излагаются присяжными заседателями в письменном виде и подаются председательствующему через старшину. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению (ч. 4 ст. 335 УПК РФ).

Судья по собственной инициативе, а также по ходатайству сторон исключает из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 335 УПК РФ). По смыслу закона исключение из разбирательства дела в суде присяжных недопустимых доказательств может проводиться как в подготовительной части судебного заседания, так и на всем протяжении судебного следствия.

Если вопрос о недопустимости доказательств возник во время судебного разбирательства, он рассматривается в отсутствие присяжных заседателей. Заслушав мнение сторон, судья принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства либо об исключении доказательства, признанного им недопустимым (ч. 6 ст. 335 УПК РФ).

Председательствующий судья не вправе отказать стороне в исследовании доказательства, если оно не исключено из разбирательства как недопустимое.

Следует учитывать, что исключение из судебного разбирательства недопустимых доказательств обвинения усиливает позицию защиты в состязательном уголовном процессе с участием присяжных заседателей, так как подрывает доказательственную базу обвинения. Как отмечалось, при дефиците или противоречивости доказательств обвинения у присяжных заседателей появляются непреодолимые сомнения, колебания, не формируется нравственно-психологическая готовность вынести обвинительный вердикт, у многих из них "не поднимается рука" дать положительный ответ на вопрос о виновности, даже если им кажется, что подсудимый скорее виновен, чем невиновен.

Этому способствует и нарушение председательствующим судьей при исследовании доказательств обвинения сформулированного в ст. 240 УПК РФ принципа непосредственности и устности судебного разбирательства, поскольку:

присяжные выносят вердикт, не знакомясь с материалами уголовного дела, и все, что не рассмотрено в их присутствии в судебном заседании, останется для них неизвестным и не сможет быть учтено при решении вопроса о виновности подсудимого:

уголовно-процессуальный закон обязывает присяжных заседателей "принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства" (ч. 1 ст. 332 УПК РФ - текст присяги), основывать свой вердикт "лишь на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании" (п. 5 ч. 3 ст. 340 УПК РФ - содержание напутственного слова председательствующего);

в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашение ранее данных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства показаний потерпевшего и свидетеля допускается с согласия сторон в случаях:

1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде;

2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего.

Необходимо отметить, что в суде с участием присяжных заседателей неявка в судебное заседание потерпевшего и свидетелей обвинения часто бывает невосполнима даже в тех случаях, когда государственному обвинителю удается добиться оглашения ранее данных ими показаний, так как препятствует формированию у присяжных заседателей правильного внутреннего убеждения о доказанности предъявленного подсудимому обвинения.

Так, по делу Митителова, обвинявшегося в убийстве с особой жестокостью двух лиц (Московская обл.), председательствующий удовлетворил необоснованное ходатайство обвинителя и постановил закончить судебное следствие в отсутствие неявившихся свидетелей. Из 13 лиц, указанных в списке, приложенном к обвинительному заключению, в судебном заседании были допрошены только 5 второстепенных свидетелей, которые очевидцами происшествия не являлись. В результате присяжные заседатели вынесли оправдательный вердикт.

В состязательном уголовном процессе с участием присяжных заседателей успех обвинения и защиты во многом зависит от умения прокурора и адвоката при представлении и непосредственном исследовании доказательств общаться с присяжными заседателями, учитывать особенности восприятия ими доказательств, принимать меры к тому, чтобы они полно и правильно уясняли их суть. Об этом свидетельствует следующее высказывание адвоката Е.Ю.Львовой:

"Приведу пример, когда я в процессе присяжных Мособлсуда проиграла допрос свидетеля из-за отсутствия навыка "работать на восприятие".

Полтора часа я привычным для адвоката способом допрашивала свидетеля обвинения, пытаясь системой вопросов уличить его во лжи. Я настолько серьезно углубилась в допрос, что забыла про присяжных. Я задавала такие вопросы:

Вопрос: Как часто вы ездили в это место?

Ответ: Каждый день. Там, за домами, на стоянку и ставлю свою машину.

Вопрос: Сколько лет вы туда ездите?

Ответ: Лет десять.

Вопрос: Вы живете в этом городе?

Ответ: Да, но не в этом районе.

Вопрос: Судя по всему, вы хорошо знаете это место, тогда почему путаете номер дома? На предварительном следствии вы говорили, что увидели машину, из которой стреляли, около дома N 16, а сейчас вы утверждаете, что около дома N 5.

Ответ: Я и сейчас не могу назвать номер дома.

Вопрос: Но вы же говорите дом N 5, значит, знаете нумерацию домов?

Ответ: Не знаю.

Адвокат: Прошу огласить показания свидетеля на предварительном следствии, где свидетель называет номер дома, а сейчас утверждает, что не знает нумерации, и, кроме того, сейчас и тогда называет разные номера домов...

После оглашения показаний вновь последовал изнурительный повторный допрос по тем же обстоятельствам. Свидетель стоял на своем и предложил нарисовать схему, где он увидел машину.

И тут, воспользовавшись паузой, прокурор Рогачева, повернувшись к присяжным, тихо и доверительно произнесла:

- Вот вы, уважаемые присяжные, ходите в облсуд каждый день уже неделю. Хоть кто-нибудь из вас обратил внимание на номер дома?

Присяжные оживились, стали кивать в поддержку прокурора, а значит, и свидетеля.

Вот так, грамотно, одной фразой прокурор выиграл у меня допрос и заработал очки у присяжных"*(377).

Анализ практики работы государственных обвинителей и защитников в суде с участием присяжных заседателей показывает, что, добиваясь успеха, они:

1) наиболее убедительные доказательства предпочитают исследовать в начале или в конце судебного следствия;

2) дают возможность присяжным заседателям понять смысл привлечения того или иного доказательства, не откладывая прояснение этого вопроса до прений сторон;

3) позволяют присяжным "угадать" вывод, вытекающий из исследования доказательств, тем самым как бы вовлекая их в работу на своей стороне;

4) ведут себя корректно с судьей и противной стороной;

5) демонстрируют дружеское, как бы граничащее с единомыслием расположение к присяжным заседателям; постоянно эмоционально и зрительно контактируют с ними, дают им краткие разъяснения, часто обращаются к ним, требуют, чтобы свидетели давали показания, глядя на присяжных заседателей;

6) резюмируют показания по их завершении, спрашивают в конце: "Правильно ли я вас понял, свидетель, что...?";

7) в ходе допросов используют вещественные доказательства и документы*(378).

Приобщенные к делу вещественные доказательства должны быть продемонстрированы в ходе судебного следствия наглядно и убедительно, чтобы их значение было понятно присяжным заседателям. Оглашение лишь протокола их осмотра, как правило, эту задачу не выполняет.

Разумеется, осмотр вещественного доказательства в суде присяжных должен быть процессуально подготовлен. Прежде чем приступить к нему, необходимо, чтобы присяжные уяснили, когда и где был изъят этот предмет, в связи с чем он приобщен к делу. Для этого надлежит огласить полностью или частично соответствующий протокол осмотра, обыска, выемки или допросить лицо, представившее доказательство.

Для обеспечения лучшего восприятия оглашаемых документов можно порекомендовать следующие опробованные на практике приемы:

1) целесообразно оглашать лишь те документы или их фрагменты, которые действительно нужны для правильного разрешения дела, иначе изложенные в них важные обстоятельства могут "утонуть" в мелочах и пройти мимо внимания присяжных;

2) содержание оглашаемых протоколов осмотров, обысков, следственных экспериментов станет более доходчивым для присяжных, если адвокат будет сопровождать эти действия демонстрацией подготовленных заранее планов и схем (места происшествия и др.), а также фотографий - приложений к протоколам;

3) адвокат вправе в необходимых случаях предъявить оглашаемый документ присяжным для непосредственного ознакомления (предпочтительнее, чтобы в этом случае он предъявлялся не в единственном экземпляре, но в таком количестве копий, которое позволит всем присяжным ознакомиться с ним одновременно).

По ходу судебного следствия адвокат должен внимательно наблюдать за реакцией присяжных заседателей. Если какое-либо доказательство оказалось непонятно присяжным, необходимо принять дополнительные меры для того, чтобы заседатели уяснили суть подтверждаемых доказательством фактических данных.

Адвокат также должен учитывать, что согласно ч. 7 ст. 335 УПК РФ в ходе судебного следствия в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, вопрос о доказанности которых решается ими в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст. 334 УПК РФ.

Неприемлемы встречающиеся иногда в судебной практике случаи, когда доказывание обвинения подменяется сбором компрометирующих сведений о частной жизни обвиняемого. А.Ф.Кони в свое время правильно отмечал, что в суде присяжных личность обвиняемого должна исследоваться "постольку, поскольку она вложилась в факт преступления".

"Обвинение, - отмечал он, - может быть доказано или опровергнуто доказательствами, разъясняющими такие стороны личности и жизни обвиняемого, в которых выразились свойства, вызвавшие движущие побуждения его судимого деяния, или, наоборот, с которыми это деяние стоит в прямом противоречии. Суд рассматривает не жизнь обвиняемого вообще, а преступное деяние, он осуждает подсудимого за те стороны его личности, которые выразились в этом деянии, а не жизнь его. Иначе судебному исследованию не будет предела"*(379).

С учетом этого данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого (ч. 8 ст. 335 УПК РФ), поскольку эти обстоятельства могут способствовать необъективной оценке доказательств его виновности. Такое же предубеждение могут вызвать и другие, не имеющие прямого отношения к виновности подсудимого данные, отрицательно характеризующие его.

Следует, однако, учитывать, что по сложившейся судебной практике данные, отрицательно характеризующие подсудимого, перестают быть запретными в тех случаях, когда адвокат или его подзащитный пытаются ввести присяжных заседателей в заблуждение о личности подсудимого, характеризуют его как доброго, честного человека, хорошего труженика, прекрасного семьянина, хотя на самом деле это не соответствует действительности. Л.Б.Алексеева полагает, что в таких случаях "обвинение вправе привести факты, если оно ими располагает, свидетельствующие об обратном, т.е. о том, что подсудимый не такой хороший человек, как это пытается представить защита. Поэтому если защитник заявит, что подсудимый впервые совершил преступление, то, несмотря даже на прямой запрет, прокурор вправе сообщить присяжным, что подсудимый имеет неснятую судимость или был признан особо опасным преступником. Присяжным можно не сообщать те или иные фактические обстоятельства, не связанные прямо с разрешением вопроса о виновности подсудимого, но присяжных нельзя вводить в заблуждение, т.е. сообщать им ложные сведения"*(380).

Представляется, что эта позиция и основанная на ней судебная практика противоречат ч. 6 ст. 446 УПК, по смыслу которой обстоятельства, относящиеся к прежней судимости подсудимого и признанию его особо опасным рецидивистом, не могут упоминаться ни при каких условиях. Как справедливо отмечают Е.Ю.Львова и С.А.Насонов, "опасность предубеждения в таком случае многократно перевешивает опасность заблуждения, на которую указывает Л.Б.Алексеева и которая может быть устранена соответствующим разъяснением судьи"*(381).

Тем не менее с учетом сложившейся практики из этических и тактических соображений адвокату и его подзащитному не следует представлять подсудимого "белее альпийских снегов", когда это не соответствует действительности, поскольку подобные попытки ввести присяжных заседателей в заблуждение о личности подсудимого приводят к тому, что знакомые с материалами дела прокурор, потерпевший или кто-нибудь из свидетелей заявляют о прежней судимости подсудимого и других обстоятельствах, отрицательно характеризующих его личность. Вероятность подобных заявлений особенно велика в тех случаях, когда защита одновременно с необоснованным "обелением" подсудимого откровенно стремится "очернить", скомпрометировать жертву преступления и свидетелей, дающих невыгодные ей показания.

Даже если судья разъяснит присяжным заседателям, что они не должны принимать во внимание заявление прокурора, потерпевшего или свидетелей о прошлой судимости и других обстоятельствах, отрицательно характеризующих подсудимого, предубеждение против него может сохраниться. Положение защиты в подобных ситуациях усугубляется тем, что, как отметил С.Теймен, кассационная палата "неоднократно квалифицировала намеренное оглашение потерпевшим сведений о судимостях обвиняемых как несущественную ошибку, если она была исправлена в напутственном слове председательствующего"*(382). Вероятность подобного решения кассационной палаты возрастает, когда адвокат в ходе судебного разбирательства не заявлял ходатайства о роспуске коллегии присяжных заседателей по мотиву ее тенденциозности.

Такое же предубеждение могут вызвать и другие, не имеющие прямого отношения к виновности подсудимого сведения, отрицательно характеризующие его личность. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. (п. 16) указано, что по смыслу закона и с учетом компетенции присяжных с их участием не должны исследоваться данные, характеризующие личность подсудимого (характеристики, справки о состоянии здоровья, о семейном положении, медицинское заключение о нуждаемости подсудимого в принудительном лечении от алкоголизма или наркомании и т.п.).

В то же время данные о состоянии здоровья, о семейном положении и другие сведения о личности подсудимого могут исследоваться с участием присяжных заседателей в тех случаях, когда они необходимы для правильного и справедливого решения вопросов о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения (например, сведения о тяжелой неизлечимой болезни подсудимого или о том, что на его иждивении находятся несовершеннолетние дети).

В процессе судебного следствия важно оградить присяжных заседателей от сведений, выходящих за пределы доказывания, так как это может оказать на них неблагоприятное эмоциональное воздействие, отрицательно повлиять на их объективность и беспристрастность, поэтому председательствующий в соответствии со ст. 243 УПК РФ вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения. Этот вопрос чаще всего возникает, когда в судебном заседании обсуждается возможность предъявления присяжным заседателям фотографий жертв преступлений или видеозаписей, сделанных на месте происшествия.

За исключением отмеченных выше особенностей, судебное следствие в суде присяжных ведется в общем порядке, который регламентируется главой 37 УПК РФ.

Адвокат должен учитывать, что УПК РФ заметно расширил возможности судебного следствия как в целях исследования представленных доказательств, так и для получения новой доказательственной информации. Помимо допросов, осмотра вещественных доказательств, местности и помещения, оглашения показаний и документов, производства экспертизы предусматривается возможность проведения следственного эксперимента (ст. 288 УПК РФ), предъявления для опознания лица или предмета (ст. 289 УПК РФ), освидетельствования (ст. 290 УПК РФ).

Процессуальный порядок и виды судебного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей и эксперта

Среди различных способов проверки и исследования доказательств с участием присяжных заседателей основное место занимают судебные допросы (подсудимого, потерпевшего, свидетелей и экспертов), при помощи которых добывается наибольшее количество информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Глава 37 УПК РФ предусматривает осуществление судебного следствия на началах состязательности и равноправия сторон. Это проявляется прежде всего в том, что по новому УПК инициатива и активная роль в ведении допроса с позиции соответственно обвинения и защиты принадлежит сторонам, что выражается в следующих процессуальных правилах допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей и эксперта:

1) судья задает вопросы подсудимому только после его допроса сторонами (ч. 3 ст. 275 УПК РФ). Аналогично строится допрос потерпевшего и свидетелей (ч. 3 ст. 278, ч. 1 ст. 277 УПК РФ). По новому УПК, в отличие от УПК РСФСР, председательствующий судья не предлагает подсудимому дать показания об известных ему обстоятельствах дела (ч. 1 ст. 280 УПК РСФСР), а потерпевшему и свидетелю - сообщить все, что им известно по делу (ч. 2 ст. 283 УПК РСФСР), т.е. УПК РФ не предусматривает обязательной стадии свободного рассказа с постановкой общего вопроса, побуждающего допрашиваемого свободно рассказать все, что ему известно по рассматриваемому в суде делу. Представляется, что такое предложение, если это соответствует избранной тактике допроса, должно исходить от стороны, которая первой приступает к допросу;

2) при согласии подсудимого дать показания первым его допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения (ч. 1 ст. 275 УПК РФ). Этот порядок допроса может быть изменен судом по ходатайству стороны, если в уголовном деле участвует несколько подсудимых (ч. 5 ст. 275 УПК РФ);

3) при допросе потерпевшего или свидетеля первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание (ч. 3 ст. 278 УПК РФ). В соответствии с этим правилом при допросе потерпевшего и свидетелей обвинения первыми их всегда допрашивают государственный обвинитель, потерпевший и гражданский истец. Свидетелей защиты первыми допрашивают подсудимый, его защитник и гражданский ответчик, его представитель;

4) после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза (ч. 2 ст. 282 УПК РФ).

При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон (ч. 3 ст. 282 УПК РФ).

Таким образом, допрос эксперта осуществляется также на основании состязательности и равноправия сторон в порядке, при котором инициатива и активная роль в допросе экспертов с позиции обвинения и защиты принадлежит сторонам.

Указанные процессуальные правила обусловливают необходимость тщательной подготовки адвоката к судебным допросам как свидетелей защиты (подсудимого, свидетелей и экспертов), которые первоначально будут допрашиваться с позиции защиты, так и свидетелей обвинения (потерпевшего, свидетелей и экспертов, допрашиваемых первоначально с позиции обвинения).

При подготовке к судебным допросам свидетелей защиты и свидетелей обвинения адвокат должен быть готов к участию в разнообразных видах допросов (основного (первоначального), дополнительного и повторного).

При основном (первоначальном) допросе определенного лица (подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта) стороны и суд ставят ему вопросы и получают информацию о всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ).

Дополнительный допрос заключается в том, что стороны и суд выясняют обстоятельства, упущенные в ходе основного допроса, либо уточняют факты, по поводу которых другие свидетели, потерпевшие и подсудимые дали иные показания, чем лицо, подлежащее дополнительному допросу. Поскольку цель такого допроса довольно конкретна и тема его ограниченна, не следует превращать дополнительный допрос в новый основной по всем существенным обстоятельствам дела; здесь выясняются лишь отдельные моменты, нуждающиеся в уточнениях.

Следует отметить, что по всем существенным обстоятельствам дела определенное лицо может допрашиваться не только при основном, но и при повторном допросе.

Повторный допрос подсудимого, потерпевшего, свидетеля или эксперта проводится после его основного допроса, когда в связи с исследованием других доказательств возникают сомнения в достоверности полученных ранее первоначальных показаний либо имеется необходимость в их уточнении. Например, при допросе одного свидетеля суд выяснил, как, по его словам, происходило событие (время, место, способ и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию). Другие же свидетели об этих обстоятельствах дали иные показания. В подобных случаях стороны и суд вправе повторно допросить ранее допрошенного свидетеля. Повторный допрос определенного лица проводится по всем существенным обстоятельствам с целью получения от него правдивых показаний.

По способам их ведения судебные допросы подразделяются на перекрестный и шахматный.

При перекрестном допросе участники судебного разбирательства с учетом предусмотренной уголовно-процессуальным законом очередности ставят вопросы одному и тому же лицу (подсудимому, потерпевшему, свидетелю или эксперту) по поводу одних и тех же исследуемых обстоятельств (например, места, времени или способа совершения преступления) в целях проверки, уточнения и дополнения его показаний.

Перекрестный допрос служит эффективным средством выявления и устранения противоречий, восполнения пробелов и уточнения деталей в показаниях допрашиваемого лица. С этой целью может применяться и такой способ, как шахматный допрос.

Его сущность заключается в том, что при основном допросе одного лица допрашивающий попутно ставит вопросы и другим, уже допрошенным лицам по тем обстоятельствам и фактам, о которых идет речь в данный момент в основном допросе. Шахматный допрос может быть проведен в связи с основным допросом. Так, при основном допросе подсудимого по тем же обстоятельствам и фактам попутно ставят вопросы находящимся в зале судебного заседания ранее допрошенным потерпевшему, свидетелям и эксперту, и наоборот. Адвокату, проводящему шахматный допрос, не следует забывать, что вопросы, задаваемые другим лицам, должны преследовать конкретную цель подтверждения или опровержения показаний допрашиваемого и не уводить в сторону от линии основного допроса.

Как видно из изложенного, шахматный допрос отличается от перекрестного. При шахматном допросе допрашивает один участник процесса, а при перекрестном - многие. При шахматном допросе одно и то же обстоятельство выясняется одним допрашивающим у разных лиц, а при перекрестном - стороны (несколько допрашивающих) выясняют одно и то же обстоятельство у одного лица.

Адвокат должен умело сочетать рассмотренные выше виды судебного допроса, чтобы с позиции защиты исследовать обстоятельства, подлежащие доказыванию. При этом необходимо проконтролировать, чтобы при проведении допросов прокурором была обеспечена "опрятность приемов обвинения" (А.Ф.Кони), особенно при проведении шахматного и перекрестного допросов, которые в условиях открытого судебного разбирательства оказывают повышенное психологическое воздействие на психику допрашиваемого и могут склонить его к показаниям, желательным одному из участников процесса.

Вот почему П.С.Пороховщиков, говоря о перекрестном допросе, с одной стороны, отмечал, что "для людей честных и умелых это средство раскрыть то, что без того осталось бы недоступным для суда", с другой - предупреждал, что, когда это острое оружие используют нечестные и неумелые люди, оно может превратиться "в то искусство, посредством которого можно заставить человека отречься от всего, что он знает, и назвать себя не своим именем"*(383).

Эффективное участие адвоката в различных видах допросов зависит от его тщательной подготовки к судебному следствию, в частности, от заблаговременной разработки предполагаемой тактической линии поведения государственного обвинителя при ведении допросов, т.е. прогнозирования, какие вопросы и в какой последовательности будет задавать прокурор свидетелям обвинения и свидетелям защиты.

Адвокат должен также учитывать роль председательствующего судьи в ходе допросов. В состязательном уголовном процессе основные полномочия судьи относятся к созданию необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Это нашло отражение в следующих процессуальных правилах допроса подсудимого, потерпевшего и свидетелей, которые, естественно, действуют и при рассмотрении дел с участием присяжных заседателей:

1) председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу (ч. 1 ст. 275 УПК РФ);

2) потерпевший с разрешения председательствующего может давать показания в любой момент судебного следствия (ч. 2 ст. 277 УПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 277 он допрашивается в порядке, установленном ч. 2-6 ст. 278 УПК РФ (допрос свидетелей);

3) свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие не допрошенных свидетелей (ч. 1 ст. 278 УПК РФ);

4) перед допросом потерпевшего и свидетеля председательствующий устанавливает личности потерпевшего, свидетеля, выясняет их отношение к подсудимому, отношение свидетеля к потерпевшему, разъясняет свидетелю и потерпевшему права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, о чем свидетель и потерпевший дают подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания (ч. 2 ст. 278 УПК РФ);

5) подсудимый, потерпевший и свидетель вправе пользоваться письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию (ч. 2 ст. 275, ч. 1 ст. 279 УПК РФ);

6) потерпевшему и свидетелю разрешается прочтение имеющихся у них документов, относящихся к их показаниям. Эти документы предъявляются суду и по его определению или постановлению могут быть приобщены к материалам уголовного дела (ч. 2 ст. 279 УПК РФ). Однако в нарушение принципа состязательности и равноправия сторон ст. 275 УПК РФ не наделяет подсудимого правом прочтения имеющихся у него документов;

7) допрошенные потерпевший и свидетели могут покинуть зал судебного заседания до окончания судебного следствия с разрешения председательствующего, который при этом учитывает мнения сторон (ч. 4 ст. 278 УПК РФ);

8) при необходимости обеспечения безопасности потерпевшего или свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности потерпевшего либо свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение потерпевшего или свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление (ч. 5 ст. 278 УПК РФ);

9) в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями о личности потерпевшего или свидетеля (ч. 6 ст. 278 УПК РФ);

10) допрос подсудимого в отсутствие другого подсудимого допускается по ходатайству сторон или по инициативе суда, о чем выносится определение или постановление. В этом случае после возвращения подсудимого в зал судебного заседания председательствующий сообщает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляет ему возможность задавать вопросы подсудимому, допрошенному в его отсутствие (ч. 4 ст. 275 УПК РФ);

11) по ходатайству сторон суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. Однако если такое ходатайство от сторон не поступало, то суд может вызвать эксперта в судебное заседание и по собственной инициативе (ч. 1 ст. 282 УПК РФ).

Создание необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав обеспечивается и полномочиями судьи, относящимися к допросу несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля, а также к оглашению ранее данных показаний подсудимого, потерпевшего и свидетелей.

В целях обеспечения охраны прав несовершеннолетних потерпевших и свидетелей УПК РФ предусматривает особый порядок их допроса, обеспечивающий создание благоприятной психологической обстановки, чтобы, не травмируя психику несовершеннолетнего, получать от него полные, достоверные и правдивые показания.

При допросе потерпевших и свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению суда и в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет участвует педагог. Допрос несовершеннолетних потерпевших и свидетелей, имеющих физические и психические недостатки, проводится во всех случаях в присутствии педагога (ч. 1 ст. 280 УПК РФ).

До начала допроса несовершеннолетнего председательствующий разъясняет педагогу его права, о чем в протоколе судебного заседания делается соответствующая запись (ч. 2 ст. 280 УПК РФ).

Педагог вправе с разрешения председательствующего задавать вопросы несовершеннолетнему потерпевшему, свидетелю (ч. 3 ст. 280 УПК РФ).

При необходимости для участия в допросе несовершеннолетних потерпевших и свидетелей вызываются также их законные представители, которые могут с разрешения председательствующего задавать вопросы допрашиваемому. Допрос потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста четырнадцати лет, проводится с обязательным участием его законного представителя (ч. 4 ст. 280 УПК РФ).

Перед допросом потерпевших и свидетелей, не достигших возраста шестнадцати лет, председательствующий разъясняет им значение для уголовного дела полных и правдивых показаний. Об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний эти лица не предупреждаются и подписка у них не берется (ч. 5 ст. 280 УПК РФ).

В целях охраны прав несовершеннолетних по ходатайству сторон, а также по инициативе суда допрос потерпевших и подсудимых, не достигших возраста восемнадцати лет, может быть проведен в отсутствие взрослого подсудимого, о чем суд выносит определение или постановление. После возвращения подсудимого в зал судебного заседания ему должны быть сообщены показания этих лиц и предоставлена возможность задавать им вопросы (ч. 6 ст. 280 УПК РФ).

По окончании допроса потерпевший или свидетель, не достигший возраста восемнадцати лет, педагог, присутствовавший при его допросе, а также законные представители потерпевшего или свидетеля могут покинуть зал судебного заседания с разрешения председательствующего (ч. 7 ст. 280 УПК РФ).

Эффективное участие адвоката в различных видах судебного допроса потерпевших, свидетелей и подсудимого зависит и от знания процессуального порядка оглашения ранее данных ими показаний. Согласно ч. 1 ст. 276 УПК РФ оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место в следующих случаях:

1) при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ (показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде);

2) когда уголовное дело рассматривается в отсутствие подсудимого в соответствии с ч. 4 ст. 247 УПК РФ - в случае, если по уголовному делу небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о рассмотрении данного уголовного дела в его отсутствие.

Указанные выше требования (ч. 1 ст. 276 УПК РФ) распространяются и на случаи оглашения показаний подсудимого, данных ранее не только в ходе предварительного расследования, но и в суде (ч. 2 ст. 276 УПК РФ).

Как отмечалось выше, в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случаях:

1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде;

2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего.

Согласно ч. 2 ст. 281 УПК РФ заявленный в суде отказ потерпевшего или свидетеля от дачи показаний не препятствует оглашению его показаний, данных во время предварительного следствия. При решении вопроса об оглашении показаний лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, необходимо убедиться, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 11 УПК РФ дознаватель, следователь, прокурор и суд предупредили указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

Не допускаются демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допроса подсудимого, потерпевшего и свидетеля, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допроса без предварительного оглашения показаний, содержащихся в соответствующем протоколе допроса или протоколе судебного заседания (ч. 3 ст. 276, ч. 3 ст. 281 УПК РФ).

Требования, предъявляемые к постановке вопросов в судебном допросе

Юридическая наука и адвокатская практика выработали следующие требования к постановке вопросов адвокатом допрашиваемому лицу:

1) перед постановкой вопроса надо прогнозировать возможные ответы допрашиваемых и влияние этих ответов на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей о доказанности фактических обстоятельств дела и виновности подсудимого;

2) задавать вопрос следует только тогда, когда имеются основания получить определенный ответ. Адвокат должен ставить допрашиваемым только такие вопросы, ответы на которые "работают" на отстаиваемую им позицию защиты, способствуют формированию убеждения присяжных заседателей в ее обоснованности;

3) каждый задаваемый вопрос должен вытекать из материалов дела и помогать получению от допрашиваемого полной информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, их исследованию с позиции защиты;

4) не следует ставить рискованные и неосторожные вопросы, которые могут вызвать неблагоприятные для защиты ответы, а также вопросы об обстоятельствах, уже достаточно выясненных или не имеющих значения для дела, "вопросы ради вопросов";

5) вопросы должны быть краткими, понятными, точными и конкретными. Чем конкретнее вопрос, тем больше оснований рассчитывать на такой же ответ, тем менее вероятно уклонение от него допрашиваемого. Если вопрос ставится в общей форме, то и ответ допрашиваемый может дать в общей форме;

6) формулировка вопросов должна быть ориентирована на уровень умственного и культурного развития допрашиваемого и присяжных заседателей;

7) допрашиваемым могут быть поставлены как открытые вопросы (требующие развернутого ответа), так и закрытые (на них можно ответить "да" или "нет"). При основном (первоначальном) допросе целесообразно ставить открытые вопросы, в том числе и вопрос о том, что известно допрашиваемому об обстоятельствах рассматриваемого дела, который целесообразно ставить первым;

8) неприемлемы неэтичные, двусмысленные и наводящие вопросы, содержащие подсказку ответа. Адвокат должен сам избегать таких вопросов и незамедлительно заявлять возражения, когда подобные вопросы задает государственный обвинитель;

9) следует также избегать вопросов, ориентирующих допрашиваемого на ответ, носящий характер предположения, поскольку подобные ответы могут вызвать у присяжных заседателей сомнения в обоснованности, четкости позиции защиты по разрешаемым ими вопросам;

10) между вопросами должна быть определенная связь, соответствующая задуманной допрашивающим тактической схеме допроса, обеспечивающей получение информации об обстоятельствах рассматриваемого дела в оптимальной последовательности для мысленного воссоздания присяжными заседателями обстоятельств дела с позиции защиты, а также для соответствующих выводов по решаемым ими вопросам о фактической стороне дела и виновности (невиновности) подсудимого;

11) при допросе свидетелей защиты целесообразно начинать основной (первоначальный) допрос с наиболее важных, существенных для защиты моментов;

12) при допросе же свидетелей обвинения адвокату из тактических соображений целесообразно придерживаться следующей последовательности в постановке вопросов: вначале допрашиваемому ставят вопросы, наиболее для него благоприятные, не вызывающие отрицательной реакции; затем переходят к вопросам об обстоятельствах, прямо не затрагивающих интересы допрашиваемого (как первая, так и вторая группа вопросов помогает установлению психологического контакта с допрашиваемым); наконец, формулируются наиболее существенные и важные с позиции защиты вопросы;

13) для установления и поддержания психологического контакта с допрашиваемым и присяжными заседателями важное значение имеют также темп и тон задаваемых адвокатом вопросов, а также его поза, мимика и жестикуляция.

Вопросы нужно ставить энергично, но спокойным и не раздражительным тоном, не делая между ними больших пауз, которые характерны для неорганизованного и несобранного человека.

При постановке вопросов поза должна быть естественной и скромной, соответствующей той, которая свойственна лицу, сидящему за столом в судебном учреждении во время разбирательства дела. Не следует задавать вопросы, покачиваясь, развалясь на столе, перекинув небрежно руку за спинку стула.

Мимика и жесты должны быть естественными и скупыми. Не следует гримасничать и сильно жестикулировать руками.

В заключение следует отметить, что необходимо уметь не только правильно ставить вопросы, но и выслушивать ответы на них допрашиваемого. Иногда адвокат ставит вопрос, а затем не слушает ответ, переговаривается с кем-то, читает бумаги, листает записи и т.п. Такое нетактичное поведение препятствует установлению и поддержанию психологического контакта с допрашиваемым и присяжными заседателями.

5.4. Участие адвоката в прениях сторон (процессуальные и тактические аспекты)

Прения сторон в суде с участием присяжных заседателей - это самостоятельная часть судебного разбирательства, в которой каждая из участвующих сторон в своем выступлении подводит итог судебного следствия и обсуждает вопросы, относящиеся к компетенции присяжных заседателей и председательствующего судьи.

Выступление адвоката в прениях сторон является итогом всей его предыдущей деятельности по защите подсудимого. Защищая подсудимого, отстаивая его невиновность или меньшую степень ответственности, адвокат своей защитительной речью помогает присяжным заседателям и председательствующему судье правильно оценить исследованные в суде доказательства и обстоятельства дела, что способствует установлению истины по делу, вынесению правильного и справедливого вердикта и приговора.

Эффективное участие адвоката в прениях сторон в суде с участием присяжных заседателей зависит прежде всего от его умения выбрать и согласовать со своим подзащитным правильную позицию и тактически грамотно реализовать ее на данном этапе судопроизводства с учетом результатов судебного следствия и процессуального порядка прений сторон.

Процессуальный порядок прений сторон в суде с участием присяжных заседателей регламентируется ст. 336 и 292 УПК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 336 УПК РФ после окончания судебного следствия суд с участием присяжных заседателей переходит к выслушиванию прений сторон, которые проводятся по общим правилам, установленным ст. 292 УПК РФ.

Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника (ч. 1 ст. 292 УПК РФ).

В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон (ч. 2 ст. 292 УПК РФ).

Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последним - подсудимый и его защитник. Гражданский ответчик и его представитель выступают в прениях сторон после гражданского истца и его представителя (ч. 3 ст. 292 УПК РФ).

По делам о групповых преступлениях, по которым несколько лиц обвиняются в совершении одного или нескольких преступлений, успех защиты во многом зависит от выбора правильной последовательности выступлений адвокатов. В УПК РФ этот вопрос не регламентирован. Между тем по таким делам иногда между защитниками возникает спор о том, в каком порядке они будут выступать в прениях сторон - кто раньше, кто позже. Представляется, что последовательность выступлений защитников должна определяться председательствующим судьей с учетом согласованного мнения всех участвующих в процессе адвокатов в зависимости от того, какая защита складывается - солидарная или коллизионная. При солидарной защите, когда подсудимые и их адвокаты отстаивают общую позицию, например ставят вопрос об уменьшении размера ущерба и (или) о переквалификации действий каждого из подсудимых на другую часть этой же статьи УК РФ либо на другую статью, целесообразно, чтобы первым выступал наиболее подготовленный адвокат. При этом он после освещения общих вопросов переходит к защите своего подзащитного. Если в процессе участвует более двух защитников, из тактических соображений в целях обеспечения наиболее эффективного воздействия на присяжных заседателей целесообразно, чтобы наиболее подготовленные адвокаты выступали первым и последним.

Совершенно другой должен быть подход к определению порядка (очередности) выступления защитников при возникновении коллизионной защиты, когда одни обвиняемые полностью отрицают свою виновность, а другие признают свою вину, изобличают своими показаниями себя и остальных обвиняемых и таким образом работают не только на свою позицию защиты, но и на укрепление позиции обвинения в отношении остальных обвиняемых (которые отрицают свою виновность). В подобных случаях адвокатам последних для ведения эффективной защиты необходимо знать не только доводы обвинения, изложенные в речи государственного обвинителя, но и доводы адвокатов, защищающих подсудимых, которые изобличают своими показаниями остальных подсудимых. Поэтому адвокаты подсудимых, признающих свою вину и изобличающих остальных подсудимых, должны выступать с речью раньше, чем адвокаты обвиняемых, которые отрицают свою виновность.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон. При этом председательствующий вправе остановить участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми (ч. 5 ст. 292 УПК РФ).

По делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей, закон разделяет судебную процедуру прений сторон на два этапа: до вынесения вердикта присяжными (ст. 336 УПК РФ) и после вынесения вердикта (ст. 347 УПК РФ).

На первом этапе прения сторон в соответствии с ч. 2 ст. 336 УПК РФ проводятся лишь в пределах вопросов, предусмотренных ч. 1, 2, 3 и 4 ст. 339 УПК РФ и подлежащих разрешению присяжными заседателями. Стороны не вправе касаться обстоятельств, которые рассматриваются после вынесения вердикта, без участия присяжных заседателей. Если участник прений сторон упоминает о таких обстоятельствах, то председательствующий останавливает его и разъясняет присяжным заседателям, что указанные обстоятельства не должны быть приняты ими во внимание при вынесении вердикта (ч. 2 ст. 336 УПК РФ).

Стороны не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми или не исследовались в судебном заседании. Судья прерывает такие выступления и разъясняет присяжным заседателям, что они не должны учитывать данные обстоятельства при вынесении вердикта (ч. 3 ст. 336, ч. 4 ст. 292 УПК РФ).

После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой (ч. 6 ст. 292, ч. 1 ст. 337 УПК РФ). "Реплика" - слово латинского происхождения. Оно означает ответ, возражение, замечание одного собеседника на слова другого. В процессуальном смысле реплика означает ответ, возражение одной стороны на доводы и соображения другой стороны, изложенные в прениях на судебном процессе. Реплика - это тоже речь. Но это речь особого рода, в которой одна сторона отвечает на речь другой стороны.

Следует помнить, что реплика не является ни повторением, ни продолжением основной речи. Она имеет вполне самостоятельное значение и должна быть только ответом на речь другой стороны. В состязательном уголовном судопроизводстве удачное использование адвокатом и его подзащитным реплики дает защите огромные тактические преимущества в связи с тем, что право последней реплики принадлежит защитнику и подсудимому (ч. 1 ст. 337 УПК РФ).

С репликами по поводу сказанного в речах сначала выступают участники прений сторон со стороны обвинения. Обычно первым с репликой выступает государственный обвинитель. Чаще всего выступление прокурора с репликой представляет собой его замечания и возражения по поводу сказанного в защитительной речи адвоката.

После выступления государственного обвинителя с репликой право на ответную реплику имеет защитник. При участии в судебном заседании нескольких защитников возникает вопрос о порядке их участия в полемике. Представляется, что если государственный обвинитель в своей реплике подверг критике речь каждого из защитников, то каждый из них может выступить с репликой. Если в реплике прокурора прозвучала критика только в отношении речи одного защитника, то с ответной репликой может выступить данный защитник. Остальные защитники могут ограничиться заявлением о том, что государственный обвинитель не привел в своей реплике никаких критических замечаний по поводу их речей и поэтому отсутствует необходимость выступать с ответной репликой*(384).

По содержанию и форме прения сторон, их выступления с речью и репликой представляют собой разновидность эристической дискуссии (спора). Эристическая дискуссия (спор) - это коллективное исследование проблемы, в котором каждая сторона, опровергая мнение собеседника (противника), аргументирует (отстаивает) свою позицию с целью склонить к своему мнению противника и слушателей*(385).

В прениях сторон состязательность проявляется в форме не только эристической дискуссии, но и полемики. Полемика - это борьба принципиально противоположных мнений по тому или иному вопросу, публичный спор с целью защитить, отстоять свою точку зрения и опровергнуть мнение оппонента. С точки зрения логики полемика - столкновение, логическая борьба несовместимых утверждений, взглядов, позиций*(386).

Правосудие заинтересовано в том, чтобы результаты судебного следствия, доказательства и обстоятельства дела были одинаково тщательно освещены с позиции как обвинения, так и защиты. О значении для правосудия освещения обстоятельств дела с позиции не только обвинения, но и защиты очень хорошо сказал известный московский адвокат В.Л.Россельс: "Судья с помощью прокурора и защитника воспринимает обстоятельства дела подобно человеку, смотрящему в стереоскоп обоими глазами, из которых каждый видит предмет со своей "позиции", вследствие чего предмет этот виден не только в его плоскостном изображении, но и как бы рельефно, пространственно и в глубину"*(387).

Таким образом, истинному, правильному и справедливому правосудию в одинаковой степени необходимы и государственный обвинитель, и адвокат-защитник, поскольку только в споре этих процессуальных противников, борьбе их обоснованных мнений, суждений и доводов в состязательном уголовном судопроизводстве рождается истина об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Однако полемика сторон только тогда помогает присяжным заседателям и председательствующему судье разобраться в обстоятельствах дела, принять правильное и справедливое решение, когда она касается вопросов, имеющих важное значение для дела и ведется принципиально и достойно. Полемика в речи защитника ни в коем случае не должна перерастать в личные выпады против государственного обвинителя или гражданского истца, в мелочные придирки, а тем более в подтасовку фактов и слов. Недопустимо использовать некорректные приемы ведения полемики, которые рекомендовал Л.Е.Владимиров в пособии для адвокатов "Advocatus miles": "Будьте постоянно и неуклонно несправедливы к своему противнику... Рвите речь противника в клочки и клочки эти с хохотом бросайте на ветер... будьте беспощадны и придирайтесь к слову, описке, ошибке в слове... Это ведь не умственный диспут, а потасовка словами и доводами"*(388).

По свидетельству П.С.Пороховщикова применение подобных недостойных приемов ведения полемики всегда вызывает раздражение против оратора у судей и присяжных заседателей. "Неопытные защитники постоянно забывают, что следует спорить с доказательствами, а не с прокурором. С точки зрения целесообразности можно посоветовать всякому оратору: будьте безгранично любезны к противнику и снисходительны к его ошибкам; это покажет ваше превосходство и действительно расположит слушателей в вашу пользу"*(389).

При выступлении перед присяжными заседателями с защитительной речью и репликой основная задача адвоката заключается в том, чтобы доказать и убедить присяжных в обоснованности и справедливости отстаиваемой им позиции защиты. Для достижения этой цели выступление адвоката должна быть построено по всем правилам судебного ораторского искусства (см. гл. 6).

5.5. Участие адвоката в постановке вопросов, подлежащих разрешению коллегией присяжных заседателей*(390)

Эффективное участие адвоката на данном этапе судопроизводства зависит от знания им предусмотренной ст. 338 и 339 УПК РФ процедуры постановки вопросов, подлежащих разрешению коллегией присяжных заседателей, которая в сравнении с ранее действовавшими правилами существенных изменений не претерпела.

Согласно ч. 7 ст. 343 УПК РФ на поставленные перед ними вопросы присяжные заседатели должны дать утвердительные или отрицательные ответы с обязательным пояснительным словом или словосочетанием, раскрывающим или уточняющим смысл ответа ("Да, виновен"; "Нет, не виновен").

Вопросы, подлежащие разрешению коллегией присяжных заседателей, председательствующий судья формулирует в письменном виде после окончания прений сторон с учетом результатов судебного следствия и приведенных сторонами в прениях доводов (ч. 1 ст. 338 УПК РФ), т.е. тогда, когда уже исследованы все допустимые доказательства, прояснились позиции сторон и когда уже можно поставить перед присяжными те вопросы, на которые должны дать ответы только они.

Текст сформулированных им вопросов председательствующий передает сторонам. Форма вопросного листа предусмотрена в Приложении к УПК РФ.

Подсудимый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель, а также государственный обвинитель, потерпевший, его законный представитель, гражданский истец и его представитель могут высказать свои замечания по содержанию и формулировке вопросов и внести предложения о постановке новых вопросов.

Умение адвоката своевременно подготовиться к постановке вопросов (очевидно, что продумывать их надлежит заранее) и правильно реализовывать свои полномочия на этом этапе судопроизводства приобретает важное значение в связи с тем, что, к сожалению, при формулировании вопросов профессиональные судьи нередко допускают ошибки и просчеты, которые во многих случаях являются причиной искажения выводов присяжных заседателей и, следовательно, незаконных судебных постановлений.

Распространенность таких ошибок подтверждается тем фактом, что практически в каждом втором деле, разрешенном судом присяжных и поступившем для рассмотрения в кассационном порядке, стороны ссылались на процессуальные нарушения, вызванные постановкой перед присяжными заседателями вопросов и ответами на них.

Влияние формулировок вопросов, поставленных перед присяжными заседателями, на содержание ответов на эти вопросы, на решение присяжных о виновности либо невиновности подсудимого, а потому и на результаты рассмотрения дела в целом чрезвычайно велико. Об этом свидетельствует и положение ч. 2 ст. 385 УПК РФ, в соответствии с которым в качестве одного из двух возможных оснований отмены оправдательного приговора, постановленного в связи с оправдательным вердиктом присяжных заседателей, названы нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на содержание поставленных перед присяжными заседателями вопросов и ответов на них.

Для эффективной реализации своих полномочий при постановке вопросов адвокат должен прежде всего основательно разобраться в сформулированных в ст. 339 УПК РФ общих положениях о типе и содержании вопросов, которые могут быть поставлены коллегии присяжных заседателей, а также в требованиях, предъявляемых к постановке любого вопроса и формулировке его в вопросном листе.

Такие требования сводятся к следующему:

1. Не могут ставиться отдельно либо в составе других вопросы, требующие от присяжных заседателей юридической квалификации статуса подсудимого (о его судимости), а также другие вопросы, требующие собственно юридической оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта (ч. 5 ст. 339 УПК РФ).

Если запрет упоминать о судимостях однозначен и понятен, то вторая часть этой правовой нормы, бесспорно, нуждается в комментарии, так как именно это положение на практике оказывается трудновыполнимым.

Действительно, закон запрещает ставить вопросы, требующие собственно юридической оценки при вынесении присяжными своего вердикта (например, о наличии юридических оснований оправдания - ч. 2 ст. 302 УПК РФ), а также использовать юридические термины ("крайняя необходимость", "убийство с особой жестокостью", "неосторожное убийство", "изнасилование" и т.д.). Однако при таких составах преступлений, как бандитизм, разбой, изнасилование, насильственные действия сексуального характера, бывает непросто заменять формулировки закона неюридическими терминами, что, конечно, вызывает особую сложность при постановке вопросов для присяжных.

Впрочем, сделать так, чтобы присяжные заседатели вообще были отстранены от юридической значимости вопросов, на которые они отвечают, невозможно, да и не этого требует закон. Ведь присяжные признают доказанными (либо недоказанными) события, которые находятся в рамках права, являются признаками преступления, те деяния, за которое установлена ответственность Уголовным кодексом. Выводы присяжных заседателей являются основанием для последующего постановления приговора председательствующим, т.е. вердикт предрешает юридическую оценку фактических обстоятельств, признанных коллегией присяжных заседателей доказанными, и является непременным условием последующего строго юридического решения.

Поэтому очень важно, чтобы еще до удаления присяжных заседателей в совещательную комнату председательствующий в напутственном слове разъяснил смысл и суть правовых норм, лежащих в основе предъявленного подсудимому обвинения, и тех вопросов, на которые им придется отвечать, и чтобы сами эти вопросы не состояли из непонятных присяжным юридических терминов и не вынуждали их давать собственно юридическую оценку тем фактам, которые они признают доказанными либо недоказанными.

Очевидно, что во всех случаях, насколько это возможно, вопросы для присяжных заседателей должны ставиться не в формулировках уголовного закона, не с использованием юридических терминов, а в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами вмененного в вину подсудимому преступления.

2. Формулировки вопросов не должны допускать при каком-либо ответе на них признание подсудимого виновным в совершении деяния, по которому государственный обвинитель не предъявлял ему обвинения либо не поддерживал обвинения к моменту постановки вопросов (ч. 6 ст. 339 УПК РФ). Если государственный обвинитель не изменил обвинения и полностью его поддерживает, то основанием для вопросов служит обвинительное заключение; в случае изменения государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения вопросы для коллегии присяжных заседателей формулируются в пределах измененного обвинения.

3. Вопросы, подлежащие разрешению присяжными заседателями, ставятся в отношении каждого подсудимого отдельно (ч. 7 ст. 339 УПК РФ). Если по делу обвиняется несколько лиц, вопросы, поставленные перед коллегией присяжных заседателей, могут быть изложены в нескольких вопросных листах (по числу подсудимых) либо в одном вопросном листе, но в отношении каждого подсудимого отдельно и в таких формулировках, чтобы ответы на них не предрешали признания виновным либо невиновным другого подсудимого.

4. Вопросы ставятся в понятных присяжным заседателям формулировках (ч. 8 ст. 339 УПК РФ), смысл которых должен быть ясен каждому присяжному заседателю.

С учетом общих требований (ч. 1-8 ст. 339 УПК РФ) формулируются основные, а также частные (альтернативные, вспомогательные, дополнительные) вопросы, подлежащие разрешению коллегией присяжных заседателей.

Основные вопросы. Согласно ч. 1 ст. 339 УПК РФ по каждому из деяний, в совершении которых обвиняется подсудимый, ставятся три основных вопроса, определяющих содержание вердикта:

1) доказано ли, что деяние имело место?

2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый?

3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния?

Поскольку выводы суда не могут основываться на предположениях, перед присяжными заседателями не могут ставиться вопросы о вероятности виновности подсудимого в совершении деяния. В вопросном листе недопустима и постановка вопросов о виновности иных, кроме подсудимых, лиц.

Следует учитывать, что при заполнении вопросного листа вопросы о доказанности фактических обстоятельств, отражающих существенные признаки состава преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, должны формулироваться в сжатой форме и в то же время достаточно развернуто, чтобы в нем нашли отражение подлежащие доказыванию обстоятельства (время, место, способ совершения преступления и др.), поэтому уже в первом вопросе о доказанности самого деяния в понятных для присяжных заседателей формулировках должны быть указаны эти существенные обстоятельства, как они изложены в предъявленном подсудимому и поддерживаемом государственным обвинителем обвинении.

Например, по делу об убийстве из хулиганских побуждений первый основной вопрос можно сформулировать так: "Доказано ли, что 13 июня 2001 г. в Москве на улице Волочаевской около входа в дом культуры "Серп и молот" потерпевшему Д. после того, как он отказал незнакомому ему мужчине дать сигарету, был нанесен удар ножом в грудь, от которого Д. скончался на месте?"

В последующих основных вопросах формулировки фактических обстоятельств дела могут не повторяться либо формулироваться короче со ссылкой на то, что присяжные заседатели уже дали ответ на вопрос о доказанности деяния: "Если на первый вопрос дан утвердительный ответ, то доказано ли, что это деяние совершил подсудимый М.?"

Однако если в совершении преступления обвиняется несколько лиц (например, в процессе совместного лишения жизни потерпевшего Д. подсудимый М. нанес ему удар ножом в живот, а подсудимый Н. в это время накинул на шею потерпевшего веревку и сдавливал органы шеи), то в вопросах о доказанности действий каждого из подсудимых должны быть повторены те фактические обстоятельства, которые имеют непосредственное отношение к предъявленному этому подсудимому обвинению, например: "Если на первый вопрос (в котором шла речь о доказанности события преступления - смерти потерпевшего в результате колото-резаного проникающего ножевого ранения брюшной полости с повреждением печени и перелома подъязычной кости и щитовидного хряща) дан утвердительный ответ, то доказано ли, что в совершении указанного деяния участвовал подсудимый М., который нанес Д. удар ножом в грудь?" В содержании вопроса о доказанности действий подсудимого Н. соответственно должны найти отражение те действия, которые вменяются в вину Н.: "Если на вопрос N 1 дан утвердительный ответ, то доказано ли, что в совершении указанных в нем действий участвовал Н., который накинул Д. на шею веревку и сдавил органы шеи?"

В соответствии с ч. 2 ст. 339 УПК РФ в вопросном листе возможна (если обстоятельства дела позволяют это сделать) также постановка одного основного вопроса о виновности подсудимого, являющегося соединением всех трех основных вопросов, указанных в ч. 1 ст. 339 УПК РФ.

Частные вопросы. После основного вопроса о виновности подсудимого могут ставиться частные вопросы о таких обстоятельствах, которые влияют на степень виновности либо изменяют ее характер, влекут освобождение подсудимого от ответственности. В необходимых случаях отдельно ставятся также частные вопросы о степени осуществления преступного намерения, причинах, в силу которых деяние не было доведено до конца, степени и характере соучастия каждого из подсудимых в совершении преступления (примеры вопросов по делам о преступлении, совершенном несколькими подсудимыми, приведены выше).

К частным вопросам относятся прежде всего альтернативные вопросы, которые ставятся тогда, когда защита либо подсудимый оспаривают доказанность совершения более тяжкого преступления, а потому имеются основания поставить на разрешение присяжных и вопрос о виновности подсудимого в совершении менее тяжкого преступления.

Например, если председательствующий судья на основании поддерживаемого обвинения сформулировал вопрос о доказанности убийства с особой жестокостью (п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ), а защита полагает, что подсудимый совершил убийство в состоянии сильного душевного волнения, вызванного (спровоцированного) противоправным или аморальным поведением потерпевшего (ст. 107 УК РФ), то наряду с вопросом о виновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ, может быть поставлен и вопрос о доказанности совершения убийства в ответ на неправомерное поведение потерпевшего (ст. 107 УК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 339 УПК РФ вопросы, позволяющие установить виновность подсудимого в совершении менее тяжкого преступления, допустимы, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Альтернативные вопросы ставятся и тогда, когда защита оспаривает версию обвинения о том, что деяние, например убийство, совершено умышленно, и настаивает на том, что оно имело место по неосторожности. В подобных ситуациях перед вопросом о виновности и могут быть поставлены альтернативные частные вопросы.

Например, по делу, по которому наступление смерти потерпевшего в результате действий подсудимого не оспаривается, после вопроса о том, доказано ли, что подсудимый произвел выстрел в потерпевшего, имея цель лишить его жизни, может быть задан следующий:

"Если на предыдущий вопрос дан отрицательный ответ, то знал ли подсудимый, что пистолет заряжен и что в результате нажатия на спусковой крючок может произойти выстрел?"

Нельзя забывать и еще одно важное правило. Согласно ч. 2 ст. 338 УПК РФ судья не вправе отказать подсудимому или его защитнику в постановке вопросов о наличии по уголовному делу фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого за содеянное или влекущих за собой его ответственность за менее тяжкое преступление.

Например, когда подсудимый обвиняется в совершении убийства, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 105 УК РФ, а защитой выдвигается версия о необходимой обороне, после основных вопросов о доказанности деяния и совершения его подсудимым, поставленных на основании поддерживаемого обвинения (1. "Доказано ли, что 6 июля 2001 г. П. было причинено огнестрельное проникающее ранение грудной клетки с повреждением сердца, от которого П. скончался на месте?"; 2. "Доказано ли, что указанное деяние совершил подсудимый Б. во время ссоры с П.?"), может быть поставлен следующий альтернативный вопрос:

"Если на первый вопрос дан положительный, а на второй - отрицательный ответы, то доказано ли, что со стороны потерпевшего П. имело место нападение на Б., которое представляло опасность для его жизни, и что Б. выстрелил в П., защищаясь от нападения?"

С учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 14 марта 2002 г. в ст. 37 УК РФ, не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в тех случаях, когда посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, поэтому вопрос о соответствии способа защиты характеру и опасности посягательства в данном случае был бы излишним. Разумеется, когда по обстоятельствам дела может идти речь о превышении пределов необходимой обороны (ч. 2 ст. 37 УК РФ), то соответствующий вопрос перед присяжными заседателями может быть поставлен.

Случается, что при наличии фактических оснований для постановки альтернативного вопроса о менее тяжком преступлении некоторые адвокаты из тактических соображений не проявляют инициативу в постановке такого вопроса, особенно когда, с их точки зрения, позиция обвинения о совершении подсудимым более тяжкого преступления выглядит недостаточно убедительно. В таких случаях они рассчитывают получить отрицательный ответ на единственный вопрос - о доказанности совершения более тяжкого преступления - и в результате добиться полного оправдания подсудимого. Адвокат должен учитывать, что в подобных ситуациях инициативу в постановке альтернативного вопроса о совершении менее тяжкого преступления может проявить прокурор.

Обстоятельства, исключающие ответственность. К фактическим обстоятельствам, исключающим ответственность подсудимого за содеянное, относятся:

1) обстоятельства, связанные с невиновным причинением вреда, которые в судебной практике именуются случаем или казусом. Согласно ст. 28 УК РФ деяние, повлекшее вред, признается совершенным невиновно, если:

лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть (ч. 1 ст. 28 УК);

лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам (ч. 2 ст. 28 УК).

Вспомогательные вопросы о доказанности обстоятельств, свидетельствующих о случайном причинении вреда, ставятся после первых двух основных вопросов о фактической стороне, сформулированных в соответствии с предъявленным подсудимому обвинением, но перед основным вопросом о виновности;

2) предусмотренные гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения начальника). Поскольку в зависимости от наличия или отсутствия этих фактических обстоятельств решается вопрос о событии преступления, частные вопросы о доказанности этих фактических обстоятельств ставятся после первого основного вопроса о событии преступления.

К частным (дополнительным) вопросам об обстоятельствах, которые влияют на степень ответственности, относятся также:

1) вопросы о степени осуществления преступного намерения, причинах, в силу которых деяние не было доведено до конца, степени и характере соучастия каждого из подсудимых в совершении преступления.

Например, в ситуации, когда государственный обвинитель утверждает, что было совершено покушение на преступление, а защита настаивает на добровольном отказе от его совершения, рекомендуется ставить следующие частные вопросы:

"Доказано ли, что подсудимый не до конца довел свое намерение совершить половой акт с гр. Н. вопреки ее воле и желанию в связи с оказанным ею сопротивлением?";

"Если на предыдущий вопрос дан отрицательный ответ, то добровольно ли отказался подсудимый от намерения совершить с гр. Н. половой акт вопреки ее воле и желанию?";

2) дополнительные вопросы могут ставиться и тогда, когда подсудимый обвиняется в преступлении с несколькими квалифицирующими признаками (например, в изнасиловании несовершеннолетней с применением физического насилия и угрозой убийства), но не согласен с тем, что знал о возрасте потерпевшей и что угрожал ей убийством. В таких случаях при включении в вопрос сразу всех трех квалифицирующих признаков присяжные заседатели с учетом того, что подсудимый самого факта изнасилования не отрицает, скорее всего дадут ответ: "Да, доказано". Однако при таком формулировании вопроса остается вероятность того, что присяжные могли не очень четко уяснить значимость признания ими доказанными квалифицирующих признаков (угроза убийством, возраст потерпевшей) для последующей юридической оценки содеянного.

Чтобы все же не возникло сомнений в том, что присяжные уяснили все детали вопроса и дали точный ответ, в подобных случаях возможно поставить коллегии присяжных заседателей сначала первый основной вопрос, в котором фактические обстоятельства изнасилования будут изложены без квалифицирующих признаков: "Доказано ли, что с Ивановой Н. было совершено половое сношение против ее воли и согласия?"

Затем задаются дополнительные вопросы по каждому из квалифицирующих признаков:

"Если на первый вопрос дан утвердительный ответ, то доказано ли, что по отношению к Ивановой Н. применялось физическое насилие с целью подавления ее сопротивления?";

"Если на первый вопрос дан утвердительный ответ, то доказано ли, что в отношении Ивановой Н. имела место угроза лишения жизни?";

"Если на первый вопрос (о событии преступления) и на второй вопрос (о том, доказано ли, что это деяние совершил подсудимый) даны утвердительные ответы, то доказано ли, что подсудимый знал о возрасте потерпевшей?";

3) частные вопросы об обстоятельствах, которые влияют на степень виновности (к этим обстоятельствам относятся совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания и о других обстоятельствах, предусмотренных ст. 61 УК РФ и смягчающих наказание);

4) частные вопросы об обстоятельствах (причинах), влекущих для подсудимого менее строгое наказание. Такими причинами могут быть прежде всего предусмотренные ч. 1 ст. 64 УК РФ исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, активным содействием участника группового преступления раскрытию этого преступления. Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 64 УК РФ исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств, то при постановке частных вопросов можно обратиться к другим смягчающим обстоятельствам, указанным в ст. 61 УК РФ;

5) частные вопросы о доказанности обстоятельств, влекущих освобождение подсудимого от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным Особенной частью УК РФ, например, о факте вымогательства взятки или факте добровольного сообщения органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки (примечание к ст. 291 УК РФ), о добровольной сдаче оружия (примечание к ст. 222 УК РФ) и др.

Таким образом, главное предназначение постановки частных вопросов заключается в том, чтобы помочь присяжным заседателям полно и правильно ответить на основные вопросы о фактических обстоятельствах дела и виновности или невиновности подсудимого.

Постановка присяжным заседателям частных вопросов, кроме того, помогает решить вопрос о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения в случае признания его виновным (ч. 4 ст. 339 УПК РФ), особенно когда позиции сторон по этим вопросам полностью или частично расходятся, в связи с чем те или иные обстоятельства, связанные с исследованием названных вопросов, вызывают споры между сторонами.

Частные вопросы ставятся не всегда, а лишь в случаях, когда без их постановки невозможно получить правильные и полные ответы коллегии присяжных заседателей по обязательным вопросам.

Вопросы о снисхождении. Как известно, ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 460) считал возможным признание подсудимого заслуживающим не только снисхождения, но и особого снисхождения, тогда как новый уголовно-процессуальный закон предусматривает лишь одно решение: заслуживает или не заслуживает подсудимый снисхождения.

Сделанный присяжными заседателями вывод о том, что подсудимый заслуживает снисхождения, обязателен для председательствующего при назначении наказания (ч. 1 ст. 349 УПК РФ).

При постановке вопроса о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения, нужно учитывать следующие разъяснения уже упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.94 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных":

1) если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, образующих реальную совокупность, указанный вопрос должен ставиться применительно к каждому деянию, в совершении которого подсудимый может быть признан виновным (ч. 1, п. 19);

2) если подсудимый обвиняется в совершении одного преступления, а также когда одно деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, содержит признаки нескольких преступлений (идеальная совокупность), перед присяжными заседателями должен ставиться один общий вопрос о снисхождении (ч. 2, п. 19).

Порядок обсуждения и формулирования вопросов. На время обсуждения и формулирования вопросов присяжные заседатели удаляются из зала судебного заседания (ч. 3 ст. 338 УПК РФ).

С учетом замечаний и предложений сторон судья в совещательной комнате окончательно формулирует вопросы, подлежащие разрешению присяжными заседателями, и вносит их в вопросный лист, который подписывается им (ч. 4 ст. 338 УПК РФ).

Вопросный лист оглашается в присутствии присяжных заседателей и передается старшине присяжных. Еще до удаления в совещательную комнату присяжные заседатели вправе получить от председательствующего разъяснения по возникшим у них неясностям в связи с поставленными вопросами, не касаясь при этом существа возможных ответов на эти вопросы (ч. 5 ст. 338 УПК РФ). Они также могут попросить разъяснения по поставленным вопросам и после того, как ушли на совещание, если необходимость в этом возникла уже в ходе обсуждения вопросов. В таком случае вся коллегия возвращается в зал судебного заседания и в присутствии сторон старшина присяжных обращается к председательствующему судье с соответствующей просьбой, по поводу которой участники процесса могут высказать свое мнение.

Председательствующий дает необходимые разъяснения присяжным заседателям, он также, выслушав мнение сторон, может внести уточнения в поставленные вопросы либо дополнить вопросный лист новыми вопросами. Если в вопросный лист внесены изменения, то председательствующий в кратком напутственном слове должен разъяснить присяжным заседателям смысл этих изменений, а само напутственное слово должно быть отражено в протоколе (ч. 2, 3 ст. 344 УПК РФ).

Этим своим правом, как показывает практика, присяжные заседатели пользуются в основном по сложным многоэпизодным делам, когда поставленные перед ними вопросы были сформулированы неудачно (громоздко, с использованием непонятных им формулировок и т.д.).

Как уже отмечалось, поставленные перед коллегией присяжных заседателей вопросы разрешаются с учетом не только непосредственно исследованных в ходе судебного следствия доказательств, а также приведенных в ходе прений доводов сторон, но и напутственного слова председательствующего, содержащегося в нем наставления по юридическим вопросам. Именно поэтому напутственное слово председательствующего согласно ст. 340 УПК РФ произносится перед удалением коллегии присяжных заседателей в совещательную комнату для вынесения вердикта. В связи с этим необходимо еще раз указать на важное значение контроля адвоката за тем, чтобы содержание напутственного слова председательствующего соответствовало требованиям ст. 340 УПК РФ, в частности, чтобы он не выражал свое мнение по вопросам, поставленным перед коллегией присяжных заседателей, чтобы он в напутственном слове изложил позицию не только обвинения, но и защиты, напомнил присяжным заседателям исследованные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, не выражая при этом своего отношения к этим доказательствам и не делая выводов из них (ч. 2 ст. 340 УПК РФ). Если же председательствующий при произнесении напутственного слова нарушил принцип объективности и беспристрастности, то адвокат вправе заявить в связи с этим в судебном заседании возражения (ч. 6 ст. 340 УПК РФ).

Необъективность председательствующего судьи при произнесении напутственного слова, если это повлияло или могло повлиять на вынесение присяжными вердикта о виновности подсудимого, является одним из оснований для отмены или изменения судебного решения (п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ).

После возвращения присяжных в зал судебного заседания, но еще до провозглашения вердикта старшина присяжных передает председательствующему вопросный лист с внесенными в него ответами. При отсутствии замечаний вопросный лист возвращается старшине присяжных заседателей для провозглашения. Если же председательствующий, ознакомившись с ответами присяжных заседателей, нашел, что их вердикт неясен или противоречив, он указывает на это коллегии присяжных заседателей и предлагает возвратиться в совещательную комнату для внесения уточнений в вопросный лист. Председательствующий также вправе, выслушав мнение сторон, внести в вопросный лист дополнительные вопросы, после чего он произносит краткое напутственное слово по поводу изменений, внесенных в вопросный лист (ч. 2 ст. 345 УПК РФ). Таким образом, закон позволяет в этом случае уже в судебном заседании устранить нарушения, допущенные при вынесении вердикта.

5.6. Участие адвоката в обсуждении последствий вердикта коллегии присяжных заседателей*(391)

Судебное разбирательство после провозглашения вердикта. После провозглашения вердикта присяжных заседателей судебное разбирательство продолжается с участием сторон (ч. 1 ст. 347 УПК РФ), но без участия присяжных заседателей.

Если подсудимый, находившийся под стражей, был признан присяжными заседателями невиновным, то он немедленно, сразу после провозглашения вердикта освобождается из-под стражи в зале судебного заседания.

При вынесении присяжными заседателями оправдательного вердикта исследуются и обсуждаются лишь вопросы, связанные с разрешением гражданского иска, распределением судебных издержек, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 347 УПК РФ).

В случае вынесения обвинительного вердикта производится исследование обстоятельств, касающихся квалификации содеянного подсудимым, назначения ему наказания, рассмотрения гражданского иска и других вопросов, разрешаемых судом при постановлении обвинительного приговора. По окончании исследования указанных обстоятельств выслушиваются прения сторон, во время которых последними выступают защитник и подсудимый (ч. 3 ст. 347 УПК РФ).

Стороны, в том числе и прокурор, могут затрагивать в своих выступлениях любые вопросы права, подлежащие разрешению при постановлении судом обвинительного приговора, однако им запрещено ставить под сомнение правильность вердикта, вынесенного присяжными заседателями (ч. 4 ст. 347 УПК РФ). Какой-либо другой специфики в сравнении с рассмотрением дел в общем порядке, т.е. без участия присяжных заседателей, в этой стадии нет.

По окончании прений сторон в случае провозглашения обвинительного вердикта подсудимому предоставляется последнее слово, после чего судья удаляется для вынесения решения по уголовному делу (ч. 5 ст. 347 УПК РФ).

Судья должен руководствоваться следующими требованиями ст. 348 УПК РФ об обязательности вердикта:

1) оправдательный вердикт коллегии присяжных заседателей обязателен для председательствующего судьи и влечет за собой вынесение им оправдательного приговора (ч. 1 ст. 348 УПК РФ);

2) обвинительный же вердикт согласно ч. 2 ст. 348 УПК РФ обязателен для председательствующего по уголовному делу, за исключением следующих двух случаев:

а) если председательствующий признает, что деяние подсудимого, признанное присяжными доказанным, не содержит признаков преступления, обвинительный вердикт коллегии присяжных заседателей не препятствует постановлению оправдательного приговора (ч. 4 ст. 348 УПК РФ);

б) если же председательствующий придет к выводу, что обвинительный вердикт вынесен в отношении невиновного и имеются достаточные основания для постановки оправдательного приговора ввиду того, что не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления, то он выносит постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении уголовного дела на новое рассмотрение иным составом суда со стадии предварительного слушания. Это постановление принимается судьей самостоятельно, без обсуждения со сторонами, обжалованию в кассационном порядке не подлежит (ч. 5 ст. 348 УПК РФ).

В остальных случаях председательствующий квалифицирует содеянное в соответствии с обвинительным вердиктом, а также установленными судом обстоятельствами, не подлежащими разрешению присяжными заседателями и требующими собственно юридической оценки (ч. 3 ст. 348 УПК РФ).

Из приведенных положений следует, что вынесение присяжными заседателями обвинительного вердикта не означает, что в этом случае непременно будет постановлен и обвинительный приговор. Вполне может случиться так, что лицо, которому было предъявлено обвинение, например, в получении взятки или злоупотреблении должностными полномочиями, и признанное присяжными заседателями виновным, будет оправдано судьей, который придет, например, к выводу, что подсудимый не является должностным лицом и потому не может быть субъектом указанных преступлений. Одного этого примера достаточно, чтобы подчеркнуть, как важно адвокату тщательно готовиться не только к выступлению перед присяжными заседателями, но и к участию во вторых прениях, когда обсуждаются вопросы квалификации действий подсудимого, признанных присяжными доказанными, назначения наказания, вида исправительного учреждения и др.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 11 Главы: < 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава 5. Особенности ведения защиты на различных этапах судопроизводства с участием присяжных заседателей