Глава 12. Изменение трудового договора

Статья 72. Перевод на другую постоянную работу и перемещение

1. Анализ правил ст. 72 ТК показывает, что:

1) в ней содержится легальное определение такого института как "перевод на другую работу". Признаками последнего являются:

1) изменение трудовой функции работника (т.е. меняется либо специальность, либо квалификации, либо должность работника, либо все эти характеристики сразу, см. об этом комментарий к ст. 15 ТК);

2) изменения существенных условий труда (например, характеристики условий труда, льготы, место работы и иные условия отнесенные к существенным в соответствии с правилами ст. 57 ТК, см. комментарий к ней);

3) в ней содержится характеристика видов переводов. Различают:

а) постоянные переводы на другую работу;

б) временные переводы на другую работу.

В свою очередь постоянные переводы на другую работу имеют следующие разновидности:

- перевод в пределах одного и того же предприятия, учреждения, организации (например, работник ООО был переведен с одного цеха в другой);

- перевод на работу в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием, где работник трудится (например, автопредприятие из г. Москвы переводится в г. Калугу);

- перевод на работу в другую организацию либо к другому работодателю (например, работник индивидуального предпринимателя переводится на работу в ООО).

Временные переводы также имеют разновидности:

- временный перевод по производственной необходимости (см. комментарий к ст. 74 ТК);

- временный перевод на более легкую работу (см. комментарий к 182-185 ТК);

- временный перевод из-за простоя (см. комментарий к ст. 74 ТК).

2. Очень важное значение на практике имеет отличие перевода от перемещения на другую работу. Признаки последнего четко указаны в абз.3 ст. 72 ТК.

"Другим рабочим местом", упоминаемым в ст. 72 ТК, является работа в другом цехе, на другом участке, в другом помещении, в другом ином внутреннем подразделении организация (ферма, лаборатория, бригада и т.п.). Главное, чтобы при этом не изменялись специальность, квалификация или должность, обусловленные трудовым договором.

Другим структурным подразделением, расположенным в данной местности, являются и структурные подразделения, которые территориально обособлены от основного предприятия. Классическим видом таких подразделений является отделение организации, которое, в отличие, например, от филиала, представительства организации (всегда расположенных в другом населенном пункте (ст. 55 ГК РФ), расположено в той же местности (в том же городе, поселке и т.п.), что и сама организация.

Следует обратить внимание на то, что перевод на так называемые дочерние общества и всегда требует согласия работника, так как дочерние общества- это самостоятельные юридические лица (ст. 105 ГК РФ). Не имеет решающего значения то, имеет ли отделение (равно как филиал, представительство) расчетный счет или отдельный баланс: в любом случае нужно при переводе руководствоваться ст. 72 ТК.

3. Нужно учесть, что необходимо иметь согласие работника и при поручении ему работы, при выполнении которой изменяются размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора (п. 12, абз.3 постановления Верховного Суда РФ N 16).

См. об этом также комментарий к ст. 73 ТК.

4. Согласие работника на перевод на другую постоянную работу на том же предприятии, а также на другое предприятие должно быть получено администрацией в письменной форме.. Однако, если перевод осуществлен без получения письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным (п. 13, абз.4 и 5 Постановления Верховного Суда РФ N 16). В любом случае работодатель не имеет права ни переводить, ни перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (если есть соответствующие документы, иные доказательства этому).

5. В условиях динамичных рыночных процессов работодатели вынуждены менять и организацию производства, и организацию труда, и структуру предприятия. А это в свою очередь иногда влечет изменение существенных условий труда, упомянутых в ст. 72, 73 ТК. В связи с этим администрация (работодатель) вправе изменять эти существенные условия, но предупредив об этом работника не позднее чем за два месяца. Если после предупреждения об изменении существенных условий труда работник не дал письменное согласие продолжить работу в новых условиях либо фактически не приступил к выполнению работы в новых условиях, то считается, что он не согласен на продолжение работы, и трудовой договор с ним прекращается по ст. 77 ТК (см. комментарий к ст. 73, 77 ТК).

6. Отказ работника от выполнения работы при переводе, совершенном работодателем с соблюдением действующего законодательства, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу- прогулом (п. 12, абз.7 постановления Верховного Суда РФ N 16). С другой стороны, работодатели должны иметь в виду, что для некоторых категорий работников закон предусмотрел дополнительные гарантии от переводов. О таких гарантиях в отношении:

выборных профсоюзных органов, членов КТС см. комментарий к ст. 171 ТК;

участников забастовок, проводимых в соответствии с Законом, см. комментарий к ст. 414 ТК;

работников, переводимых на работу в другую местность, см. комментарий к ст. 169 ТК.

7. Перевод на работу к другому работодателю означает, что работник прекращает трудовые отношения с данным работодателем (см. комментарий к ст. 77 ТК). "Другим" считается любое иное физическое лицо или предприятие (учреждение; организация), наделенное правом приема и увольнения, независимо от того, является ли оно юридическим лицом или нет (например, общественные объединения, профсоюз и т.д. могут и не быть юридическими лицами (ст. 3 Закона о профсоюзах, ст. 21 Закона об объединениях). Не имеют значения ни форма собственности, ни организационно-правовые формы "другого" работодателя. Организация, с которой работник переводится, и предприятие, на которое он переводится, могут принадлежать разным учредителям, одному и тому же учредителю, относиться к одному или разным ведомствам и т.п. Например, программист переводится из одного ООО, принадлежащего г-ну Петрову, в другое ООО, принадлежащее тому же г-ну Петрову. В любом случае согласие работника на такой перевод должно быть получено. Не являются самостоятельными организациями обособленные подразделения: отделения, представительства, филиалы. Поэтому перевод из одного, например, отделения в другое отделение не означает перевод на работу на другое предприятие.

8. Комментируемая статья регулирует и перевод работника на работу в другую местность. Под "другой местностью" по смыслу ст. 72 ТК следует понимать местность, расположенную за официальной чертой данного населенного пункта (например, другой город, другой поселок, любой иной другой населенный пункт). Не имеет значения, что населенный пункт, куда переводится работник, находится в том же административном районе, т. е., например, перевод осуществляется из одного поселка в другой поселок какого-то района Московской области (БВС. 1972. N 7. С.13). Следует обратить внимание на то, что перевод в другую местность даже для работы в филиале данного работодателя, допускается лишь с согласия работника. С другой стороны, не считается переводом на работу в другую местность ситуация, когда работодатель организует доставку работников от основного предприятия к месту проведения работы, расположенному в другой местности, и обратно. В равной степени не считаются переводом на работу в другую местность случаи, когда при заключении трудового договора (контракта) стороны оговорили, что работник будет использоваться на объектах, расположенных в разных местностях. Например, крупная фирма, занимаясь строительством в разных местностях, при приеме на работу строителей заранее оговаривает с ними возможность перемещения их с одного объекта на другой. Это соответствует действующему законодательству.

9. На практике встречаются определенные трудности (особенно это относится к предпринимателям (гражданам и организациям), на которых в основном рассчитан настоящий Комментарий) при оформлении перевода на другую работу. В целях оказания помощи приводим возможные варианты приказов.

А) Пример приказа о переводе на другую работу в пределах одной организации:

     г. Ставрополь                                 "____" _______ 2004 г.

Приказ N

      1. Шевченко Виктора Григорьевича, инженера-технолога, перевести  на

работу с "___" ______ 2004 г. программистом с его согласия.

      2. Установить программисту  В.Т. Шевченко заработную плату в  размере

___ руб. в месяц.

      3. Заместителю директора  обеспечить  проведение  с  В.Г.  Шевченко

инструктажа по ТБ и правилам охраны труда.

      4. С настоящим  приказом  ознакомить  В.Т.  Шевченко  под  расписку.

Основание: письменное согласие Шевченко В.Г., ст. 72 ТК РФ.

      Директор                                           Музыка А.Н.

Б) Пример приказа о перемещении:

     г. Москва                                            2 июля 2005 г.

Приказ N

1. Ратникову Надежду Ивановну, экономиста договорного отдела перевести на должность экономиста отдела сбыта с ее согласия с сохранением прежнего заработка с 3 июля 2005 г.

2. Начальнику отдела сбыта обеспечить Н.И. Ратникову необходимыми для работы приборами, инструментами и инвентарем.

3. С настоящим приказом ознакомить Н.И. Ратникову под расписку в 3-дневный срок.

Основание: ст. 72 ТК РФ.

      Директор                                            Н.И. Шмаков.

В) Пример приказа о переводе на работу в другую местность:

     г. Одинцово                                "__" __________ 2006 г.

Приказ N

      В связи  с  острой  нехваткой  инженерно-технических   работников в

Голицынском филиале ООО "Восход" приказываю:

      1. Григоренко  Анну  Степановну,  инженера-механика,   перевести на

работу инженером-механиком Голицынского  филиала  ООО  "Восход"  с  "___"

______ 2006 г. с ее согласия.

      2. Установить А.С. Григоренко заработную плату в размере ___ руб. в

месяц.

      3.  Обеспечить  возмещение  А.С.  Григоренко  затрат  и   расходов,

связанных с переводом на  работу  в  другую  местность,  в  установленном

порядке и размерах.

      4. С настоящим приказом ознакомить А.С. Григоренко под расписку.

      Основание: письменное согласие А.С. Григоренко, ст. 72, 9 ТК РФ.

      Директор                                           Е.Г. Николаев.

10. Особый вид перевода предусмотрен в абз.2 ст. 72 ТК. Специфика его состоит в следующем:

1) инициатором перевода является не работодатель, и даже не сам работник (впрочем, в конкретном случае может сложиться и так, что работник сам проявляет такую инициативу), а перевод- должен быть произведен.

2) данный перевод вызван медицинским заключением в соответствии с которым работник нуждается в представлении другой работы;

3) закон обязывает работодателя перевести работника на другую работу;

а) не противопоказанную работнику по состоянию здоровья;

б) получив на это письменное соглашение работника;

4) этот вид перевода следует анализировать в связи с законодательством о здравоохранении. Работник может быть временно (на срок не более 5 лет и с правом последующего переосвидетельствования) или постоянно признан непригодным по состоянию здоровья к выполнению тех работ, которые были оговорены в трудовом договоре (контракте). Решение о том, что работник временно не может выполнять соответствующую трудовую функцию, принимается на основании заключения медико-социальной экспертизы в соответствии с Перечнем медицинских противопоказаний (устанавливаемым Минздравом Российской Федерации). Перечень этот пересматривается не реже 1 раза в 5 лет (ст. 21 Основ об охране здоровья). См. также комментарий к ст. 213 ТК.

О переводе на более легкую работу беременных женщин см. комментарий к ст. 254 ТК. Работникам при заболевании болезнями, представляющими опасность для окружающих (перечень таких заболеваний определяет Правительство Российской Федерации), предоставляются льготы, в том числе в виде перевода на другую работу (на время лечения) (ст. 41, 42 Основ об охране здоровья).

5) работник может и не дать согласия на осуществление такого перевода. Бывает и так, что у данного работодателя нет возможности обеспечить работника такой работой, которая не противопоказана ему (например, если работодателем является физическое лицо, которое наняло работника- водителя). В этом случае работодатель:

а) вправе прекратить (а по существу обязан это сделать) трудовые отношения с этим работником в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК (с формулировкой "ввиду отказа работника от перевода и другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением");

б) в соответствии со ст. 182 ТК (см. комментарий) обязан выплатить работнику его средний заработок за месяц. Однако, если коллективном договоре (либо в трудовом договоре с данным работником) предусмотрена обязанность выплатить выходное пособие (при прекращении договора по данному основанию)- то он должен выплатить ему также выходное пособие.

В практике возникли вопросы:

- как оплачивается работа лица, переведенного в соответствии с медицинским заключением? В соответствии с условиями оплаты по выполняемой (после перевода) работе;

- нужно ли вносить изменения в трудовой договор (в связи с переводом на другую работу). Безусловно, изменения условий трудового договора - должны быть отражены в тексте этого договора (поскольку он имеет письменную форму). См. об этом комментарий к ст. 57, 67 ТК.

11. Для целей учета, работодатели организации заполняют:

1) форму Т-5 (о переводе одного работника):

2) форму Т-5а (о переводе группы работников)

Статья 73. Изменение существенных условий трудового договора

1. Комментируемая статья вызвана к жизни переходом нашей страны к рыночной экономике. Она:

1) посвящена изменению существенных условий трудового договора. К числу последних, относятся в частности:

а) условия о месте работы;

б) условия о правах и обязанностях сторон договора;

в) условия о наименовании должности, специальности профессии;

г) условие о режиме труда и отдыха;

д) иные условия, указанные в качестве существенных в ст. 57 ТК (см. комментарий к ней);

2) предоставляет работодателю лишь право (но вовсе не обязывает его) изменить существенные условия. При этом:

а) инициатором их изменения выступает именно работодатель;

б) в любом случае трудовая функция (т.е. работа по определенной специальности, квалификации, должности) - изменению не подлежит (см. об этом комментарий к ст. 15 ТК);

3) обязывает работодателя письменно уведомить работника:

а) о введении новых условий труда. При этом такое уведомление должно быть сделано за два месяца до предстоящего изменения условий (по общему правилу);

б) предложить работнику (если последний не согласен с продолжением работы в новых условиях, и не подписывает изменения и дополнения трудового договора) в письменной форме иную работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья;

в) предложить работнику другую вакантную нижестоящую должность (нижеоплачиваемую работу) если невозможно предоставить упомянутую "иную работу". При этом описанная последовательность предложений - должна быть соблюдена (иначе правила ст. 73 ТК будут нарушены);

2. Применяя ст. 73 ТК нужно также учесть, что:

1) трудовой договор с работником, отказавшимся от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, может быть прекращен по п. 7 ст. 77 ТК (см. комментарий) в той мере, в какой:

а) у работодателя - отсутствует работа, упомянутая в абз.3 ст. 73 ТК;

б) такая работа есть, но работник отказался от нее;

2) работодатель (в связи с изменением организационных или технологических условий труда) вправе ввести режим неполного рабочего времени (см. об этом комментарий к ст. 93 ТК) поскольку:

а) указанные обстоятельства могут повлечь за собой массовое увольнение работников;

б) получено предварительное сообщение о мнении профсоюзного органа об этом;

в) срок введения режима неполной работы - не превышает 6 месяцев (этот срок исчисляется по правилам ст. 64 ТК). При несогласии работника продолжить работу на условиях режима неполного рабочего времени - он увольняется по п. 2 ст. 81 ТК (см. комментарий к ней) и ему выплачивается выходное пособие (см. об этом комментарий к ст. 178 ТК) и иные гарантии и компенсации (см. об этом комментарий к ст. 180 ТК);

3) режим неполного рабочего времени- также отменяется с учетом мнения профсоюзного органа. Тем не менее учет мнения профсоюзного органа - не является решающим (см. об этом комментарий к ст. 371, 372 ТК).

Статья 74. Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости

1. Комментируемая статья не дает определения "производственной необходимости". Анализ судебной практики, а также практики переводов в организациях различных организационно-правовых форм позволяет дать следующее определение производственной необходимости: это заранее не предвиденная ситуация, вызывающая необходимость проведения срочных неотложных работ в целях недопущения неблагоприятных для работодателя, государства и общества последствий либо для ликвидации этих последствий.

Нужно учесть, что необходимым конструктивным элементом перевода в случае производственной необходимости является то, что у работодателя нет другой возможности предотвратить упомянутые последствия или ликвидировать их, кроме как перевести работников на работу, заранее не обусловленную трудовым договором.

В связи с этим следует признать неправомерной практику руководителей отдельных организаций, которые в силу своей неопытности, халатности, иных упущений в организации труда пытаются выправить ситуацию, прибегая к временным переводам по производственной необходимости (ВВС СССР. 1980. N 6. С.8).

2. Перечень случаев производственной необходимости, упомянутых в ст. 74 ТК, - не исчерпывающий. В частности, такие работы допускаются для проведения неотложных погрузочно-разгрузочных работ для ликвидации последствий общественного бедствия, эпидемий и т.д.

Главное, что эти случаи носят чрезвычайный, исключительный характер и не могут быть устранены в обычном порядке.

3. Временный перевод на другую работу допускается лишь в тех случаях, когда производственная необходимость складывается именно для данного работодателя. Иначе говоря, производственная необходимость, возникшая, например, в других унитарных предприятиях, не дает права работодателю прибегать к временному переводу по ст. 74 ТК даже если эти предприятия принадлежат одному и тому же учредителю. С другой стороны, допускается перевод по ст. 74 ТК на работу на другое предприятие, если выполнение работ на этом предприятии имеет исключительное значение именно для данного предприятия.

Например, если срочно не ликвидировать последствия производственной аварии на унитарном предприятии-партнере, неизбежно наступит простой в ООО. Поэтому директор ООО вправе издать приказ о переводе своих работников на работу на это предприятие. Главное, чтобы это предприятие находилось в том же населенном пункте, что и само ООО. Если же такое предприятие находится в другой местности, то даже временный перевод на другую работу по производственной необходимости допускается лишь с согласия самих работников (см. комментарий к ст. 72 ТК).

4. Если работодатель принимает меры для предотвращения простоя, гибели или порчи государственного имущества и т.п., то он вправе воспользоваться ст. 74 ТК. Однако, когда простой уже наступил, когда имущество уже испорчено и т.д., прибегать к переводу по ст. 74 ТК - неправомерно.

5. Частным случаем производственной необходимости является замещение отсутствующего работника. Однако этот частный случай имеет ряд особенностей:

а) срок перевода для замещения отсутствующего работника не может превышать 1 месяца в течение календарного года;

б) в случае такого перевода работодатель должен учитывать квалификацию переводимого;

в) перевод работника для замещения отсутствующего работника возможен в ситуации, когда работник, постоянно занимающий эту должность, отсутствует именно временно (например, по болезни, из-за учебного отпуска и т.д.). Однако, если должность вакантная, то временный перевод на эту должность в качестве исполняющего обязанности не допускается (БГКТ. 1987. N 5. С.17). Такой перевод допустим лишь с согласия самого работника (п. 12, абз.2 постановления Верховного Суда РФ N 16). О "временном заместительстве" см. также ниже.

6. На практике вызывает определенные трудности вопрос о сроках временного перевода по производственной необходимости. Пока не только малоопытные руководители негосударственных организаций, но и опытные работники государственных унитарных предприятий допускают в этом вопросе ошибки. Наиболее часто полагают, что нельзя переводить более чем на один месяц раз в год. Между тем Верховный Суд Российской Федерации давно разъяснил: поскольку закон ограничил возможность перевода по производственной необходимости лишь сроком, а не количеством переводов, следует иметь в виду, что такой перевод в пределах месячного срока может иметь место неоднократно (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 20 декабря 1973 г.). Иначе говоря, директор, например ООО, в случае ликвидации последствий производственной аварии может перевести инженера грузчиком на 1 месяц. Если работник через месяц потребует, чтобы его вернули к прежней работе, директор ООО обязан это требование удовлетворить. Однако, если последствия аварии еще не ликвидированы, директор ООО имеет право через день вновь перевести инженера на работу грузчиком, и это не будет нарушением закона. Но срок перевода для замещения отсутствующего работника не может в общей сложности превышать одного месяца в течение календарного года, хотя такой перевод также может иметь место неоднократно (например, два раза по полмесяца и т.д.). Перевод работников, занятых в лесном хозяйстве и в лесной промышленности, допускается на срок до 3 месяцев (ВВС СССР. 1979. N 47. Ст.785).

7. Важнейшее отличие временного перевода от постоянного перевода состоит в том, что согласия работника для временного перевода не нужно. При этом если сроки временного перевода по производственной необходимости соблюдены, то квалификация, специальность работника учету не подлежат. Однако такой перевод недопустим, если он противопоказан по состоянию здоровья работника (п. 13 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

8. Размер оплаты труда переведенного работника должен быть не ниже среднего заработка по прежней работе. Однако если работник заработал больше, чем средний заработок, ему эту большую сумму следует выплатить, так как в этом случае действуют общие принципы оплаты труда (см. комментарий к ст. 130, 132, 135 ТК). Об оплате труда переведенных беременных женщин и женщин, имеющих детей, см. комментарий к ст. 254 ТК.

9. Как отмечалось выше, временный перевод без согласия работника возможен только для предотвращения простоя, однако если простой уже стал фактом, прибегать к такому переводу - работодатель не вправе. Ст.74 ТК существенно отличается от правил ст. 27 КЗОТ, что видно из таблицы:

 ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

|Перевод при простое по  ст. 74 ТК | Перевод при простое по ст. 27 КЗОТ |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|1.  Допускается  только для предо-|1. Допускается  после того как пере-|

|твращения простоя.                |вод стал фактом.                    |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|2.  После  того, как перевод  нас-|2. Согласия работника не требовалось|

|тупил  перевод  допускается лишь с|для такого перевода.                |

|согласия работника.               |                                    |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|3. Срок перевода - не более одного|3. Срок перевода - до окончания  пе-|

|календарного  месяца  подряд.     |риода простоя.                      |

|подряд.                           |                                    |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|4. Нет надобности учитывать квали-|4. Квалификация  работника подлежала|

|фикацию работника.                |учету.                              |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|5. Допускается  перевод при  прос-|5.  И  при простое в другой  органи-|

|стое только в данной организации. |зации - перевод допускается.        |

|——————————————————————————————————|————————————————————————————————————|

|6.  Оплата  труда - не ниже  сред-|6. Установлены   другие правила  оп-|

|него заработка переведенного.     |латы труда при  простое.            |

 ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

10. Говоря об оплате труда переведенных в случае простоя работников, следует учесть, что ее размер зависит от того:

а) выполнил ли переведенный работник нормы выработки (на новом месте работы) или нет. Если нормы выработки выполнены, то сохраняется средний заработок по прежней работе, независимо от более низких расценок на новой работе. Если эти нормы не выполнены - за работником сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежней работе;

б) работает ли работник на сдельно или повременно оплачиваемой работе (после перевода). В случае перевода на повременно оплачиваемую работу за работником сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежнему месту работы. Это же правило действует даже в случаях, когда объем выполняемой работы значительно меньше, чем на основной работе.

О других правилах оплаты при простое см. комментарий к ст. 157 ТК.

11. Хотя временный перевод для замещения отсутствующего работника возможен с соблюдением правил ст. 74 ТК, все же одно существенное отличие от других случаев временного перевода по производственной необходимости он имеет. Дело в том, что временный перевод для замещения отсутствующего работника возможен только с учетом квалификации работника. Лишь если сам работник не возражает (иначе говоря, согласен) против перевода на неквалифицированную работу, администрация может перевести работника без учета его квалификации. Согласие работника должно быть получено в письменной форме (п. 12 Постановления Верховного Суда РФ N 16).

Комментируемая статья допускает временный перевод для замещения отсутствующего по какой-то причине постоянного работника (например, по болезни, в случае длительного отпуска, нахождения в командировке и т.п.). Однако, если должность вакантная, то следует учесть, что Верховный Суд Российской Федерации указал: временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью (например, при аварии, при порче имущества и т.п.) (см. п. 12, абз.2, Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16).

Временное заместительство - разновидность временного перевода на другую работу, по общему правилу оно применимо лишь к служащим, должностным лицам, а не к рабочим (БГКТ. 1987. N 5. С.17). Временное исполнение обязанностей по должности отсутствующего работника возлагается на другого работника приказом руководителя. Вот возможный вариант такого приказа

     г. Елец                                          25 января 2005 г.

Приказ N

В целях замещения находящегося в командировке экономиста отдела труда Щеглова В.К. и обеспечения своевременного начисления заработной платы работникам АО "Гончаров и Ко" приказываю:

1. Сидорова Сидора Сидоровича экономиста отдела учета затрат перевести на должность экономиста отдела труда на срок до 18 февраля 2005 г.

2. Оплату труда С.С. Сидорова производить по фактически выполняемой работе, с выплатой разницы между окладами по основной и замещаемой должностям.

3. С настоящим приказом ознакомить Сидорова С.С. под расписку. Основание: докладная главного экономиста, ст. 26, 28 КЗоТ РФ.

     Генеральный директор АО "Гончаров и К°"                Филиппов П.Н.

Нужно обратить внимание на то, что разница между фактическим окладом замещающего работника и его постоянным окладом доплачивается при условии, что замещающий работник не является штатным заместителем отсутствующего работника (например, заместителем руководителя филиала, цеха, участка и т.д.).

С другой стороны, если фактический оклад замещающего меньше, чем основной его оклад, то сохраняется последний, иначе были бы нарушены правила ст. 74 ТК.

Предоставление льгот и преимуществ, премирование и т.д. замещающего работника производятся по условиям и размерам, установленным по должности замещаемого им работника (БГКТ. 1987. N 5. С.17). Однако сама организация может установить иные правила премирования (например, в положении о премировании), иные льготы и преимущества, являющиеся более благоприятными для работников по сравнению с законодательством (см. комментарий к ст. 8, 41 ТК).

12. Поскольку это возможно, работодатель должен (при осуществлении временного перевода) учитывать квалификацию, должность, профессию работника. Тем не менее, перевод может иметь место (за исключением перевода, связанного с замещением отсутствующего работника) и без учета квалификации (при этом согласие работника- не является решающим условием перевода указанного в ст. 74 ТК).

На практике встречаются затруднения при решении вопросов определения квалификации работников. Нужно учесть, что к квалифицированным относятся рабочие, тарифицируемые по 3-му и более высокому разряду при шестиразрядной тарифной сетке; 4-му и более высокому разряду при семиразрядной тарифной сетке. Это важно соблюдать, например, при переводе для замещения работника (БГКТ. 1982. N 8. С.9). Квалифицированными служащими считаются те, которые относятся ЕТКС, квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих и т.п. актами к руководителям и специалистам. В отношении госслужащих следует руководствоваться Указом Президента Российской Федерации N 578 от 22 апреля 1996 г. "О присвоении и сохранении квалификационных разрядов федеральным госслужащим". Что касается работников бюджетных отраслей, то следует руководствоваться Единой тарифной сеткой (ЕТС) по оплате труда работников бюджетной сферы (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 785 от 14 октября 1992 г., в ред. 06.02.2001 г.) и приложениями к ней (которые периодически обновляются и предусматривают конкретные размеры тарифных ставок и окладов). Каждая должность и профессия характеризуются согласно ЕТС и на основе аттестации определяются разряды работников. Организации, не относящиеся к бюджетной сфере, могут использовать ЕТС в качестве ориентира. Подробнее о ЕТС см. комментарий к нормам главы 21 ТК.

13. В судебной практике, а также в практике деятельности различных предприятий возник ряд вопросов:

1) Что считается простоем?

Следует иметь в виду, что простоем является полная приостановка работы как всего предприятия, так и его отдельных цехов, участков, отделений, иных подразделений, находящихся в данной местности, сопровождающаяся временным высвобождением работников. Не имеет значения причина простоя (отсутствие сырья, недопоставки комплектующих деталей партнерами, выход из строя станков, оборудования и иные обстоятельства экономического, технологического, технического и организационного характера). Во всех этих случаях нужно руководствоваться нормами ст. 74 ТК;

2) Нужно ли доплачивать за временное замещение должности руководителя предприятия главному инженеру?

На этот вопрос следует ответить отрицательно.

3) Можно ли назначить работника временно исполняющим обязанности по вакантной должности?

Можно, но при соблюдении следующих условий:

работник может быть временно переведен на вакантную должность (при отсутствии производственной необходимости) лишь с его согласия (п. 12, абз.2 Постановления Верховного Суда Российской Федерации N 16);

если для назначения на должность в государственном или муниципальном предприятии необходимо решение вышестоящего органа исполнительной власти, то работник переводится на место ВРИО по должности на время, до принятия этого решения руководителем предприятия. В случае его неутверждения на этой должности работнику предоставляется прежняя или равноценная работы. В негосударственных организациях вопросы назначения на должность решаются руководителем предприятия (единолично или коллегиально, ст. 91, 103 ГК РФ), если иное не установлено законом (например, в соответствии со ст. 48, 65, 69 Закона об АО назначение на некоторые должности может осуществляться общим собранием, наблюдательным советом АО, или в уставе АО может быть установлено, что для назначения на эти должности требуется утверждение со стороны упомянутых органов АО);

4) Сколько раз в течение года работодатель может прибегать к переводу из-за наступившего простоя? Неоднократно, с согласия работника. Однако если последний не согласен - такой перевод недопустим.

5) Распространяются ли правила ст. 74 ТК на случаи, когда работодателем является индивидуальный предприниматель? К сожалению, в ст. 74 ТК налицо пробел: она распространяется только на случаи, когда имеет место временный перевод по производственной необходимости у работодателя организации. Впредь до устранения этого пробела - необходимо руководствоваться буквальным содержанием ст. 74 ТК.

14. Завершая комментарий к ст. 74 ТК приводим для руководителей негосударственных организаций примеры приказов о переводах:

А) пример приказа о временном переводе в случае производственной необходимости:

     г. Можайск                                       27 сентября 2005 г.

Приказ N___

1. Никифорову Елену Александровну, технолога, в связи с необходимостью ликвидации последствий пожара в тарном цехе перевести до 17 октября 2005 г. на работу переплетчика тарного цеха.

2. Оплату труда Никифоровой Е.А. производить по фактически выполняемой работе, но не ниже ее среднего заработка.

3. С настоящим приказом ознакомить Е.А. Никифорову под расписку. Основание: докладная начальника тарного цеха, ст. 74 ТК РФ.

      Директор ООО "Гранит"                               М.Н. Кузовлев

Б) пример приказа о переводе в случае простоя:

     г. Нальчик                                     10 октября 2005 г.

Приказ N ___

1. Абрамяна Сурена Георгиевича, программиста, в связи с поломкой ЭВМ склада N 10 перевести программистом на работу в склад N 3 на время приобретения нового ЭВМ для склада N 10.

2. Оплату труда С.Г. Абрамяну производить по фактически выполняемой работе с учетом гарантий, предусмотренных действующим законодательством.

3. С настоящим приказом ознакомить С.Г. Абрамяна под расписку.

Основание: акт о списании ЭВМ цеха N 10, докладная зам. директора Михеева Э.А., ст. 74 ТК РФ.

      Директор ООО                                       Сидоренко Н. Л.

В) пример приказа о переводе на работу в другое предприятие в случае простоя:

     г. Москва                                          1 сентября 2002 г.

Приказ N ___

В связи с ремонтом помещений Общества приказываю:

1. Тюленева Михаила Сергеевича, старшего продавца, перевести с его согласия на работу продавцом в ООО "Ариадна" сроком на 25 дней до 26 сентября 2002 г.

2. Оплату труда М.С. Тюленеву, при выполнении им норм выработки, установленных в ООО "Ариадна", производить в размере не ниже его среднего заработка, а при невыполнении этих норм - не ниже его оклада.

3. С настоящим приказом ознакомить Тюленева М.С. под расписку.

Основание: ст. 74 ТК РФ, согласие директора "Ариадна".

      Директор ООО "Гермес"                               Николаева С.Н.

Статья 75. Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации

1. Анализ правил ст. 75 ТК позволяет сделать ряд выводов:

1) они подлежат применению лишь в случаях, когда:

а) работодателем является именно организация, а не физическое лицо (в том числе индивидуальный предприниматель);

б) происходит смена собственника имущества организации.

В связи с этим в практике возник ряд вопросов:

- о какой смене собственника идет речь в ст. 75 ТК и нет ли противоречий между ст. 48, 213 ГК и ст. 75 ТК? Противоречия (причем существенны) - налицо. Дело в том, что в соответствии со ст. 213 ГК коммерческие и некоммерческие организации (кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником) являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям. Общественные и религиозные организации (объединения) благотворительные фонды и иные фонды являются собственниками приобретенного ими имущества и могут использовать его лишь для достижения целей, предусмотренных их учредительными документами. Учредители (участники, члены) этих организаций утрачивают право собственности на имущество, переданное ими в собственность соответствующей организации. В связи с этим, по существу, право собственности на имущество организации принадлежит самой этой организации. А о "смене собственника имущества организации" можно говорить лишь применительно к государственным и муниципальным унитарным предприятиям. Если законодатель имел в виду и АО, ООО, хозяйственные товарищества и др., то нужно было это прямо оговорить. Примером "смены собственника имущества" может служить приватизация государственного или муниципального предприятия;

- нормами какого закона (т.е. ст. 213 ГК или ст. 75 ТК) необходимо руководствоваться в данном случае? Безусловный приоритет имеют в данном случае положения ст. 213 ГК. Это прямо предусмотрено в ст. 3 ГК (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н., Постатейный комментарий к части первой ГК Российской Федерации (изд. 3) М., Инфра, М., 2002). Законодателю срочно следует вернуться к вопросу об уточнении редакции ст. 75 ТК (иначе неизбежны ошибки, в том числе и в судебной практике). Наверное, Верховному Суду Российской Федерации нужно разъяснить применение ст. 75 ТК;

2) "новый собственник" (далее следует все время иметь в виду изложенное выше) лишь вправе (но вовсе не обязан!):

а) расторгнуть (в соответствии с п. 4 ст. 81 ТК, см. комментарий) трудовой договор с руководителем (его заместителями) и главным бухгалтером. При этом им выплачивается компенсация, предусмотренная в ст. 279 ТК (см. комментарий);

б) осуществить такое расторжение не позднее 3 календарных месяцев со дня возникновения у него права собственности (сроки и в данном случае исчисляются в соответствии со ст. 14 ТК, см. комментарий);

3) трудовой договор с иными работниками (например, инженером, рабочим, водителем и т.д.):

а) новый собственник не вправе расторгнуть;

б) прекращается лишь в той мере, в какой сами также работники отказались от продолжения работы в связи со сменой собственника организации (см. об этом комментарий к ст. 77 ТК). Отказ должен быть заявлен в письменной форме.

2. Применяя правила ст. 75 ТК нужно также учесть следующие обстоятельства:

1) сама по себе смена собственника организации не лишает работодателя права на осуществление мероприятий по сокращению численности или штата работников. Однако осуществления этих мероприятий допускается только после государственной регистрации (в соответствии с Законом о недвижимости и Законом о регистрации ЮЛ) перехода права собственности;

2) трудовые отношения (с согласия работника, либо в случаях, когда он прямо не заявляет о расторжении трудового договора, об отказе в продолжении работы) продолжаются и в случаях:

а) изменения подведомственности (подчиненности) организации. Например, если государственное унитарное предприятие передано из одного министерства в другое;

б) при реорганизации (в любой форме) организации. Однако, если она ликвидирована- трудовые отношения прекращаются по правилам ст. 81 ТК (п. 1, см. комментарий);

3) если при реорганизации организации или изменении подведомственности (подчиненности) организации работник отказывается от продолжения трудовых отношений, то трудовые отношения прекращаются в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК (см. комментарий к ней);

3. Для правильного применения норм ст. 75 ТК нужно также учесть:

1) правила ст. 178-181 ТК (о гарантиях и компенсациях, выплачиваемых работникам при прекращении с ними трудового договора). См. комментарий к ним;

2) ст. 57, 67 ТК (о внесении изменений и дополнений в текст трудового договора, вызванных обстоятельствами, указанными в ст. 75). См. комментарий к ст. 57, 67 ТК.

Статья 76. Отстранение от работы

1. Анализ правил ст. 76 ТК показывает, что:

1) они посвящены самостоятельному институту отечественного трудового права, а именно - отстранению от работы. Последнее следует отличать от прекращения трудового договора (см. об этом комментарий к ст. 77 ТК);

2) в них неисчерпывающим образом перечислены обстоятельства, которые могут послужить основанием для отстранения. (См. об этом ниже);

3) работодатель не только вправе, но и обязан отстранить от работы работника при наличии хотя бы одного из оснований, указанных в ст. 76 ТК. Кроме того, в этих случаях работодатель не вправе допускать работника к выполнению работ.

2. "Уполномоченные органы" и "должностные лица", о которых идет речь в комментируемой статье, это, например:

органы предварительного расследования (ст. 114 УПК);

органы санитарно-эпидемиологического надзора;

органы пожарной охраны;

органы ГИБДД (если работник - водитель предприятия находился в нетрезвом состоянии);

органы контроля за техническим состоянием оборудования, за техническим руководством проводимых работ (госгортехнадзор, госкотлонадзор, госатомнадзор и т.д.);

органы, контролирующие охрану труда и состояние техники безопасности (см. об этом комментарий к ст. 353-369 ТК);

государственные инспекторы труда - при нарушении законодательства об охране труда (ст. 20 ОЗОХТ);

некоторые другие органы (например, контрольно-инспекторские органы на железной дороге, на воздушном транспорте и т.п.).

3. Уполномоченные органы и должностные лица вправе отстранять работника не сами, а по их предложению организация обязана отстранить работника. При этом предложения уполномоченных органов должны быть обоснованы и вынесены в установленном законом порядке. Например, судья при необходимости отстранения обвиняемого от работы должен вынести об этом мотивированное постановление. Это постановление направляется по месту работы обвиняемого, оно обязательно к исполнению руководителем организации.

Однако нельзя путать отстранение от работы (кто бы ни был инициатором отстранения) с увольнением работника. Отстраненный - это вовсе не уволенный, приостанавливается лишь выплата ему зарплаты. В случае, когда основания отстранения отпадут, работник должен быть допущен к работе, и ему выплатят зарплату. Если основания отстранения повлекут за собой прекращение трудового договора (например, из-за того, что работник вступившим в законную силу приговором суда будет осужден к 5 годам лишения свободы и т.п.), то работник будет уволен в соответствии со ст. 77, 81, 83 ТК (см. комментарий к ним). Закон о госслужбе допускает отстранение госслужащего от должности сроком до 1 месяца (ст. 14). Должностные лица федеральных органов исполнительной власти, виновные в задержке выплат зарплаты, пенсий, стипендий, денежного довольствия, иных выплат непосредственно из федерального бюджета, отстраняются от исполнения своих обязанностей или увольняются (п. 3 Указа Президента Российской Федерации N 66). Руководители государственных и муниципальных предприятий могут быть отстранены от работы на период чрезвычайного положения, введенного в соответствии с Законом о чрезвычайном положении (ст. 3, 13).

3. Частным случаем является отстранение, упомянутое в самой ст. 76 ТК. О том, как определяется состояние алкогольного, токсического, наркотического опьянения, см. комментарий к ст. 81 ТК. Отстраненный не допускается к работе непосредственным руководителем, последний должен принять меры к отправке его домой. Отстраненный работник в установленном порядке впоследствии может быть уволен по п. 6 ст. 81 ТК.

4. Работодатель (в том числе и физическое лицо, индивидуальный предприниматель) отстраняет от работы (не допускает к работе) работника:

1) на весь период (в данном случае окончание срока определяется не конкретной календарной датой, а наступлением определенного события, это нужно учитывать при применении ст. 14 ТК, см. комментарий к ней) времени, до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе (например, до прохождения очередного (периодического) медицинского осмотра, до отмены постановления судьи об отстранении от должности (упомянутого выше) и др.);

2) не начисляет зарплату данному работнику на весь период отстранения (недопущения к работе). Однако это общее правило: федеральным законом может быть установлено, что исчисление зарплаты - производится и за эти дни отстранения от работы (недопущения к работе).

3) производит начисление зарплаты, если работник не виноват в том, что в течение периода отстранения от работы, он не прошел:

а) обучение и проверку данных, предусмотренных действующим законодательством об охране труда (см. об этом комментарий к ст. 225 ТК);

б) обязательный предварительный либо периодический медицинский осмотр (см. об этом комментарий к ст. 213 ТК). В указанных случаях работодатель должен выплачивать работнику сумму в размере не менее двух его третей тарифной ставки (оклада), см. об этом комментарий к ст. 157 ТК;

Об отмене отстранения от работы (равно как и об отмене недопущения к работе) работодатель издает соответствующий приказ (распоряжение). Копия этого приказа (распоряжения) вручается работнику (под расписку), а также направляется органам и должностным лицам по требованию которых ранее работник был отстранен от работы) либо не был допущен к работе).

5. Завершая комментарий к ст. 76 ТК, в помощь читателям настоящего комментария приводим примерный приказ об отстранении работника от работы:

     г. Москва                                         13 октября 2004 г.

Приказ N____

1. Марченкова Владимира Николаевича, прораба, отстранить с 14 октября 2004 г. от занимаемой должности с приостановкой выплаты зарплаты по требованию следственных органов.

2. С настоящим приказом ознакомить В.Н. Марченкова под расписку.

3. Заместителю директора обеспечить приемку дел от В.Н. Марченкова.

Основание: постановление районного суда от 13 октября 2004 г.; объяснения В.Н. Марченкова, ст. 76 ТК.

     Генеральный директор АО                          Гольдштейн Я.А.