§2. Источники правил проверки допустимости доказательств

1. Законодательное закрепление положения о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона

Положение о недопустимости доказательств, получен­ных с нарушением закона закреплено в части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации («при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона») и, при^ менительно к уголовному судопроизводству, — в части 3 статьи 69 Уголовно-процессуального кодекса («доказатель­ства, полученные с нарушением закона, признаются не

iqQt;01'1,'1100^1"""""""' ^биу™ Верховного Суда РФ от 31 октября рп„„ г' №0•<(' некоторых вопросах применения судами Конституции стаииискои. ^РДерации при осуществлении правосудия». (Сборник по-Ф^епТ^Т "-^"У"011 Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской 1997 с ?Й л0 уголовным лелам (далее — Сборник постановлений). М.,

чении1^"11"0 так ^ячсркиаал важность соблюдения правил об исклю-Решении       добытых Доказательств Верховный Суд США в своем таруетг!-   '^'TIy <1ЭЛКИНС "Ротив Соединенных Штатов (1960 г.)». (Ци-

вмерика"0' 1еи-''"11 с- ^Д присяжных а современной России глазами Риканского юриста / ГиП. 1995 г., № 2, С.68).

8              Часть первая

имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказы-вания обстоятельств, перечисленных в статье 68 УПК»).

Впервые положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, было закреплено в «Дек­ларации прав и свобод человека и гражданина», принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 года. Часть четвертая статьи 34 Декларации гласила: «Признаются не имеющими юридической силы доказательства, полученные с нарушением закона».5 Затем, Законом Российской Фе­дерации от 21 апреля 1992 года это положение было вве­дено и в российскую Конституцию. В части четвертой ста­тьи 65 Конституции  1978 года было указано:

«Доказательства, полученные с нарушением закона, при­знаются не имеющими юридической силы».

2. Законы, содержащие нормы правил проверки допустимости доказательств6

а) Конституция Российской Федерации

В основном нормы, относящиеся к правилам проверки допустимости доказательств, находятся в главе 2 «Права и свободы человека и гражданина»7.

Многие из этих норм детализированы в Уголовно-про-цессуальном кодексе, а некоторые8 остаются пока только в Конституции.

Как применяются конституционные нормы?

Прежде всего следует исходить из того, что Конститу­ция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое дей­ствие и применяется на всей территории Российской Фе­дерации (статья 15 Конституции). Положение о высшей юридической силе Конституции заключается в том, что все конституционные нормы обладают верховенством над другими законами и подзаконными актами.

В постановлении Пленума Верховного Суда от 31 ок­тября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения

5 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52, ст.1865.

6 Говоря о нормах правил проверки допустимости доказательств, мы имеем в виду как нормы, устанавливающие порядок получения доказа­тельств, так и нормы, содержащие условия их недопустимости.

7 Конкретное содержание этих норм раскрывется в части второй на­стоящей работы

8 Например: о праве не свидетельствовать против себя и близких родственников (ст. 51).

Глава I

9

судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» судам указывалось во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия.9

Председатель Верховного суда РФ В.М. Лебедев осо­бо подчеркивал, что нормы о прямом действии Конститу­ции ни в одной из предыдущих Конституций не было. <Это означает, — отмечал он, -- что действующая Кон­ституция Российской Федерации не торжественная дек­ларация, а полноценный нормативный правовой акт, ста­тьями которого судам надлежит руководствоваться в необходимых случаях при рассмотрении конкретных дел. Исходя из этого, соблюдение Конституции и обеспече­ние ее прямого действия является одной из главных за­дач судов».10

В соответствии со статьей 18 Конституции права и сво­боды человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и при­менение законов, деятельности законодательной и испол­нительной власти, местного самоуправления и обеспечи­ваются правосудием.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Кон­ституцию в следующих случаях:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регла ментации и не содержат указания на возможность ее при­менения при условии принятия федерального закона, ре­гулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный за­кон, принятый после вступления Конституции Российс­кой Федерации, находится в противоречии с соответству­ющими положениями Конституции;

г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предме-

9 Сборник постановлений, С.529.

10 Лебедев В.М. «О некоторых вопросах применения судами консти­туции Российской Федерации при осуществлении правосудия» / ВВС ?Ф 1996 г., № 2, C.I.

10

Часть первая

там совместного ведения Российской Федерации и субъек­тов Российской Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотно­шения, отсутствует.11

б) Уголовно-процессуальные кодекс и иные законы и нормативные правовые акты

Для российского уголовно-процессуального законода­тельства характерно строгое регулирование всей доказа­тельственной деятельности, в том числе и условий допус­тимости доказательств.

Нормами уголовно-процессуального законодательства

регулируется порядок собирания и закрепления доказа­тельств, определяются лица и полномочия их при собира­нии и закреплении доказательств, устанавливаются огра­ничения по использованию доказательств.12

Когда мы говорим об уголовно-процессуальном законо­дательстве мы прежде всего имеем в виду Уголовно-процессуальный кодекс.

В проекте нового УПК РФ (часть первая статьи пер­вой)13 предусмотрено, что законами, определяющими по­рядок производства по уголовным делам, являются лишь Конституция РФ и Уголовно-процессуальный кодекс. Из этого положения следует, что при принятии нового УПК все нормы федеральных и иных законов, устанавливаю­щие правила уголовного судопроизводства, должны после их принятия включаться в УПК путем изменения или до­полнения его норм либо в виде самостоятельных глав или

разделов УПК.

Действующий УПК такого положения не содержит, а

поэтому в настоящее время принимаются и иные норма­тивные акты, которые регулируют те или иные положе­ния уголовного процесса и, в частности, касающиеся пра­вил проверки допустимости доказательств.

В качестве примера такого акта (в котором содержатся и нормы правил проверки допустимости доказательств) можно назвать Указ Президента Российской Федерации

" См.: Сборник постановлений, С. 529. 12 Конкретное содержание этих норм расскрывается в части второй

настоящей книги.

Здесь и далее имеется и виду проект Уголовно-процессуального кодекса, который был рассмотрев п первом -чтении в 1997 году Государ­ственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.

Глава I

11

от 14 июня 1994 г. № 1226 «О неотложных мерах по борь­бе с бандитизмом и иными проявлениями организованной преступности», действовавший до 14 июня 1997 г.

Иные (помимо Уголовно процессуального кодекса) законы, нормативные указы Президента Российской Феде­рации и другие нормативные правовые акты подлежат при­менению при разрешении конкретных судебных дел, если они не противоречат Конституции Российской Федерации и Уголовно-процессуальному кодексу.14

При применении иных законов и нормативных право­вых актов следует иметь в виду следующие два конститу­ционных запрета:

1. В Российской Федерации не должны издаваться за­коны, отменяющие или умаляющие права и свободы чело­века и гражданина (часть 2 статьи 55 Конституции );

2. Любые законы и иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опублико­ваны официально для всеобщего сведения (часть 3 статьи 15 Конституции).

в) Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (часть 4 статьи 15 Конституции) и поэтому непосредственно по­рождают права и свободы человека в сфере уголовного судопроизводства.

Это положение аналогичным образом закреплено в про­екте нового УПК РФ, часть 4 статьи 1 которого гласит:

«Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью права, регулирующего уголов­ное судопроизводство».

В настоящее время в области прав человека сложилась и действует целостная система международных докумен­тов, что обусловлено следующим. Взаимозависимость и целостность мирового сообщества, единство человечества

14 Этот вывод следует из разъяснений, данных Пленумом Верховно' го Суда РФ в пункте 2 Постановления от 31 октября 1995 года № 8 (см.:

Сборник Постановлений, С. 529).

12

Часть первая

проявляются в различных сферах деятельности людей, включая и правовую. Именно поэтому появились, а затем постоянно расширяются и углубляются общечеловеческие стандарты прав и свобод личности, общие стандарты су­допроизводства, имеющие силу норм международного пра­ва, международной морали.

Любое государство, желая быть полноправным членом

мирового сообщества государств, должно учитывать тре­бования этих международных стандартов. Развитие циви­лизации и соответствующие этому изменения в области международного права приводят к тому, что все большее количество вопросов, традиционно входящих в число внут­ренних дел государства, становится объектом междуна­родного регулирования. Это значит также, что права че­ловека уже не могут определяться исключительно характером и уровнем развития данного конкретного об­щества, что все большее влияние на их состояние оказы­вает единая человеческая цивилизация.15

К настоящему времени международное сообщество вы­работало и закрепило в различных актах основные права и свободы человека, их процессуальные гарантии, принци­пы справедливого судопроизводства. Важнейшие из этих актов — Всеобщая декларация прав человека; Междуна­родный пакт о гражданских и политических правах, Евро­пейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; Конвенция против пыток и других жестоких, бес­человечных или унижающих достоинство видов обраще­ния и наказания; Свод принципов защиты всех лиц, под­вергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме.

Приведем содержание этих актов в той части, которая, естественно, имеет отношение к правилам проверки допу­стимости доказательств.

Всеобщая декларация прав человека

Принята и провозглашена резолюцией 217 А (III) Гене­ральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года.

Статья 3 Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность.

15 См.: Игитова И.В. Механизм реализации Европейской конвенции о защите пвав человека и основных свобод / ГиП, 1997 г., № 1, С.76.

Глава I              13

Статья 5

Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам обращения и наказания.

Статья 7

Все люди равны перед законом и имеют право, без вся­кого различия, на равную защиту закона.

Статья 9

Никто не может быть подвергнут произвольному арес­ту, задержанию или изгнанию.

Статья 11

Каждый человек, обвиняемый в совершении преступ­ления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком, путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты.

Статья 12

Никто не может подвергаться произвольному вмеша­тельству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тай­ну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.

Международный пакт о гражданских и политических правах

Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамб­леи ООН от 16 декабря 1966 года.

Статья 7

Никто не может подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам обращения и наказания.                  '

Статья 9

1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Ник­то не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом

2 Каждому арестованному сообщаются при аресте при­чины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение

Часть первая

14

4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбира­тельство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотла1а-тельно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если

задержание незаконно.

Статья 14

1. Все лица равны перед судами и трибуналами. Каж­дый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, ... на справедливое и пуб­личное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании зако­на.

2. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении име­ет право считаться невиновным, пока виновность его не

будет доказана согласно закону.

3. Каждый имеет право при рассмотрении любого

предъявленного ему уголовного обвинения как минимум На следующие гарантии на основе полного равенства:

a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании

предъявленного ему обвинения;

b) иметь достаточное время и возможности для подго­товки своей защиты и сноситься с выбранным им самим

защитником;

c) быть судимым без неоправданной задержки;

d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защит­ника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвоз­мездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника;

e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допро­шены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, пока­зывающих против него;

О пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не гово­рит на этом языке;

g) не быть принуждаемым к даче показаний против

самого себя или к признанию себя виновным.

Глава I              15

Статья 17

1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную (сизнь, произвольным или незаконным посягательствам на Неприкосновенность его жилища или тайну его коррес­понденции или незаконным посягательствам на его честь t репутацию.

2. Каждый человек имеет право на защиту закона от гакого вмешательства или таких посягательств.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод

Принята Советом Европы 4 ноября 1950 года.

Статья 3

Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство видам Обращения и наказания.

Статья 5

1. Каждый человек имеет право на свободу и личную Неприкосновенность. Никто не может быть лишен свобо­ды иначе, как в следующих случаях и в порядке, установ­ленном законом:

a) законное содержание лица под стражей на основа­нии признания его виновным компетентным судом;

b) законный арест или задержание лица за невыполне­ние законного решения суда или с целью обеспечения вы­полнения любого обязательства, предписанного законом;

c) законный арест или задержание лица, произведен­ные с тем, чтобы оно предстало перед компетентным су­дебным органом по обоснованному подозрению в совер­шении правонарушения или в случае, когда имеются (снования полагать, что необходимо предотвратить совер­шение им правонарушения или помешать ему скрыться (осле его совершения;

d) задержание несовершеннолетнего лица на основа­нии законного постановления для воспитательного надзо­ра или его законное задержание, произведенное с тем, Угобы оно предстало перед компетентным органом;

e) законное задержание лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также ду­шевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;

О законный арест или задержание лица с целью пре­дотвращения его незаконного въезда в страну или лица,

18            Часть первая

Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме

^ Утвержден резолюцией 43/173 Генеральной Ассамб­леи ООН от 9 декабря 1988 года.

Принцип 7

1. Государствам следует запрещать в законодательном порядке любые действия, противоречащие правам и обя­занностям, содержащимся в настоящих Принципах, нала­гать за такие действия соответствующие санкции и прово­дить беспристрастное расследование по жалобам.

2. Должностные лица, имеющие основания считать, что произошло или может произойти нарушение настоящего Свода принципов, должны сообщить об этом вышестоя­щим властям, и когда это необходимо, другим соответ­ствующим властям или органам, на которые возложены полномочия по надзору или исправлению положения.

3. Любое другое лицо, имеющее основание считать, что произошло или может произойти нарушение настоящего Свода принципов, имеет право сообщить об этом в выше стоящие по отношению к причастным должностным ли­цам инстанции, а также другим соответствующим влас­тям или органам, на которые возложены полномочия по надзору или исправлению положения.

Принцип 10

Каждому арестованному сообщаются при аресте при-.чины его ареста и без промедления сообщается любое предъявленное ему обвинение.

Принцип 11

1. Лицо не может находиться в задержании без предос­тавления ЭффеКТИВНОЙ ВОЗМОЖНОСТИ бЫТЬ В срочном порядке заслушанным судебным или иным органом. Задер­жанное лицо имеет право само выступать в свою защиту или пользоваться помощью адвоката, как это предусмот­рено законом.

2. До сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедления доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а так­же о причинах задержания.

3. Судебный или иной орган долж&н иметь полномочия для рассмотрения, в случаях необходимости, основания для продолжения задержания.

Глава I

Принцип 12

1. Надлежащим образом заносятся в протокол:

a) причины ареста;

b) время ареста этого лица и время, когда такое лицо было препровождено в место содержания, а также время первого появления перед судебным или иным органом;

c) фамилии соответствующих должностных лиц право­охранительных органов;

d) точные данные в отношении места содержания.

2. Такие протоколы предоставляются задержанному или его адвокату, если таковой имеется, в предписанной зако­ном форме.

Принцип 13

Любому лицу в момент ареста и в начале задержания или заключения или вскоре после этого органом, ответ­ственным за арест, задержание или заключение, соответ­ственно, доводятся до сведения и разъясняются его права и как оно может осуществить эти права.

Принцип 14

Лицо, которое недостаточно хорошо понимает или го­ворит на языке, используемым властями, ответственными за его арест, задержание или заключение, имеет право на получение как можно скорее на языке, который он пони­мает, информации, указанной в принципах 10, 11 (пункт 2), 12 (пункт 1) и 13, и на получение помощи переводчи­ка, если необходимо бесплатной, в связи с юридическим разбирательством после его ареста.

Принцип 17

1. Задержанное лицо имеет право на получение юриди­ческой помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после ареста информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права.

Принцип 21

1. Запрещается злоупотреблять положением задержанно­го или находящегося в заключении лица с целью принужде­ния его к признанию, какому-либо иному изобличению само­го себя или даче показаний против любого другого лица.

2. Ни одно задержанное лицо не должно подвергаться

ВО Время допроса насилию, угрозам или таким метолам

дознания, которые нарушают его способность принимать решения или выносить суждения.

20            Часть первая

Принцип 23

1. Продолжительность любого допроса задержанного или находящегося в заключении лица и перерывов между доп­росами, а также фамилии должностных лиц, проводящих

ДОПрОС, И других присутствующих лиц фиксируются И УДО-

стоверяются в такой форме, какая может быть предписа­на законом.

2. Задержанное или находящееся в заключении лицо или его адвокат, когда это предусмотрено законом, имеют доступ к информации, о которой говорится в пункте 1 настоящего принципа.

Принцип 27

Несоблюдение этих принципов при получении доказа­тельств принимается во внимание при определении допустимости таких доказательств против задержанного или находящегося в заключении лица.

Сравнительный анализ российского уголовно-процессу-ального законодательства и международных норм и стан­дартов позволяет сделать вывод, что по ряду положений они находятся в полном соответствии.

Но каков же порядок применения норм международно­го права в случаях несоответствия им российского зако­нодательства?

В таких случаях следует руководствоваться конститу­ционным положением, в соответствии с которым, если нормами международного права и международными дого­ворами Российской Федерации установлены иные прави­ла, чем предусмотренные Законом Российской Федерации, применяются правила международного права или договор (часть 4 статьи 15 Конституции).

Разъясняя указанное выше положение Конституции, Верховный Суд Рассийской Федерации указал, что «суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы зако­на, регулирующего возникшие правоотношения, если всту­пившим в силу для Российской Федерации международ­ным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в фор­ме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются нормы международного договора Российской Федерации

При этом судам необходимо иметь в виду, что в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона Российской Феде­рации «О международных договорах Ресс^ийской Федера-

Глава I

21

ции» положения официально опубликованных международ­ных договоров Российской Федерации, не требующие изда­ния внутригосударственных актов для применения, действу­ют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутри­государственный правовой акт, принятый для осуществле­ния положений указанного международного договора».16

г) Влияние изменений закона на решение вопроса о допустимости доказательств

В период между началом и окончанием производства по уголовному делу законы, содержащие нормы правил проверки допустимости доказательств, могут быть изме­нены. Как же должны учитываться эти изменения при раз­решении вопроса о допустимости доказательств?

При производстве по уголовному делу применяется уго-ловно-процессуальный закон, действующий соответствен­но во время расследования либо рассмотрения дела судом (часть 2 статьи 1 УПК РСФСР). Поэтому допустимость доказательств должна определяться по правилам, существующим во время их рассмотрения, а не во время их получения.

Надо, однако, иметь в виду, что «в Российской Федера-ции не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ст. 55 "Конституции РФ). Применение сформулированного выше правила к доказательствам, свидетельствующим в пользу обвиняемого, придало бы новому закону дискрими­национный характер. Поэтому, очевидно, для такого рода  доказательств должно быть сделано исключение, и издание нового закона не влечет признания их ущербными.

Кроме того, в расчет надлежит принять и характер но­вого закона; усложняет он или упрощает процедуру полу­чения доказательств. Если новым законом процедура уп­рощается, то, по аналогии с положением части 1 статьи  54 Конституции РФ, следует признать обратную силу но­вого закона в отношении доказательств, свидетельствую­щих в пользу обвиняемого, а доказательства со стороны обвинения рассматривать относительно более строгих правил, действовавших во время их получгдия.17          

16 См.: Сборник постановлений, С.530—531.                     

17 См.: Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе / Состязательное правосудие. Труды научно-пракпшеоких лаборауорий. Часть II. М., 1996, С. 354 355.

22            Часть первая

3. Судебный прецедент и правила проверки допустимости доказательств

Вопрос о судебном прецеденте как об источнике уголов­ного процессуального права вообще и правил проверки до­пустимости доказательств в частности весьма сложен.

Как известно, доктрина судебного прецедента создава­лась веками и корни ее восходят к английским Судебным ежегодникам — Сборникам судебных решений со време­ни правления короля Эдуарда I до времени правления ко­роля Генриха VIII. Доктрина прецедента гласит сегодня судебное дело следует решать таким же образом, как оно решалось в прошлом. При этом прецедент рассматривает­ся и как новая правовая норма, и как своего рода конкре­тизация соответствующей применяемой судом правовой нормы. В последнем случае английские юристы ведут речь о так называемой декларативной теории судебного преце­дента.18

В Англосаксонской правовой системе судебный преце­дент был и остается основным источником, отчего там право и называется прецедентным. В Великобритании и США судебное нормотворчество признается неизбежным условием прогрессивного развития правовой жизни. Кон-тинентальнг'3 правовые системы (к которым относится и российска) традиционно не склонны придавать судебной практике такое широкое значение.

Исторически сложившиеся эти два вида правовых сис­тем к настоящему времени подверглись существенной трансформации, обнаружив тенденцию к взаимному сбли­жению. В англосаксонской системе прецедентное право все чаще и чаще уступает место статутному праву. В кон­тинентальных же правовых системах происходит обрат­ная эволюция: там все более осознаются творческое зна­чение судебной практики и ее неоценимый вклад в развитие законодательства. Все большее число европейских ученых отстаивают идею судейского нормотворчества, которое, по их мнению, должно было стать наиболее эффективным средством для того, чтобы, с одной стороны, восполнять пробелы в законодательстве, а с другой — устранять про­тиворечия в действующем законодательстве.

18 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, с . 167-171; Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.» 1985, С.45-47.

Глава Х

23

Так, профессор из Гамбурга К.Цвайгерт, признавая воз­можность и допустимость участия судей в нормотворчес-кой деятельности, предлагал формально закрепить за су­дьей функцию нормотзорчества, как это имеет место в США. По его мнению, это диктуется необходимостью не только своевременно восполнить пробелы в праве, но и постоянно учитывать развитие социальной практики. Цвай-герт считал, что судье надо дать максимальный простор, основываясь на законах — рамках, т.к. ввиду многообра­зия подлежащих разрешению казусов судья не может пол­ностью и с уверенностью полагаться на закон, который он может и должен корректировать применительно к конк­ретной ситуации. На такой же позиции стоит и норвежс­кий социолог Т.Экхофф, который усматривает возможность адаптации устаревших форм правосудия к новым услови­ям путем более эффективного использования судейского нормотворчества.19 Эту же идею разделяют некоторые практические работники юстиции во Франции, Италии Бельгии.20

В России идею о возможности и допустимости судебно­го прецедента в свое время поддерживали М.В.Духовской, Н.Н.Полянский, С.И.Викторский, Н.Н.Розин, И.Я. Фойниц­кий.3 В частности, М.В.Духовской писал: «Деятельность судьи не есть деятельность пассивная, механическая. Каж­дый отдельный жизненный случай представляет столько индивидуальных черт, ему специально присущих, что бук­вальное применение закона иногда является затруднитель­ным. Нельзя также забывать, что и сами законы могут быть не ясны, противоречивы. Сгладить такие противоречия мо­жет лишь осмысленное толкование».21 .

«Судебная интерпретация в тех случаях, когда судеб­ное место (здесь имеется в виду суд — В.З.) восполняет пробел в законодательстве, делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством», — отмечал И.Я. Фойницкий.22

Российские ученые-юристы советского периода, кате­горически отрицавшие допустимость судебного прецеден та, проблему возможности и допустимости судебного нор-

••Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспектива

ра3ВИТИЯ М-,М., 1989, С.127.

20 См. таь 20 См.:

"См. Ду:

^Сх.-.Фо

там же, С.130.

Духовской М-3. Указ."оч., С.14

Духовсхой М.В. Указ."оч., С.14 : Фойницкий И.Я. Указ., соч., С. 161.

24            Часть первая

мотворчества, по существу, свели лишь к обсуждению вопроса об аналогии в применении уголовно-процессуаль-ного закона. Ряд процессуалистов высказался в пользу применения аналогии -в уголовном процессе,23 другие от­рицали возможность аналогии при применении уголовно-процессуального права, мотивируя это тем, что во всех случаях, когда законодатель допускает применение анало­гии, он прямо оговаривает это в законе.24 Современная судебная практика, и прежде всего практика Конституци­онного Суда, допускает применение процессуальной ана­логии без всяких на то оговорок в законе.25

В настоящее время и российские ученые-юристы при-

ходят к выводу, что «опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетель­ствует, что высокий уровень правового развития достига­ется в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конститу­цию, закон, на общепризнанные права человека, творит право. Поэтому придание решениям всех судебных инстан­ций страны функций судебного прецедента представляет­ся делом назревшим, вполне оправданным».26

Говоря о непринятии судебного прецедента советской теорией уголовного процесса, следует отметить, что су­дебная практика и того периода хотя и завуалировано, но применяла судебный прецедент. В то время утвердились два вида судебного нормотворчества: первый — руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов СССР и союзных республик; второй — решения судов по конкрет­ным делам.

23 См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного про­цесса. М., 1956, С. 167-168; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, т. 1, С. 49. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе. Правоведение, 1971, № 2.

24 См.: Каминская В.И. Уголовно-процессуальный закон /Демокра­тические основы советского социалистического правосудия. М., 1965, 'G. 89; Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рец. на кн.: Элькинд П.С.

Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., . 1967 / Сов.государство и право, 1969, .№ 1, С. 158.

25 См., например: Постановление Конституционного Суда Российс­кой Федерации от 28 ноября 1996 года «По делу о проверке конститу­ционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края»; Поста­новление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 1998 года «По делу о проверке конституционности отдельных положений ста­тей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жа­лобами ряда граждан ».

26 Алексеев С.С. Другое право // Независимая газета., 1992, 3 сен­тября.

Глава I

25

Почему мы считаем необходимым и допустимым судеб­ный прецедент? Ответ на этот вопрос заключается в зна­чении судебного прецедента для судебной практики.

Конституция Российской Федераций, закрепив широ­кий спектр прав и свобод человека, основные принципы судопроизводства на уровне международно признанных стандартов, заметно «оторвалась» от наших российских реалий, как в сфере законодательной, так и в сфере право-применительной. Такое несовпадение и даже прямое про­тиворечие чревато серьезными и, безусловно, негативны­ми последствиями как для каждого человека, так и для всего общества и государства в целом.

Из этого положения возможны два выхода: либо суще­ствующие реалии «затянут» в свой омут новую Конститу­цию, либо новая Конституция «подтянет» к себе старое законодательство и обновит существующие настоящие правоотношения.

В такой ситуации, когда существует указанная выше альтернатива, чрезвычайно возрастает роль правоприме-нителя, а следовательно — и судебного прецедента, кото­рый позволяет применять устаревшее законодательство в свете требований нового времени, позволяет «подтягивать» старый отраслевой закон к новой Конституции.

Необходимость судебного прецедента не исчерпывает­ся лишь велением времени переходного периода.

Уголовно-процессуальное законодательство (каким бы совершенным оно не было) не может быть исключительно полным в силу невозможности, а иногда и в силу отсут-i ствия необходимости правового урегулирования всех воп­росов, могущих возникнуть в ходе процессуальной дея­тельности.

При таком положении безоговорочный отказ от исполь­зования судебного прецедента в определенных случаях поставил бы практических работников в затруднительное положение. Как отмечал профессор С.И.Викторский, «су­дебная власть без права на пополнение процессуальных законов была бы нередко осуждена на бездействие в ущерб правильному производству уголовных дел, а, следователь­но, и в ущерб правосудию страны».27

Можно согласиться с тем, что судебные прецеденты не включаются в систему источников уголовно-процессуаль-

11 Викторский С.И. Указ.соч., С.44

26            Часть первая

ного права, поскольку они не создают правовую норму Однако нельзя не согласиться с тем, что судебные преце­денты устанавливают определенное вправило норматив­ного характера» (К.Кульчер)28, которое выполняет функ­цию нормы права. Судебные прецеденты имеют для судьи, применяющего его, силу не юридическую, а силу логики нравственной справедливости, целесообразности. «Non ratione auctoritatis, sed auctoritate rationis», — как говори­ли древние.29

Благодаря применению судебных прецедентов, судья оди­наково относится к участникам процесса в сходных ситуа­циях (недостаточно подробно урегулированных законом) и таким образом гарантируется единообразие принимаемых судьями решений. А ведь единообразие — это существен­ный элемент справедливости. Необходимость единообразия в принятии решений снижает вероятность того, что реше­ние судьи будет основываться на произвольных или недо­пустимых критериях, таких как политические связи, нацио­нальные признаки, личные отношения  и другие субъективные обстоятельства. Потребность в решении ана­логичных вопросов аналогичным образом является неотъем­лемым компонентом общей веры в справедливость.

Говоря о целесообразности применения судебного пре­цедента, следует отметить, что наличие прецедента позво­ляет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопро­сов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля».

Конечно же, руководствоваться судебными прецеден­тами не значит непременно следовать им. «На материал, представляемый судебной практикой, — писал Н.Н.Розин, — следует смотреть как на скопленный капитал судебно­го опыта; он может быть признан драгоценным и руково­дящим, но не обязательным».30

4. Нормы нравственности и правила проверки допустимости доказательств

Успешное решение задач уголовного судопроизводства обеспечивается соблюдением не только правовых, но и

28 Кульчер К-Основы социолодии права. М.1981. С. 208

23 На основании авторитета, но не на авторитете разума (лат).

30 Розин Н.Н. Указ.соч., С.84

Глава I             27

нравственных норм. Последовательное проведение как тех, так и других норм в уголовном судопроизводстве содей^ ствует обеспечению защиты личности, общества и госу­дарства от преступлений и защиту личности и общества от злоупотребления государственной властью.

Нравственные принципы определяют моральный харак­тер установленных законом процессуальных действий, процессуальных отношений всех участников судопроизвод­ства. В судебной практике находят отражения такие реа­лии, как обычаи и традиции народа, житейский опыт су­дей, народных и присяжных заседателей, их внутренние убеждения о.понятии добра и справедливости, морально­го долга и ответственности. С правосудием всегда было связано и связывается в настоящее время представление о высоких принципах морали: справедливости, правде, гу­манном отношении к человеку.31

Именно поэтому, говоря о правилах проверки допусти­мости доказательств, нельзя не обратиться к некоторым проблемам судебной этики — науки о нравственных нача­лах правосудия и связанной с ним деятельности.

Прежде всего следует отметить, что любая применяе­мая в уголовном судопроизводстве норма морали непре­менно вытекает из общих нравственных принципов. В об­ласти же уголовного судопроизводства мораль выполняет роль дополнительной гарантии четкого, точного и неук­лонного выполнения правовых норм. В этом проявляется ее гарантирующая роль, или, иначе, функции моральной гарантии, дополняющей гарантии правовые.32

Правила проверки допустимости доказательств нераз­рывно связаны с нравственными началами судопроизвод­ства, которые либо отражены в правовой норме либо пред­полагают учет их требований при применении правовых норм, не содержащих непосредственно норм нравственно-

31 См.: Бойков А.Д. Уголовное судопроизводство и судебная этика. Курс советского уголовного процесса. М., 1989; Кобликов Д.С. Нрав­ственные начала деятельности председательствующего в судебном засе­дании/Советская юстиция, 1987, № 6; Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Соч., т.4, М., 1967, С.33-69; Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса Воронеж, 1993; Москалькова Т.Н. Эти­ка уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса т.1, М., 1968, С. 177-180; он же, Судебная этика, ее предмет и сущность/Советское государство и право, 1971, № 12; Перлов И.Д. Судебная этика/ Советское государство и пра­во, 1970, № 12.

32 Бойков А.Д. Указ. соч„ П. 1W

28            Часть первая

сти. В последнем случае именно нравственные начала вы­ступают критерием допустимости доказательств. На та­кое значение нравственных начал судопроизводства обра­щал особое внимание А.Ф. Кони. «Само процессуальное право, — отмечал он, — признает законность вторжения в область своего применения требований нравственности и старается, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходи­мое выражение. Так, например, оно признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Поэтому в силу статьи 705 Устава уголовного судопроизводства, супруг подсуди­мого, родственники по прямой линии, восходящей и нис­ходящей, родные его братья и сестры могут устранить себя от дачи показаний по делу о нем.33 Закон щадит те чув­ства, которые, даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его фактов, заставляли бы нередко сердце дающего показание обли­ваться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде зако­на на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более_близка к 'внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина»34

далее А.Ф. Кони приводит аналогичные примеры по положениям закона о запрете допроса в качестве свидете­лей священников и защитников относительно признания

им подсудимых.

«Есть, однако, много случаев и положений, — продол­жает А.Ф. Кони, — ускользающих от внешней регламен­тации закона. Для них не могут быть установлены какие-либо обязательные нормы, законность и невозможность которых Гегель признает, например, в области Sittichkeit (объективной нравственности). Здесь все основывается на началах, почерпнутых из области Moralitat (нравственно­сти субъективной), на нравственной чуткости судьи, на его житейской опытности, на настойчивом душевном са-

33 В действующем законодательстве аналогичная норма содержится в части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, а в проекте УПК РФ она предусмотрена в части 4 статьи 55.

34 Кони А.Ф. Указ. соч. т 4, С. 52.

Глава II

29

моразвитии и на искреннем стремлении не только казать­ся, но и быть справедливым».35

В этой связи А.Ф. Кони видел роль «субъективной нрав­ственности» в разрешении вопроса о допустимости дока­зательств в следующем. При разрешении этого вопроса необходимо выяснить, писал он, «позволительно ли, неза­висимо от формального разрешения закона, с нравствен­ной точки зрения пользоваться тем или другим доказа­тельством вообще или взятым в конкретном его виде?»36