§3. Основные положения применения правил проверки допустимости доказательств

1. Вопрос о достижении истины и применение правил проверки допустимости доказательств

Вопрос о достижении истины в уголовном процессе имеет непосредственное значение для применения правил проверки допустимости доказательств. Очевидно, что если поставить перед органом предварительного следствия, а .затем и перед судом задачу установить истину (па еще и и любыми средствами), то решение вопроса о допустимости  доказательств практически теряет свое значение, уступая свое место целесообразности использования любых средств для  достижения этой цели.

В этой связи особое значение приобретают вопросы о том, достижение какой истины должен добиваться суд и и  должен ли он вообще стремиться к достижению истины.

'———————————————————————

 42 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, т.2, С-Пбг, 1996.С.253.

43 См.: его Курс советского уголовного процесса t.i, M., 1968; Тео­рия доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. M., 1966; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Осо­бенная. M., 1967.

44 См.: его Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы т учения о доказательствах // Советский уголовный процесс. Л., 1989, С.123—124.

45 См.: Учебники по уголовному процессу под ее редакцией. M., 1992, С.159—160, M., 1995, С. 138-141; Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Научно-практическое посо­бие для судей «Рассмотрение дел судом присяжных». Варшава, 1997, С. 91—124; Доказательства в уголовном процессе; Допустимость дока­зательств. Основания и последствия признания доказательств недопус­тимыми // Комментарий российского законодательства. M., 1997, С.338—361.

Глава II

35

В последнее время ведутся горячие споры о достиже­нии истины в уголовном судопроизводстве и при этом ос­новой упор делается на утверждении об обязанности суда добиваться истины и остается без достаточного внимания первая часть указанного выше вопроса — какая же исти­на должна достигаться в уголовном процессе.

В этих спорах объектом критики стала статья 284 проекта нового УПК, которая среди обязанностей председательству­ющего не содержит положения статьи 243 ныне действующего УПК относительно обязанности его (председательству­ющего) принимать меры к установлению истины.

В отказе от возложения на суд обязанности по дости­жению объективной истины критики указанного положе­ния проекта УПК усматривают: отход от наших российс­ких традиций, начало которым было положено Уставом уголовного судопроизводства 1864 года;46 возвращение к процессуальному производству 30-50 годов («ностальгию по Вышинскому»);4' происки «демократов разрушителей,» слепо подражающих во всем американцам.48

Рассмотрим эти доводы критиков и обратимся к нашим российским традициям времен Устава уголовного судопро­изводства 1864 года.

Обратимся, прежде всего, к составителям Устава. Вот как они определяли цель уголовного судопроизводства-«Цель уголовного судопроизводства 1864 года, указывали они, есть обнаружение так. называемой материальной истины (выделено мною, — В.З.) относительно происше­ствия или деяния, признаваемого преступным, и наказа­ние действительно виновного в совершении преступления или проступка».49

46 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997, № 9, С.9; Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остают­ся // Законность, 1995, № 3, С. 39; Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, № 7 С. 8;

Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5, С. 20—21.

47 См.: Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 1997 // Российская юстиция, 1997 № 9 С. 9; он же, Государство и право, 1996, № 65, С.155; он же ГиП, 1997, №10, С.126.

48 См.: Бойков А. Проекты УПК РФ: Иллюзии утрачены, надежды остаются // Законность, 1995, № 3 С. 38; Воскресенский, В. Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность, 1995, .№ 7, С. 8. Нужна ли суду истина? // Российская юстиция, 1994, № 5, С.21.

49 См.: Объяснительная записка к Уставу / Цит. по Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С-Пбг., 1995, С. 750.

36            Часть первая

Что же тогда понималось под определением «так назы­ваемая материальная истина» и какое отношение к ее дос­тижению имел суд можно узнать, просмотрев работы из­вестных российских процессуалистов того времени

Так, профессор И.Я. Фойницкий рассматривал матери­альную истину как цель уголовного процесса, но вместе с тем он указывал, что «ввиду особенностей процессуально­го разбирательства суд достигает только истины формаль­ной, условной, т.е. той, которую желали и могли устано­вить стороны».5

Г.С. Фельдштейн, так же как и И.Я. Фойницкий, при-, знавал, что материальная истина может рассматриваться лишь как цель деятельности суда, в ходе же судебного разбирательства, по его мнению, достигается лишь «су­дебная истина», «потому, что ограничены средства, кото­рыми суд может пользоваться^ (выделено мною, — В.З.). «Судьи, — писал профессор Г.С. Фельдштейн, — не дол­жны по самым разнообразным основаниям избирать сред­ства, может статься и ведущие к цели, но неоправданные моралью... Те приемы, к которым иногда прибегают част­ные лица, пользуясь хитростью и уловками, совершенно. недопустимы для суда, как учреждения государственного. Суд, далее, только тогда удовлетворяет своей цели, когда истина, раскрываемая им, не покупается ценою полного игнорирования прав личности».50

Профессор Н.Н. Розин также полагал, что стремление суда к материальной истине представляет собой «непрео­долимое препятствие» для уголовного процесса. Ссылаясь на профессора Михайловского Розин называет «принцип, которым руководствуется суд в открытии истины, прин­ципом не материальной, а юридической истины». Сам же Н.Н.Розин относительно указанного принципа пишет так:

«Еще правильнее было бы назвать его, приближаясь к ха­рактеру состязательного процесса, принципом доказан-^ ноет и обвинения, так как обвиняемый предполагается невиновным, пока вина его не доказана в судебном поряд­ке, — так как всякое сомнение толкуется в его пользу, и так как главное бремя доказывания этой вины ложится на обвинителя» 51

5 Фойницкий И.Я. Указ., соч., t.i, C.9 и т.2, С.207.            •

50 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915, С. 60

51 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство, Петроград, 1916, С.345;

он же. Ложь в процессе / Право, 1910, № 48.

Глава II

37

Таковы наши традиции и если следовать им, то можно сделать вывод, что и современное законодательство ста­вит «непреодолимое препятствие» для достижения судом материальной истины. Даже не углубляясь в отраслевое уголовно-процессуальное законодательство и ограничива­ясь лишь некоторыми положениями Конституции, можно легко указать на эти «препятствия». Могут ли способ­ствовать достижению материальной (или, если хотите, объективной) истины такие предусмотренные Конститу­цией положения как: недопустимость использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона (часть 2 статьи 50); толкование со­мнений в виновности лица в его пользу (часть 3 статьи 49);

свидетельский иммунитет (стагья 51); право обвиняемого пользоваться помощью адвоката (часть 2 статьи 48); огра­ничения на арест и заключение под стражу (статья 22);

неприкосновенность частной жизни (статья 23), жилища (статья 25)?

Конечно же нет. И тем не менее законодатель пошел на это, отдав предпочтение достижению истины «во что бы то ни стало» законности и соблюдению прав человека. И в этой связи нельзя не согласиться с высказываниями С.А. Пашина о том, что судье необходимо акцентировать внимание не на цели доказывания, а на процедуре доказы­вания, поскольку он «отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достиг­нут определенным образом».52

Придерживаясь именно этой точки зрения, судьи при разрешения вопроса о допустимости доказательств не бу­дут озабочены тем, а будет ли достигнута истина в случае исключения того или иного доказательства, а сосредото­чат все свое внимание лишь на одном — были ли допуще­ны нарушения при получении этого доказательства или нет.

Тем же, кто так печется о возложении на суд обязан­ности по установлению объективной истины и упрекает сторонников состязательной системы правосудия, хотелось бы ответить словами видного американского юриста У. ' Бернэма. «По существу, — указывает он, — основным аргументом критиков является то, что состязательная си-

52 Пашин С.А. Проблемы доказательственного права — в кн: Судеб­ная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискусии. М., 1996, С. 312, 322.

38            Часть первая

стема, 'ограничиваясь рассмотрением вопросов и доказа­тельств лишь в очерченных сторонами границах и уделяя основное внимание только факту соблюдения сторонами правил судопроизводства, в недостаточной степени обра­щена к установлению истины. Действительно, ...«состяза­тельная теория правосудия» никогда не задается вопро­сом, в чем заключается истина; ее интересует только один вопрос: «строго ли соблюдаются правила игры?» В защи­ту обычно приводят два довода.

Во-первых, действительно, состязательная система ха­рактеризуется релятивистским отношением к истине, од­нако сторонники этой системы могут возразить, что это больше соответствует реальности, чем любой поиск «ис­тины в последней инстанции». Несмотря на стремление в рамках некоторых систем обнаружить в ходе судебного разбирательства «объективную истину», само событие как таковое не может быть воспроизведено в суде. После того как оно произошло, если только оно не записано на видео­пленку, можно положиться только на субъективное вос­приятие события, и то лишь в той мере, в какой событие запомнили люди, а затем рассказали о нем. Из-за недоста­точности восприятия, ограниченных возможностей памя­ти и невозможности полной передачи сути события, часто количество «объективных мнений» о событии равно числу свидетелей события. Идея заключается не в том, чтобы установить «истину» о событии, а в том, чтобы выяснить, какая трактовка события отражает наиболее правдоподобное его восприятие. Система, в рамках которой в ходе судеонТн'6 1!рице"сса существует возможность обращения к совершенно другим восприятиям или трактовкам собы­тия до принятия решения, точно отражает существующую реальность. Напротив, погоня за «истиной в последней инстанции» не только представляется наивной, но, в конечном счете, недостижимой. В свете сказанного при­верженцы состязательной системы указали бы, что для выявления истины эта система является лучше приспо­собленной, потому что в каждом случае представляются как минимум две интерпретации истины, то есть на одну больше, чем можно обычно добиться в рамках другой сис­темы.

Во-вторых, состязательная система действительно за­интересована в выяснении истины (во всяком случае в той мере, в какой это изложено выше), и трудно пред-

Глава II              39

ставить себе такое дели, в котором стороны совместно  не стремились бы к выявлению и представлению всей ( информации, действительно относящейся к решаемому . вопросу. Однако из-за возможности существования различных противоречащих друг другу интерпретаций «истины» представляются в равной степени возможными два фактора: кому предоставлены полномочия на прове­дение расследования, и кто в конечном счете будет ре­шать, что на самом деле является истиной. В случае множества восприятий события, а также множества пра­вовых трактовок даже бесспорных и не вызывающих со­мнения интерпретаций событий, существует более веро­ятная опасность того, что действительную истину не удастся установить, если один орган, например, госу­дарство, обладает монопольными правами на обнаруже­ние правды и ее провозглашение. Лучше всего разде­лить ответственность между государством, сторонами и (там, где это возможно), судом присяжных, в некоторой степеаи-до аналогии с концепцией разделения власти в государственной структуре».53

Коснувшись лишь одного аспекта проблемы объектив- ' ной истины в уголовном процессе (а именно — соотноше­ния вопроса о достижении истины и применения правил проверки допустимости доказательств), хотелось бы в зак­лючение обратить внимание на одну деталь, которая мо­жет быть, и раскрывает суть рассматриваемой проблемы. Практически все упомянутые выше критики заканчивают свои рассуждения либо выводом о том, что «коренное из­менение роли суда в доказывании предполагает другое — не такое, как у нас сейчас — предварительное следствие»54 ; либо с откровенным сожалением о том, что судьи при этих новациях в проекте УПК «уходят от ответственности за выяснение подлинных обстоятельств дела».55

Можно, конечно, обязать суд доделать то, что недоде­лало «имеющееся у нас сейчас» предварительное следствие;

можно, конечно, установить ответственность судей за «вы­яснение подлинных обстоятельств дела», но кого тогда обвинять в «ностальгии по Вышинскому»?

53 Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., 1995, С.116-118.

54 См.: Кореневский Ю. Указ. статья., С. 21; Воскресенский В., Ко-ревевский Ю. Указ. статья., С. 8.

55 См.: Бойков А. Указ. статья., С. 39; Кореневский Ю. Указ. ста­тья., С. 22; Воскресенский В., Кореневский Ю. Указанная статья., С. 9.

40            Часть первая

2. Вопрос об «асимметрии правил допустимости доказательств» (или возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, стороной защиты)

Вопрос об «асимметрии правил допустимости доказа­тельств» (A.M. Ларин) возник в процессуальной теории в связи с различными позициями ученых по отношению к возможности использования стороной защиты доказа­тельств, полученных с нарушением закона.

Считают возможным использовать в целях защиты до­казательства, полученные с нарушением закона: С.А. Па-'шин,56 Савицкий,57 A.M. Ларин и Ю.И. Стецовский.58

При этом они считают, что:

1. Положение части 3 статьи 69 УПК РСФСР должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми дол­жны признаваться лишь те доказательства, полученные с нарушением закона, которые могут быть положены в ос­нову ^ванедид. (Савицкий);

2. «Бремя доказывания виновности лица лежит на сто­роне обвинения. Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и подвергать сомнению' доказательства виновности. В этом последнем случае она может применять ущербные доказательства, не допусти­мые в руках противной стороны (Пашин);'"

3. «Обвиняемый не может нести ответственность за ошибки следователя, погубившего оправдательное дрказательство» (Пашин)

4. В тех случаях, когда доказательство (являющееся по своему содержанию оправдательным) получено с наруше­нием каких-либо процессуальных прав обвиняемого, это доказательство может быть признано допустимым по хо-

56 См.: Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процес­се / Состязательное правосудие. Труды научно-практических лаборато­рий. Часть П., М., 1996, С. 371—372.

57 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации / ГиП, 1994, №6, С. 105—106; он же. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М., 1995, С. 75—76.

58 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988, С. 303.

Здесь следует отметить, что исходя из такой позиции была сформу-.лирована и ч. 3 ст. 148 проекта общей части УПК (Российская юсти­ция., 1994, № 9, С.73), подготовленного рабочей группой, в состав которой, помимо С.А. Пашина, A.M. Ларина и Ю.И. Стецковокого, вхо­дили С.Е. Вицин, Э.Ф. Куцова, И.Б. Михайловская и И.Л. Петрухин.

Глава II

41

датайству защиты, поскольку фактически эти нарушения 'не своей цели (Ларин)

Н.В. Радутная полагает, что недопустимые доказатель­ства не могут использоваться ни стороной обвинения, ни стороной защиты.60

П.А. Лупинская и Н.М. Кипнис полагают, что нельзя допускать ограничительного толкования части 3 статьи 69 УПК РСФСР, поскольку в ней содержится запрет на ис­пользование доказательств, полученных с нарушением за­кона, не только для обвинения, но и для доказывания всех обстоятельств, перечисленных в статье 68 УПК. А эти Обстоятельства, как указывают они, используются не толь­ко для установления виновности лица, но и для отстаива­ния меньшей его виновности и смягчения назначаемого ему наказания.

Вместе с тем, П.А. Лупинская допускает, что «в некоторых случаях и с определенной целью» защите можно предоставить «возможность использовать доказательства, при собирании или процессуальном закреплении которых обвинением были нарушены требования закона».61 С определенными оговорками и уточнениями разделяет точку зрения A.M. Ларина об «асимметрии правил допустимос­ти» и Н.М. Кчпнис.62

Такова суть проблемы «асимметрии правил допустимо­сти доказательств» в процессуальной теории. Что же касается судебной практики, то ее отношение к данной проблеме можно проиллюстрировать ссылками на поста­новление Пленума Верховного Суда Российской Федера­ции, а также примерами разрешения соответствующих воп­росов по конкретным уголовным делам.

59 Это положение А М. Ларин иллюстрирует следующим примером. При опознании закон устанавливает определенные условия его проведе­ния (предварительный допрос опознающего, предъявление опознавае­мого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов), которые являются гарантиями права обвиняемо­го на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать об­виняемого, эти гарантии не понадобились, попытка лишить обвиняемо­го права на защиту не достигла цели, и потому не устранила допустимости протокола опознания как защитительного доказательства.

60 См.: Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального за­конодательства и возможности их преодоления в судебной практике / Комментарий российского законодательства. М., 1997., С.148—149.

61 См.: Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дела судом присяжных / Рассмотрение дел судом присяж­ных. Научно-практическое пособие для судей. Варшава, 1997, 0.109.

62 См.: Кипнис Н.М. Указ. соч., С. 96—103.

42

Часть первая

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 16 своего постановления от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Рос­сийской Федерации при осуществлении правосудия» ука­зал, что в силу части 3 статьи 69 УПК РСФСР «доказа­тельства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения»63

Здесь, видимо, уместно упомянуть, что аналогичное положение о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, только для стороны об­винения содержится и в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. Согласно принципу № 27 несоблю­дение принципов, указанных в этом Своде, принимается во внимание при определении допустимости доказательств ia против задержанного или находящегося в заключении лица.

Одной из первых в судебной практике применила «асим­метрию правил допустимости доказательств» судья Мос­ковского областного суда Н.В. Григорьева.64

По делу Рахимова, Копытина и Тарасова, рассмотренному под ее председательством 6 февраля 1995 года по инициативе судьи рас­сматривался вопрос об исключении протоколов допросов Рахимова (а . именно протоколов допросов Рахимова в качестве свидетеля) и «явок с повинной» обвиняемых (в связи с нарушением требований статьи 111 УПК РСФСР). Обвиняемые и их защитники настаивали на допу­стимости указанных доказательств, государственный обвинитель про­сил признать эти доказательства недопустимыми.

Н.В. Григорьева согласилась с мнением стороны защиты, указав следующее: «Исходя из принципа состязательности и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены лишь в основу обвинения, пере­численные материалы дела (явки с повинной, протоколы допросов Рахимова в качестве свидетеля) не исключаются из разбиратель­ства дела».65

Это решение было опубликовано в «Летописи суда при­сяжных» и в редакционном комментарии к нему было при­знано правильным.66

63 См.: Сборник постановлений., С. 534.

64 Об отношении Н.В. Григорьевой к проблеме допустимости «асим­метрии» см. ее статьи: Исключение из разбирательства дела недопус- 1 „ тимых доказательств / Российская юстиция, 1995, № 11, С. 5; 1/6 Принципы уголовного судопроизводства / Российская юстиция, 1995, ) № 8, С. 41—42.

"См.: Архив Московского областного суда, дело №2-88-26 / 95. 66 См.: Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Выпуск 6—7. М., 1995, С.23. Следует добавить, что признавая решение, принятое Н.В. Григорьевой, правильным, редакция Летописи, тем не менее, ука­зала, что «его мотивировка не может быть признана правомерной».

Глава IX

43

Для тех, кто желает самостоятельно определиться в вопросе допустимости «асимметрии», приведем два при­мера из практики Ростовского областного суда.

По одному из дел, рассмотренных судом присяжных Ростовско­го областного суда, подсудимый Соколов обвинялся в совершений покушения на умышленное убийство гражданина Серемина.

Он, Соколов, не отрицал факта причинения ножевых ранений Серенину, но объяснял свои действия тем, что находился в состояний необходимой обороны. В подтверждение своей позиции он просил огласить акт его медицинского освидетельствованная, в котором были отражены имевшиеся у него телесные повреждения. (Учитывая кон­кретные обстоятельства дела и совокупность имевшихся по делу до­казательств, следует отметить, что этот акт имел важное значение для оценки показаний как подсудимого, так и потерпевшего.)

Однако этот акт по ходатайству государственного обвинителя (!) был исключен из разбирательства дела, поскольку было признано, что данный акт был получен с нарушением закона. (Как было уста­новлено, это нарушение допустил следователь без какого-либо вли­яния подсудимого или его защитника.)                    ''

таким образом, с участием присяжных заседателей акт меди­цинского освидетельствования Соколова не исследовался, а по окон­чании судебного разбирательства они вынесли обвинительный вер­дикт, не согласившись с версией Соколова о том, что он действовал с целью самообороны.

Адвокат обжаловал приговор, указав на ошибочное исключение из разбирательства дела акта медицинского освидетельствования Со­колова.

Кассационная палата Верховного Суда РФ, указав на допущен­ное при получении этого акта нарушение закона и сославшись при этом на положение части 3 статьи 69 УПК о том, что доказатель­ства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, приговор оставила без изменения.67

Комментарии, как говорится, здесь излишни, и все-таки в качестве такового хотелось бы привести мнение извест­ного российского процессуалиста И.Я. Фойницкого, кото­рый отмечал, что «сторона, представившая доказательство, не может исключить его из дела по своему произволу. Оно есть общее достижение суда и всех участвующих в деле как потому, что произвол, одной стороны не может препятствовать уголовному суду воспользоваться каждым средством, которое оно находит полезным для разъясне­ния дела, так и потому, что нередко одна сторона не при­нимает мер к доставлению на суд данного доказательства оттого лишь, что противная сторона уже заявила свое желание воспользоваться им».68

По другому делу, также рассмотренному судом присяжных Ро­стовского областного суда, подсудимый Михалко обвинялся в не-

67 См.: Архив Ростовского областного суда, дело №2-193/94.

68 См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч.. т.-2, С. 229-230.

44                                            Часть первая

законном приобретении и хранении огнестрельного оружия — пи­столета.

В ходе судебного разбирательства подсудимый Михалко заявил, что приобретенный и хранившийся у него пистолет он сдал работ­никам милиции добровольно, как только узнал, что из этого писто­лета был убит человек.

Для подтверждения указанного заявления Михалко (а следо­вательно и для решения вопроса об освобождении его от уголов­ной ответственности)69 важное значение имел процессуальный документ, отражающий факт изъятия у Михалко указанного пис­толета.

1   Изъятие этого пистолета у Михалко было оформлено протоко­лом обыска, в качестве же понятого при этом обыске участвовал самМдхалко- Налицо явное нарушение требований части 2 ста­тьи 135 УПК РСФСР, запрещающей привлекать для производ­ства обыска в качестве понятых заинтересованных в деле лиц. Следовательно протокол обыска (в котором отражен факт добро­вольной выдачи подсудимым Михалко пистолета) подлежал ис­ключению.

В данном случае следователем допущено грубое нарушение за­кона, у государственного обвинителя есть все основания исключить из разбирательства дела доказательство, опровергающее его пози­цию (т.е. обвинение Михалко в незаконном приобретении и хране­нии огнестрельного оружия при отсутствии обстоятельств, освобож­дающих его, Михалко, от ответственности); в результате подсудимый (в связи с грубым нарушением закона следователем) лишается до­казательства своей невиновности.70                            :

Разрешите самостоятельно вопрос об исключении из разбирательства дела протокола обыска у Михалко и об­ратитесь при этом еще раз к изложенным выше мнениям, сторонников допустимости «асимметрии». По-видимому, с их мнениями не согласиться нельзя.

Конечно же нельзя допускать различный режим пред-;

ставления доказательств для стороны обвинения и для стороны защиты. Говоря об «асимметрии правил допусти­мости» необходимо иметь в виду только одно: по ходатай­ству защиты могут быть допущены к исследованию толь­ко те полученные с нарушением закона доказательства, которые добыты стороной обвинения и при нарушении закона именно органом предварительного следствия (или дознания). Если же доказательство представляет (добытое ею) сторона защиты, то вопрос о допустимости таких доказательств должен быть разрешен в полном соответ­ствии с правилами допустимости доказательств без ка­ких-либо ограничений.

69 В соответствии с примечанием к статье 222 УК РФ лицо, добро­вольно сдавшее незаконно приобретенное и хранившееся у него ору­жие, освобождается от уголовной'ответственности.

70 См.: Архив Ростовского областного суда, дело .№2-85/98.

Глава II              45

3. Решение вопроса об исключении доказательств, в зависимости от характера допущенного нарушения

В процессуальной теории вопрос о возможности ис­пользования доказательств, полученных с нарушением за­кона, в зависимости от характера допущенного наруше­ния, разрешается неоднозначно.

Так, некоторые ученые считают, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопусти­мыми «независимо от характера процессуальных наруше­ний».71

Однако не все процессуалисты столь категоричны, и многие из них допускают возможность использования, «ущербных» доказательств, но вот, что касается условий этой «возможности» мнения их разделяются.

По мнению этих ученых и ряда практических работни­ков доказательства, полученные с нарушением закона, нельзя использовать только при следующих условиях:

1. когда нарушаются конституционные нормы;72

2. когда допущенные нарушения уголовно-процессу-ального закона являются существенными, т.е. такими, которые влекут отмену приговора, повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного;

приговора;73

3. в зависимости от влияния нарушений закона на дос­товерность полученного доказательства74 либо «на добро­качественность процессуальных средств доказывания;70

71 См.". Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М., 1995, С. 57-59; он же. Уголовный процесс России на но­вом витке демократизации // ГиП 1994, № 6, С. 106; Мухин И.И. Объек­тивная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971, С. 120—123.

72 См.: Немытина М.В. Российски суд присяжных. М., 1995, С. 55,, 109, Немытина М.В., Тихонов А. Применение норм конституции РФ в уголовном судопроизводстве / Конституционное право: восточноевро­пейское обозрение. 1997, № 1, С.58; Резник Г.М. Внутреннее убежде­ние при оценке доказательств. М. 1997, С. 8.

73 См.: Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимо­сти (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве / Доказывание по уголовным делам;Межвуз. сб. Крас­ноярск, 1986, С. 55 — 57; Комлев В. Нарушения закона, влекущие, исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказыва­ния / Законность, 1997, № 12, С.16-19.

74 См.: Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уго­ловном процессе / Вестник МГУ, 1974, № 6, С. 20.     •           '

75 См.: Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права / Совет­ская юстиция. 1992, № 19-20, С. 3.

46

Часть первая

4. в зависимости от возможности «фактического вос­полнения пробелов и «нейтрализации» последствий нару­

шений».76

Рассмотрим подробнее изложенные взгляды по вопро­су о возможности использования доказательств, получен­ных с нарушением закона, в зависимости от характера допущенного нарушения.

Обосновывая точку зрения, согласно которой доказа­тельства, полученные с нарушением закона, независи­мо от характера этого нарушения должны признавать недопустимыми, профессор В.М. Савицкий отмечал «Велик соблазн пойти по пути классификации всех воз­можных нарушений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения ре­шать судьбу того или' иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона. создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизвод­стве. Нарушения всегда остаются непризнанными  и бороться с ними я убежден, нужно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплоднос­ти, никчемности затраченных усилий. Только так можно возродить, сохранить и приумножить у практических работников чувство величайшей ответственности за честь, здоровье и жизнь людей, оказавшихся в орбите правоохранительной деятельности».77

Вряд ли можно подвергнуть сомнению мнение профес­сора В.М. Савицкого, однако складывающаяся отечествен­ная практика разрешения вопросов о допустимости доказательств по такому пути не пошла.

Да и практика зарубежных судов, и прежде всего США и Великобритании, где правила о допустимости доказа-

76 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966, С.282; Теория доказательства в советском уголовном процессе. 2-е издание. М.,1973, С.245; Пашин С.А. Состязательное пра-\/ врсудие 4.2, С. 358—367; Лупинская ILA. Доказательства в уголовном* процессе., С. 149 Кипннгс Н.М. Указ. соч., С. 83—87.

77 См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных; виновен или не виновен? М., 1995, С.57—59; он же, Уголовный процесс России на но­вом витке демократизации // ГиП, 1994, № 6, С.106; Мухин И.И. Объек­тивная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971, С. 120—123.

Глава II                  47

тельств имеют богатый опыт применения, в этом плане не отличается от практики российских судов78.

Нельзя также согласиться и с мнением о том, что дока­зательства должны признаваться недопустимыми только при нарушении конституционных норм.

Прежде всего следует отметить, что такой вывод про­тиворечит самой Конституциии, часть 2 статьи 50 кото­рой указывает на недопустимость доказательств, получен­ных с нарушением федерального закона (выделено мною, — В.З.), а не только самой Конституции.

Да и Верховный Суд России рекомендует судам при­знавать доказательства полученными с нарушением заког на не только в случаях нарушения норм Конституции, но и в случаях нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.79

Отстаивая рассматриваемую точку зрения, М.В. Не-мытина ссылается на практику судов США. Однако необходимо отметить, что практика судов США не огра­ничивается в данном случае лишь нарушением конститу­ционных норм. Американские суды в указанных случаях руководствуются не только Конституцией, но и специ­альными правилами по исследованию доказательств, с прилагаемыми к ним многочисленными сборниками пре­цедентов.

Рассмотрим теперь позицию Я.О. Мотовиловкера.

Я.О. Мотовиловкер и другие ученые, полагающие, что нельзя использовать только т.е доказательства, при полу­чении которых было допущено существенное нарушение закона, при определении существенности нарушения ис­ходят и3' соответствующих положений статьи 345 УПК РСФСР.

Согласно статьи 345 УПК РСФСР существенными на­рушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований УПК, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснован­ного приговора.

78 См., например, Бернэм У. Суд присяжных заседателей.. М-, 1994;

Федеральные правила использования доказательств в судах США и су­дьями-магистрами США; Николайчик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С.44; Хатчард Д. Аспекты уголовно-процессуального права в Англии и Уэльсе // Вестник Саратовской гос. академии права., Мара­тов, 1996, С.40; он же. Основы доказательственного права Великобри­тании // Вестник, С. 143.

79 См.: Сборник постановлений., С.534.

48

Часть первая

Таким образом, согласно рассматриваемой версии, принимая решение о допустимости доказательства, полу­ченного с нарушением закона, мы должны принять во вни­мание, как повлияет это наше решение на законность и обоснованность будущего приговора .                 ;

Но как практически выполнить это требование? Полученные с нарушением закона доказательства, т.е. незаконные доказательства, не могут служить основой законного приговора. Следовательно все доказательства, полученные с нарушением закона (если иметь в виду, что они не могут быть положены в основу приговора) подлежат исключению.

С другой же стороны, когда мы говорим об обоснованности приговора (и подразумеваем при этом под обосно­ванностью подтверждение выводов, изложенных в приго­воре, наличием достаточных доказательств), мы должны заботиться о сохранении всех имеющихся в деле доказа­тельств, поскольку исключение тех или иных доказательств поколеблет их достаточность.

Как видим и эта позиция ученых не может быть приня­та к практическому применению при разрешении вопроса о возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона.

Относительно проверки допустимости доказательств с помощью такого критерия как их достоверность.

Один из сторонников этой точки зрения М.Л. Якуб пи­сал: «Оценивая доказательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них ... никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по суще­ству то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью» (выделено мною, — В.З.)».80

Следует отметить, что исходя именно из этой позиции сформулировано положение о допустимости доказательств в проекте нового УПК. Так часть 3 статьи 71 проекта УПК РФ гласит: «Доказательство должно быть признано недо­пустимым, если оно получено с нарушением требований настоящего Кодекса, которые... повлияли или могли по­влиять на достоверность полученного доказательства». 

Все предельно ясно: если с помощью пыток обвиняемый признал свою вину, то эти его показания допустимы, если же — оговорил себя, то — нет. Однако остается

80 Якуб М.Л. Указ., соч., С. 20.

Глава II              49

одна проблема с помощью каких доказательств устанавли­вать достоверность таких показаний обвиняемого.

Необходимо иметь в виду, что правомерность исполь­зования доказательств зависит не от их возможного зна­чения для восстановления картины происшествия и уста­новления «виновного», а от соблюдения закона при их получении. Важность доказательства для целей изобличения лица прибавляет ему правовых свойств,2

Безусловно прав Я.О. Мотовиловкер, заметивший, что «если бы дело обстояло так, что никакие нарушения не давали оснований оставить то или иное доказательство без оценки по существу, тогда сам вопрос о недопустимо­сти средств доказывания стал бы беспредметным, пере­стал бы быть реальностью в сфере процессуального дока­зывания»81.              

Итак, осталось не рассмотренной последняя версия об использовании доказательств, полученных с нарушением закона в зависимости от возможности фактического вос­полнения пробелов и «нейтрализации» последствий допущенных нарушений.

Об этой версии (на наш взгляд единственно верной), смотри ниже.

4. О возможности фактического восполнения

«ущербного» доказательства и «нейтрализации» последствий нарушения закона

Прежде всего следует отметить, что когда мы говорим о возможности фактического восполнения «ущербного» доказательства и «нейтрализации» последствий допущен­ного нарушения закона (т.е. о возможности использова­ния полученных с нарушением закона доказательств), то мы имеем ввиду те исключительные случаи, когда дока­зательства, полученные с нарушением закона (а точнее «ущербные»), можно использовать. Это исключение из основного правила о запрещении использовать доказатель-ства, полученные с нарушением закона.

Нарушения закона, допущенные при получении доказа­тельств, можно разделить на две группы: первую составят те нарушения, которые невозможно ни при каких обстоя­тельствах «нейтрализовать» либо каким-нибудь образом

2 Пашин С.А. Указ. соч. С.355.

81 Мотовиловкер Я.О. Указ., соч., С.19.

50

Часть первая

восполнить полученное при этом нарушении доказатель­ство; второю группу составят нарушения, которые воз­можно «нейтрализовать».

Первую группу составят следующие нарушения:

1. Нарушения, носящие преступный характер. Поскольку перечень всех преступлений содержится в Уголовном кодексе, обратимся к нему.

Уголовный кодекс Российской Федерации (в части, ка­сающейся процессуальной деятельности) признает преступ­ными следующие деяния:

— заведомо незаконное задержание, заключение пош стражу или содержание под стражей (статья 301);

— принуждение подозреваемого, обвиняемого, потер­певшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения, соединенное с применением насилия, издева­тельств или пытки, а также путем применения угроз, шан­тажа или иных незаконных действий (статья 302);

— фальсификация доказательств (статья 303). Преступное нарушение закона при получении доказа­тельств ни при каких обстоятельствах невозможно «нейт­рализовать».

2. Нарушения основных, отраженных в Конституции (в' главе 2) прав и свобод человека и гражданина.

3. Нарушения основных для уголовного судопроизвод­ства положений (принципов). закрепленных в Конститу­ции и Уголовно-процессуальном кодексе, а также содер­жащихся в международных актах, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации.

4. Нарушения прямых запретов, установленных Кон­ституцией, Уголовно-процессуальным кодексом, междуна­родными актами, являющимися составной частью россий­ской правовой системы.

Последние три вида нарушений также должны призна­ваться безусловно невосполнимыми, поскольку, как уже отмечалось, российским законодательством установлен приоритет соответствующих гарантий, обеспечивающих защиту личности, над достижением истины по конкретно­му уголовному делу.

5. Нарушения требований закона, определяющих. субъекта, правомочного проводить определенные следственные действия; перечень источников доказательств; перечень конкретных следственных действий и порядок их проведения.

Глава II              51

«Нейтрализация» этого вида нарушений закона невоз­можна в силу прямых предписаний уголовно-процессуаль-ного закона.

Вторую группу, как уже отмечалось, составляют нару­шения, которые возможно «нейтрализовать».

К этой группе нарушений относяься лишь нарушения порядка оформления порядка оформления процессуальных документов, т.е. на рушения, которые обусловлены так называемыми «техни­ческими ошибками».

Так, например, отсутствие в протоколе обыска сведе­ний об одном из понятых, участвовавших в производстве обыска, не может рассматриваться как «техническая ошиб­ка», поскольку отсутствие данных об обязательном участ­нике следственного действия свидетельствует о том, что документ, в котором отражено это действие, не соответствует требованиям УПК.

Если же протокол обыска не подписан одним из поня­тых, но в протоколе содержатся данные о нем, то эта «техническая ошибка» может быть устранена в ходе доп­роса понятого о причинах отсутствия его подписи. Если этого понятого невозможно допросить (например, в связи с его смертью), то эту «техническую ошибку» невозмож­но устранить по объективным причинам.

При устранении «технических ошибок» следует иметь в виду, что надлежащее оформление процессуальных до­кументов служит гарантией от всякого рода фальсифика­ций. Предоставление возможности стороне обвинения ке­лейно устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать отсутствующую дату) есть грубое нарушение долга судьи.82

Отметив исключительность случаев восполнения «ущербных» доказательств, следует, тем не менее, при­знать их широкую распространенность в судебной практике. Такое положение по сути ведет к игнорированию конституционного запрета на использование при осуще­ствлении правосудия доказательств, полученных с нару­шением закона.

С.А. Пашин в результате проведенного им изучения и обобщения судебной практики определил следующие основные «уловки» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

82 Пашин С.А. Указ., соч., С. 358.

52            Часть первая

1) Подкрепление

Состоит в эксплуатации логического софизма: «по­вторение прибавляет истинности».

Ущербное доказательство подкрепляют обычно двумя способами:

повторяют прежде неудачное действие (например, вновь допрашивают свидетеля, не предупрежденного ранее о своих правах, обязанностях и ответственности; проводят еше раз опознание):

используют другие доказательства (например, типичен допрос понятых для подтверждения правильности протоколов следственных действий, что вполне законно, в отли­чие, скажем, от попытки возвратить допустимость показа­нию свидетеля, указав на аналогичное по содержанию показание потерпевшего).

Понятно, что последующие процессуальные действия, могущие сами по себе образовать доказательства, не уст­раняют допущенных в прошлом процессуальных наруше­ний и не спасают уже полученных доказательств.

2) Маскировка

Состоит в попытке придать ущербному материалу вид доказательства либо выдать один вид доказатель­ства за другой.

Приемы маскИровки многообразны.

Иногда она ограничивается косметрическими действиями вроде наименования недопустимого в РФ протокола проверки показаний на месте протоколом осмотра или «допроса на месте происшествия», или следственного экспе­римента.

Порою исповедуется теория «взаимоперерастания» следственных действий; например, неоформленный в надлежащем порядке обыск может начаться как осмотр, а затем «перерасти» в настоящий обыск, вследствие чего прото­кол якобы осмотра включает в себя описание поисковых действий следователя, сопровождающихся простукивани­ем стен, отдиранием паркетин и обнаружением тайников.

Для маскировки довольно типично подведение всякого рода письменных материалов под такой источник доказа­тельств как «иной документ», а устных сообщении под «показания». Этим способом подчас пытаются спасти не­годные протоколы следственных действий.

Порою (особенно, по делам о преступлениях, перечис­ленных в ст.414 УПК РСФСР) заключение эксперта под-

Глава II              58

меняется актами либо справками о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, а также заключениями ведомственных экспертиз, что прямо запрещено (см. п.2 пост. ПВС СССР № 1 от 16 марта 1971 г.83

Специального разговора заслуживают уловки, связан­ные с маскировкой показаний обвиняемых.

Уголовный процесс порождает некоторые маргиналь­ные фигуры, которым, на первый взгляд, вроде бы можно придать статус свидетеля при желании получить от них нужную информацию под угрозой возложения уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отказ и укло­нение от дачи показаний. К таковым маргинальным фигу­рам, на мой взгляд, относятся:

лицо, которое подозревают в совершении преступле­ния без задержания и применения к нему мер пресечения;

лицо, воспользовавшееся иммунитетом от самоизобли­чения;

обвиняемый в соучастии или прикосновенности к со­вершению преступления, рассматриваемому в рамках дру­гого дела (например, в случае выделения дела о несовер­шеннолетнем в отдельное производство);

бывшие подозреваемый и обвиняемый, уголовное дело в отношении которых прекращено органом уголовного пре­следования и может быть возобновлено, если не истекли сроки давности (п. 10 ст. 5, ч.ч. 1 и 2 ст. 210 УПК РСФСР);

бывший обвиняемый (подсудимый), уголовное дело в отношении которого прекращено судом и может быть во­зобновлено в течение года по вступлении соответствую­щего постановления или определения в законную силу (ст. 373 УПК РСФСР);

оправданный;

бывший обвиняемый (подсудимый), который опасается своими показаниями дать повод к возобновлению его дела по вновь открывшимся обстоятельствам в пределах сро­ков, предусмотренных ч.1 ст. 385 УПК РСФСР;

осужденный, отбывающий или отбывший наказание;

                лицо, в отношении которого ставится вопрос о приме­нении принудительных мер медицинского характера.

                Если подходить к этим людям формально, их можно:

именовать свидетелями и допрашивать по соответствую­щим правилам. Если же иметь в виду, что над ними навис дамоклов меч уголовного преследования или ухудшения

' 83 См.: Сборник постановлений., С. 54, 66.

54            Часть первая

участи в порядке уголовного судопроизводства, их надо считать в соответствующих случаях подозреваемыми или обвиняемыми со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно порядка работы с их показаниями и пра­вил их допросов. В свое время было признано, что при допросе осужденного по выделенному делу соучастника надлежит применять правила допроса свидетеля, но об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается84. Сегодня такому лицу надлежит разъяснить и его право, предусмотренное ч.1 ст. 51 Конституции РФ.

3) Самоделание

Состоит в создании материалов, не признанных за­коном. или практикой в качестве доказательств.

Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного и процессуального, чаще всего в форме «склеенности» предварительного и формального следствия в тех значениях, какие придавались этим поня­тиям до Октябрьской революции.

Например, одно время в качестве доказательств фигу­рировали объяснения, данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта практика в судах первой инстанции сошла на нет.

Известны Случаи допроса в качестве подозреваемых лиц, которые не были задержаны и к которым не применялась мера пресечения.

Верховный Суд России строго запретил приравнивать мнение специалиста и показания эксперта к заключению эксперта (абз. 4 и 5 п. 11 пост. ПВС РСФСР № 5 от 17 сентября 1975 г. в ред. пост. Пленума № 7 от 20 декабря 1976 г.; № 10 от 20 декабря 1983 г.; № 7 от 27 августа 1985 г.; № 10 от 24 декабря 1985 г.; № 11 от 21 декабря 1993 г.85

4) Селекция                             :

Состоит в выборочном (частичном) использовании ущербного доказательства.

Например, в случае, когда понятой допрашивался как свидетель одновременно с проведением с его участием обыска, сторона обвинения может ходатайствовать об ог­лашении той части протокола, которая фиксировала дей­ствия следователя в присутствии обоих понятых.

84 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979., № 4., С. 8—9.

85 См.: Сборник постановлений., С. 386.

Глава II              55

В сущности, селекция оказывается наиболее добросо­вестной уловкой, поскольку сопряжена с честным признанием самого факта существенной ущербности материала, хотя и в какой-либо его части. Разрешение или запреще­ние данного приема судьей зависит от того, какой идеей он станет руководствоваться: идеей «чая и чернил» (лож­ка чернил портит стакан чая) или «разбитого зеркала» (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в_ его кусочке).

Кажется, второй подход более разумен. Он тем более актуален, что граждане освобождены от обязанности «сви­детельствовать против себя самого, своего супруга и близ­ких родственников» (ч.1 ст.51 Конституции РФ), но не от обязанности давать показания против других лиц. Значит в показаниях свидетеля, не предупрежденного о соответ­ствующем конституционном праве, могут сочетаться, во-первых, данные против близкого родственника, исторгну­тые в результате неосведомленности лица о своих правах, а во-вторых, иные сведения, которые он был обязан пред­ставить властям в любом случае. Последователи первого подхода должны признать недопустимыми показания в це­лом, второго только в изобличающей близкого родствен­ника части.

5) Распространение

Состоит в расширительном толковании воз­можностей использования некоторых видов доказа­тельств.

Наиболее часто встречаются уловки, связанные с пре­увеличением возможностей использования производных показаний, показаний 6 ходе следственных действий и ча­стных документов.

Если для англосаксонского процесса характерен зап­рет на использование показаний понаслышке («hear-say»), то в России действует лишь правило об отсутствии дока­зательственной силы у фактических данных, сообщаемых свидетелем, не могущим указать источника своей осве­домленности (ст.74 УПК РСФСР). При этом в англосак­сонском процессе подразумевается, что акты полиции и заключения экспертов не могут просто оглашаться в суде, а соответствующие служащие и эксперты допрашиваются иод присягой; у нас же письменные акты предварительно­го расследования составляют львиную долю доказатель­ственного материала.

56            Часть первая

Типичным для России стало, например, выслушивание показаний свидетеля, который утверждает, будто подсудимый признался ему в своей виновности в совер­шении преступления. Но такие показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку освещают не главный факт, а лишь некое побочное обсто­ятельство, характеризующее последующее поведение об­виняемого. «Показания о заявлениях» имеют гораздо мень­шее значение, нежели признания, сделанные обвиняемым при допросе на следствии, от которых он позднее отказал­ся. Признательные показания обвиняемого, незаконно по­лученные сотрудником органа дознания, недопустимы в качестве доказательств, хотя бы и были заверены подпи­сью обвиняемого; странно было бы придавать большее зна­чение его словам, якобы произнесенным без официально­го предъявления обвинения и не зафиксированным в процессуальном порядке. Иными словами: если уж в со­ветском уголовном процессе во имя «достижения исти­ны» все средства были хороши и законодатель не хочет отказаться от производных показаний, то все-таки они сви­детельствуют только о произнесении обвиняемыми опре­деленных фраз, но само их произнесение не может слу­жить доказательством его виновности.

Точно так же протокол допроса не может быть подме­нен свидетельскими показаниями третьих лиц о том, что говорили обвиняемый и свидетель. Не должен принимать­ся в качестве доказательства протокол допроса обвиняе­мого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заверен­ный при их отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч.1 ст. 142 УПК РСФСР допуска­ет эту процедуру для удостоверения «протоколов след­ственных действий», к каковым в контексте доказатель­ственного права допрос не отнесен (ст. 87 УПК РСФСР).

Показания понятых и следователя о ходе следствен­ных действий обычно привлекаются, когда протокол осмотра или обыска сомнителен. Если допрашиваемый рас-• сказывает об условиях собственного участия в производ­стве следственного действия (находился ли он все время в обыскиваемой комнате, видел ли, как извлекают вещи из тайника), об участии других лиц (присутствовал ли при осмотре и на каких именно этапах обвиняемый, разъяс­нял ли следователь права участникам осмотра или обыс­ка), а также подтверждает или опровергает записи в про-

Глава II              57

токоле, его показания вполне допустимы. «Понятой обя­зан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал», а также «вправе делать замечания по поводу произведенных дей­ствий» (ч. 3 ст.135 УПК РСФСР).

Но если с помощью показаний понятого восполняют пробелы протокола следственного действия и пытаются свидетельскими показаниями подтвердить то, что не отра­жено в протоколе, то это явно недопустимо. В противном случае вместо проведения следственных действий по про-.цессуальным правилам и составления надлежащего про­токола можно было бы ограничиться более простой про­цедурой: выехать в обыскиваемую квартиру с одним понятым и по ходу обыска делать пометки в записной книж­ке. В конечном счете, можно было бы свести материалы дела к набору показаний следователей, охраняющих мес­то происшествия сотрудников милиции, понятых в количестве одного на каждое действие, и тем самым совер­шенно отказаться от протоколов следственных действий в смысле статьи 87 УПК.

                Итак, пробелы протоколов следственных действий не могут быть восполнены последующими показаниями лиц, присутствовавших при производстве процессуального дей­ствия ex officio86: следователя, понятых, сотрудников ми­лиции, специалиста. Их показания, однако, могут послу­жить средством опровержения или подтверждения правильности содержащихся в протоколе записей. Пробе­лы протокола могут быть восполнены показаниями оче­видцев, чье присутствие не было нарочитым: например, случайных прохожих.

Подобного рода тонкости надо иметь в виду при работе с доказательствами,, на которых стороны основывают свои позиции.87

5. Общие принципы построения и система

правил проверки допустимости доказательств

Учитывая, что всякая деятельность человека включает в себя субъекта деятельности, сам процесс деятельности и результат этой деятельности, то, естественно, и приме­нительно к уголовному судопроизводству основными объек­тами проверки в изложенных ниже правилах определены:

86 «По должности» (лат.); в официальном качестве. 87ПaшинC.A.Укaз.,coч.,C.ЗбO—367.

58            Часть первая

признаки надлежащего субъекта, признаки надлежащей процессуальной деятельности; признаки надлежащего зак­репления результатов процессуальной деятельности.

Поскольку для установления условий надлежащей про­верки необходимо определить не только ее объекты, но и процедуру самой проверки, предлагаемую ниже систему правил составляют правила, определяющие допустимость доказательств, а также правила, определяющих процеду­ру рассмотрения вопроса о допустимости доказательств.

К первой группе правил (определяющих допустимость доказательств) относятся:

первое правило — о надлежащем субъекте — (доказа­тельство должно быть получено надлежащим субъектом);

второе правило — о надлежащем источнике — (дока­зательство должно быть получено из надлежащего источ­ника);

третье правило — о надлежащей процедуре — (доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей правовой процедуры);

четвертое правило — о «плодах отравленного дерева»

— (доказательство не должно быть получено с помощью недопустимого доказательства)

пятое правило — о недопустимости свидетельства, основанного «на слухах» (доказательство должно содержать   сведения, происхождение которых известно и оно может быть проверено);

шестое правило — о «несправедливом предубеждении» (доказательственную силу проверяемого доказательства не должна превышать опасность несправедливого предубеж­дения).88

Вторую группу правил (определяющих процедуру рас­смотрения вопроса о допустимости доказательств) состав­ляют правила, относящиеся: к досудебным стадиям; к ста­дии подготовительных действий к судебному заседанию (предварительное слушание); к стадии разбирательства; к стадии кассационного рассмотрения дела.

88 Шестое правило относится только к судебному разбирательству с участием присяжных заседателей.