Глава 21 Правовые проблемы застройки

Принадлежность недвижимости в классическом праве обычно предопределяется правом на землю, причем право на землю имеет приоритет перед постройкой. Наиболее последовательно этот подход проявлен в классическом институте суперфиция. Superficies – наследственное и отчуждаемое право пользования строением, возведенным на чужой земле. Superficies (буквально '^- то, что на поверхности) первоначально возник в римском праве на базе аренды общественных земель. Арендатор возводил здание за свой счет и мог им пользоваться и распоряжаться, располагая сначала интердиктной защитой, а позже и исковой защитой in rem, т.е. вещным иском (actio de superfi-cio) против третьих лиц, в том числе против собственника (земли и строения). Суперфицйарий мог распоряжаться суперфи-цием, отдавать его в залог, отчуждать, но с согласия собственника.

Суперфиций мог быть срочным или бессрочным, переходил по наследству. Собственник сохранял право на земельный ежегодный налог рентного типа и в случае неплатежей мог возбудить иск о собственности.

Суть суперфиция состояла в том, что все возведенные постройки ipso iure принадлежали собственнику земли в силу правила semper.superficiem solo cedere (все находящееся на поверхности следует земле, т.е. принадлежит собственнику земли в качестве accessio (принадлежности)'.

' Подробнее см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 230–232; Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 276-

Попутно нужно отметить, что, если возникала необходимость раздела здания, оно делилось только вертикально, поскольку не допускался разрыв строения с землей и любые горизонтальные разделы (Римское частное право. С. 160).

397

По русскому праву также считалось, что "строение, составляя принадлежность земли, предполагается (собственностью того, на чьей земле поставлено*'1.       ; i

Интересно, что в царствование Алексея Михайловича в результате борьбы посадов с "обелением", т.е. освобождением новых покупателей посадских усадеб от тягла, была предпринята попытка установить различие прав частных лиц на здания и права города на землю – было запрещено отчуждать участки беломестцам, а владельцам оставалось право распоряжения зданиями. Однако вследствие неэффективности этой меры через несколько лет пришлось запретить продажу усадеб вовсе, но затем под давлением оборота ограничения пришлось все же устранить2.

Связь строения с землей, сильнее всего обнаруживаемая в суперфиций^ оказывается решающей и для определения недвижимости, Согласно § 95 ГГУ, и этот подход был воспринят русским правом: "недвижимостью не должны считаться строения,, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения"3.

Гражданский кодекс 1922 г. воспроизвел право застройки, достаточно близкое к классическому суперфицию. Право застройки (ст. 71–84 ГК РСФСР 1922 г.) определялось как владение и распоряжение строениями, возведенными на государственных земельных участках на началах договорности, срочности и воз-мездности. Допускались залог и отчуждение права застройки. После прекращения этого права застройщику компенсировалась стоимость строений. Но уже в 1927 г. в институт права застройки были внесены принципиальные изменения: жилищным кооперативам (первоначально с последующим расширением круга застройщиков) земля стала предоставляться в бессрочное пользование с одновременным возникновением у них права собственности на возведенные строения.

Таким образом было нарушено и прямо перевернуто классическое правило о строении как принадлежности земли (superficies solo cedit)4. Исторической справедливости ради следует заметить, что принцип superficies solo cedit не проводился

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 106. (автор приводит лишь одно исключение из этого правила: на казенной земле Нижегородского ярмарочного гостиного двора могут быть построены торговцами лавки, на которые им принадлежит право собственности.)

2 См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д. 1995. С. 523-524.

1 Шершеневшч Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 97.

* Ср.: Гражданское право/Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.. 1993. С. 299.

398

греческим (и вообще восточным) правом, которые допускали существование двух независимых (горизонтальных) прав: права собственника земли и права собственника того, что находится на поверхности земли (постройки, насаждения)'.

Но едва ли отказ от классического правила "собственнику земли принадлежит все, что с ней связано" произошел у нас с 1927 г. под влиянием древнегреческой традиции; правомерно было бы говорить о разрыве с какой-либо традицией. С практической же точки зрения существование двух независимых собственников у одной нераздельной недвижимости может быть терпимо лишь до тех пор, пока эти права собственности находятся в спящем, фиктивном состоянии, лишены правомочия распоряжения, т.е. пока запрещен оборот недвижимости. В последующем обозначенный в 1927 г. подход, как известно, возобладал, а в 1948 г. право застройки было вообще отменено. Можно заметить, что и суперфиций, и право застройки по ГК РСФСР 1922 г. обязаны своим возникновением существованию больших массивов земель с ограниченной возможностью гражданского оборота. Поэтому распространение неограниченного права собственности на все виды земель^делает суперфиций малоприменимым. Но при введении ограничительных режимов в сфере земельной собственности – а эта идея у нас достаточно популярна – суперфиций становится эффективным способом хозяйственного освоения городских земель. Возможно, именно из-за отсутствия суперфиция (или иной столь же компромиссной формы) происходит радикализация земельной реформы, что, в свою очередь, ведет к увеличению сопротивления реформированию земельных отношений.

Во всяком случае сохранение в Гражданском кодексе РФ принципа разделенной по горизонтали собственности на недвижимость (ст. 271 ГК РФ) едва ли можно считать удачным решением вопроса. Взаимоотношения собственников земли и строений определяются соглашением, т.е. носят обязательственный, а не вещный характер. Трудно признать счастливой находкой также идею сноса построек как завершающего этапа взаимоотношений двух собственников недвижимости "при отсутствии соглашения" (п. 2 ст. 272 ГК РФ). Именно в этом, по-видимому, определяющем моменте очевидны преимущества суперфиция, исключающего столь нецивилизованные и разру-

' См.: Культура Византии. Вторая половина VII–XII в. М.: Наука, 1989. С. 224- (Такого рода свобода греческого права обычно объясняется его сравнительно более слабым догматическим развитием.)

399

шительные способы реализации прав и ценимого русскими цивилистами как "общепризнанный" тип вещного правят

Можно заметить, что в Гражданском кодексе РФ ;предло-жена неравновесная форма, отдающая приоритет .собственнику построек. Кроме полного права на строения он еще имеет и право на передачу вместе со строениями "пользования" землей, не спрашивая земельного собственника (если собственник земли не догадается, конечно, запретить такую передачу, но любой запрет в сфере гражданского права означает вывод имущества из оборота и потому всегда сопряжен с потерями). Следовательно, налицо не только пользование землей, но и довольно своеобразное распоряжение ею, как это, кстати, и происходило на базе известного правила ч. 1 ст. 37 Земельного кодекса РФ 1991 г., позволяющего под видом отчуждения построек уступать земельные участки. В целом нормы гл. 17 ГК РФ, видимо, рассчитаны прежде всего на уход от старого правового уклада, т.е. несвободны от черт паллиатива и временности. Но тогда следует подумать о путях их дальнейшего развития. Можно сказать, что серьезных причин, позволяющих отказаться от принципа "земле следует все, что к ней прикреплено" и более широкого привлечения на этой основе классических вещноправовых институтов, не видно. Изложенное позволяет отметить, что застройку весьма желательно основать на базе вещного права типа суперфиция. Однако суперфиций не может появиться в результате договорной или судебной практики, ведь возникновение новых вещных прав возможно, как известно, исключительно путем их учреждения, прямого введения в закон, так как такие права возникают не иначе как путем прямого легального установления.

Пока же взаимоотношения участников застройки могут регулироваться лишь посредством обязательств, что создает немало проблем.

Одной из таких проблем стал вопрос о праве на объект строительства. Очевидно, что он не может быть решен единообразно для всех случаев застройки.

Если застройщик ведет строительство для себя, своими силами и средствами, то, очевидно, все права на объект застройки все время принадлежат ему и он вправе им распорядиться как на стадии строительства, заключая так называемые договоры долевого участия, по которым дольщикам принадлежат лишь обязательственные права, так и после завершения строи-

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 210.

тельства – путем продажи всего здания или его частей в порядке, установленном для распоряжения недвижимостью.

Несколько сложнее отношения у с о за строй щи ков, вступивших в отношения совместной деятельности (простого товарищества) для совместного строительства. Иногда эти отношения могут комбинироваться либо с долевым участием, либо с подрядом, и окончательная квалификация в этих случаях нередко делается уже судом. Застройщики на базе совместной деятельности также приобретают право общей долевой собственности на объект с начала строительства и распоряжаются им сообща, если не возникает спор, который приходится решать в суде и который, как правило, приводит к прекращению совместной деятельности с одновременным разделом объекта.

С точки зрения права на объект наименее разработанной кажется ситуация со строительным подрядом. Приведем внешне достаточно несложное, но типичное дело для иллюстрации основных проблем.

Строительная организация РСУ АО "Синтез", получив под застройку земельный участок в с. Шпаковском Ставропольского края, заключило договор подряда с АО ^Жанелс", выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома. В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передачу ей в собственность жилого здания. В связи с тем что заказчик, приняв работы, оплатил их не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным. Подрядчик заявил в суде иск к АО "Ка-нелс" о взыскании суммы долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки.

„ Естественно, что в первую очередь возник вопрос о том, кому принадлежит право собственности на объект. Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359 – 360 ГК РФ имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что и в этом случае необходимо определить принадлежность вещи, во-первых, для правильного указания номинального продавца и соответственно распределения налоговых обязательств при продаже, а во-вторых, для исполнения п. 6 ст. 350 ГК РФ, требующего вернуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю

401

(в данном случае – собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долгаца/<фоме- того^.ситуация обострялась наличием другого кредитора того же должника – миграционной службы.

В прямой форме вопрос о праве на объект строительного подряда законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию. Классика также не дает достаточного материала для уверенного решения этого вопроса', кроме, может быть, высказывания Павла: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом"2. Это высказывание, впрочем, имеет в виду строительство на земле заказчика и потому имеет скорее вещное, нежели обязательственное звучание, а упразднение правила superflties solo cedit, о котором уже говорилось, исключает такой наиболее естественный для строительства, ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым предрешить все прочие вопросы, и потому снимает в этом отношении специфику строительного подряда, заставляя искать решение в подрядном праве в целом. По той же причине ситуация приобретает беспрецедентный характер, исключая привлечение мирового права и заставляя искать собственные юридические решения.

Правило ст. 219 ГК РФ о возникновении права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации3, как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку "объект строительства" (понятие принадлежит законодателю – прямо так сказано, например, в названии ст. 742 ГК РФ), как имеющее оп-

' И. Покровский указывает, что собственно locatio-conductio opens имел место лишь, если материал был дан заказчиком; если мастер делал вещь из собственного материала, то такой договор считался уже куплей-продажей Впрочем, этот договор в римском п^аве "далеко не получил надлежащего развития" (Покровский И.А. История римского права. С. 332).

Г.Ф. Шершеневич не затрагивает данный вопрос, уделив общему понятию подряда чуть более одной страницы {Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 371–372).

'Дигесты- Указ- изд. С- 316. Можно привести также слова Ульпиана: "Подрядчики, которые возводят здание из своих камней, немедленно делают камни принадлежащими тем, на чьей земле они строят" (Дигесты. Указ. изд. С, 134).

3 В связи с этим, как отмечает Е.А. Суханов, до регистрации строящегося объекта он не может быть признан недвижимостью (Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: Редакция журнала "Хозяйство и право". Спарк, 1995. С. 283).

402

ределенное единство имущество еще до возможности признания его'зданием,'сооружением или иной недвижимостью, уже вовлекается-в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе указанных в ст. 360, 712, п. 6, 720, 729, 742 ГК РФ)'.

Именно в этом смысле, очевидно, определен "объект" в выводе постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: "Поскольку ответчик обязался построить и передать в собственность истца построенные коттеджи, возможность удовлетворения иска о признании права собственности на не завершенный строительством объект зависит от наличия между сторонами договорных обязательств", так как из обстоятельств дела видно, что "фактически стороны прекратили исполнение обязательств досрочно"2, и тем самым ссылка на правило ст. 219 ГК РФ, которая также сделана в этом постановлении, не может изменить сути дела как спора о праве именно на незавершенный объект строительства.

Указанные нормы ГК, как представляется, исключают возможность рассматривать объекты незавершенного строительства, когда они не могут считаться недвижимостью в силу ог* раничений, установленных ст. 219 ГК, как стройматериалы

' Прямо противоположное суждение высказано О. Романовым: он полагает, что "объект строительства, неразрывно связанный с землей, вне зависимости от того, завершены строительные работы или нет, неправомерно рассматривать как движимое имущество, поскольку он подпадает под определение недвижимой веши, данное в ст. 130 ГК РФ. Однако объект этот до момента государственной регистрации не имеет собственника, подрядчику принадлежит лишь право владения им" (Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения //Хозяйство и право. 1998- № 7- С. 71). Но признание объекта строительства недвижимой вешью уже в силу ст. 128– 129 ГК РФ означает, что он приобретает все качества объекта гражданских прав, поскольку не изъят из оборота прямым указанием в законе. Отстаивание такой позиции неизбежно повлечет признание недопустимости любых сделок относительно объекта строительства, а ведь автор строит свою статью на кон-кредном деле, суть которого в подтверждении таких сделок.

Еще труднее согласиться с такой конструкцией, когда имеется законное владение у подрядчика, яо собственника не имеется. Ведь любое законное владение осуществляется по воде собственника, кроме некоторых известны» исключений (владение имуществом до передачи наследнику, секвестр).

Основанием позиции О. Романова стало определение недвижимости в ст. 130 ГК. Но, как замечал Г. Шершеневич, дефиниции в праве бесполезны и, пожалуй, могут оказаться и вредны. Поэтому есть все основания присоединиться к суждению А.Н. Сыросдова: "Нельзя ту или иную вешь, исходя из данного в ст. 130 ГК определения, по своему усмотрению относить к недвижимости. Режим недвижимости должен распространяться только на те веши, которые таковыми названы в законе" (Сыроедов НА. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8. С. 92).

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 4. С. 60.

403

(тогда получается, что собственность'на объект принадлежит собственникам соответствующих материаавов^иотащсамым неизбежно придется допустить общую долевую собственность на объект, а это не только сомнительно само по себе» но; очевидно, противоречит смыслу подряда да и существующей хозяйственной практике). Ведь норма ст. 742 ГК РФ говорит об объекте строительства отдельно от материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве. Это вполне понятно, если учесть, что объект строительства не складывается как простая сумма стоимости стройматериалов, но поглощает также стоимость проектирования, строительных работ, права на земельный участок.

Такое понимание кажется достаточно близким тому подходу, который виден из п. 2 ст. 25 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". По буквальному смыслу этой нормы свойства недвижимости объект незавершенного строительства получает "в случае необходимости совершения сделки" с ним. Можно, следовательно, сказать, что недвижимость здесь создается силой оборота, хотя по разъяснению, данному в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещ-ных прав", незавершенное строительство приобретает свойства недвижимости во всех случаях, если только оно не является предметом действующего договора строительного подряда'. Если следовать логике этого разъяснения, то надо признать, что, с одной стороны, здесь расширяется норма ст. 25 названного Закона, поскольку и до совершения сделок объект уже имеет свойства недвижимости. Но с другой стороны, пока действует договор строительного подряда, совершение сделок с ним как с объектом недвижимости для заказчика (как, впрочем, и для подрядчика) исключается и те сделки, которые совершаются в хозяйственной практике с объектами незавершенного строительства без прекращения подряда, должны, следовательно, получать иную квалификацию.

Более строгим кажется подход к этой проблеме Е.А- Суханова, полагающего, что "если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижи-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 10- С- 19.

мостью •– право собственности на них как на известную сово-купностъ.лвижпмы?; агшей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих стройматериалов". Развивая этот подход, автор указывает, что объекты незавершенного строительства, упоминаемые в ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимость "могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства"'. Действительно, если рассматривать объект незавершенного строительства только как предмет договора, то с консервацией объекта, которая знаменует и прекращение договора подряда, обязательственные права прекращаются, и не остается иного выхода, как закрепление объекта на праве собственности.

Полагаю все же, что норма п. 2 ст. 25 Закона о регистрации недвижимости допускает и более широкое толкование, позволяющее считать недвижимостью, конечно, при условии регистрации, объект незавершенного строительства, поскольку он способен стать предметом сделки.

Тогда, говоря о собственности на объест, мы, можем понимать норму ст. 219 ГК РФ так: поскольку не имеется государственной регистрации, постольку речь не может идти о праве собственности на недвижимое имущество.

Дилемма во всяком случае состоит в следующем: до передачи вещь может быть в собственности2 либо подрядчика, либо заказчика. В первом случае исполнение подряда– передача вещи заказчику – должно считаться моментом перехода собственности, а во втором – это передача только владения.

М.И. Брагинский показал, что вопрос имеет непростую историю в нашем праве и решался по-разному. Он приводит аргументы, выдвинутые в процессе подготовки реформы законодательства в 1982 г.: "Ближайшей задачей должно быть возло-жеяие на подрядчика риска случайной гибели предмета подряда. Необходимо, чтобы материальный объект договора стал на стадии строительства "собственностью" (кавычки принадлежат М.И. Брагинскому. – К.С.) подрядчика. Тогда можно будет прийти к выводу, что результат стал действительно объектом дого-

' Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право- 1998. № 6. С. 5.

д Здесь мы вправе говорить о собственности (на вешь). поскольку речь идет о подряде вообще. Применительно к созданию (строительству) недвижимости уже сделаны оговорки.

405

вора"'. В этой связи М.И. Брагинский полагает, что норма п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой "подрядчик передает, сво^ права заказчику", подтверждает, что законодатель признает подряд-чика собственником вещи до такой передачи.

Несомненно, эта норма является серьезным аргументом в пользу данного подхода, несмотря на то что законодатель все же не указал, какие именно права передаются.

Именно такое толкование можно обнаружить в судебной практике.

Например, давая оценку требованию заказчика признать за ним право собственности на часть незавершенного строительством здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое, в свою очередь, достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершенный объект строительства у истца отсутствовало"2.

Нельзя, впрочем, не заметить определенной произвольности этого вывода. Ведь из того, что собственником недвижимости не стал заказчик, в данном контексте еще не следует, что им является подрядчик или иной владелец объекта: поскольку в ст. 219 ГК РФ речь идет о недвижимости, здесь более логичен был бы иной вывод – раз нет предмета собственности (объекта недвижимости), нет и собственника. Иногда именно эта логика принимается судом как основа для решения дела.

Постановление принято с применением норм ст. 95 Основ гражданского законодательства, которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учитывая, что Гражданский кодекс РФ определенно вносит иные, новые положения в регулирование подряда, нельзя исключить, что высказанная в этом постановлении позиция может быть иной применительно К*Кодексу.

То, что определенная линия еще не сложилась, можно, по-видимому, заключить из другого постановления: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае не-

' Брагинский М.И. Подряд // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая; Текст, комментарии, алфавитнб-предметный указатель / Под рсл- 0-М. Козырь, АЛ. Маковского, С.А. Хохлова- М-: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 368.

-'Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 81.

406

финансирования объекта заказчиком "его права и доля квартир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик ;до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил это требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика к подрядчику нет законных оснований'.

Речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами, однако если бы суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, несомненно, нашло бы какое-либо отражение. Ведь в этом случае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта. В другом деле суд пошел еще дальше и не поставил под сомнение право заказчика или инвестора (но, во всяком случае, не подрядчика) продать оплаченные квартиры еще до завершения расчетов и сдачи дома2-

Те решения судов, из которых вытекает право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению3, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеют столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оставлять за ним чисто академический интерес уже невозможно,

И тем не менее существуют определенные сомнения в исчерпанности аргументации ссылкой на ст. 703 ГК РФ.

Прежде всего в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи заказчику (тем самым законодатель последовал обоснованным рекомендациям М.И, Брагинского).

Однако есл» подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, так как здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК РФ. Следовательно, эта норма не столько подтверждает

I Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 11. С. 58– 59.

3 Там же. 1997. № 5. С. 75-76.

1 Коль скоро подрядчик признан собственником, то любой, кроме нормативного или судебного, запрет на распоряжение вещью, в том числе и посредством оговорки в договоре (хотя применительно к подряду такие оговорки, насколько известно, не практикуются), вступает в противоречие с нормой ст. 209 ГК РФ и является ничтожным. (Здесь уместно напомнить положение римского права: "Договоры, по которым стороны обязываются не отчуждать известной веши. не имеют вещного эффекта; отчуждение, совершенное вопреки им, действительно: нарушение договора порождает лишь иск об убытках" (Хвостов В.М. Система римского права. С- 242).) Поэтому в любом случае проблема решается только в рамках вешнего, а не обязательственного права.

407

собственность подрядчика, сколько ставит ее под сомнение'. Во-вторых, в соответствии со ст. 729]Г^|РФ заказник; вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения. Трудно понять основание такого требования, если собственником вещи предполагается подрядчик.

Кроме того, непонятно, какой смысл в предоставлении подрядчику права удержания вещи и особенно ее реализации по правилам, установленным для залога, т.е. для чужой вещи3 (ст. 712, 360 ГК РФ), если подрядчик является ее собственником.

Та же логика прослеживается и в правиле п. б ст. 720 ГК РФ:

если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализуется, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется всегда только для чужих вещей.

Наконец, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне подрядчика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременное возникновение у подрядчика права и на оплату работы, и на вещный результат этой работы лишено очевидного основания. В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от разбора вариантов, когда материал передан той или иной стороной договора, не способного в принципе изменить суть проблемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (п. 1 ст. 218 ГК РФ). Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она им создана для себя.

Очевидно, что суть, специфика подряда, выделяющего его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому кай передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента,

' Например, по римскому праву, которое, как уже говорилось, допускало подряд лишь при условии, что вещь, данная для работы, принадлежала заказчику, общим принципом было: "Случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы – на заказчика" (Римское частное право. С. 493).

2 С.В. Сарбаш подчеркивает, и с этим нельзя спорить, "невозможность удержания ретентором своей собственной вещи" {Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9. С. 127).

408

поскольку комиссионер действует в чужом интересе)'. Найти подтверждение верности такого подхода можно и в судебной практике. Опубликовано дело, предметом которого был спор между подрядчиком – МП "Башкортостан" и заказчиком – гражданкой Н. Подрядчик предъявил иск о признании права собственности на не законченный строительством жилой дом. Земля не была выделена, поэтому строительство являлось самовольным, однако с учетом намерения администрации выделить участок под индивидуальное жилищное строительство суд нашел возможным признать право собственности, которое было закреплено за гражданкой Н., "поскольку ею были представлены достоверные доказательства выполнения своих обязательств по договору подряда оплатить стоимость работ и материалов на строительство дома112.

Если исходить из того, что подрядчик не может быть собственником вещи, то необходимо определить характер права подрядчика на вещь до ее передачи. Безусловно, это законное владение, основанное на титуле из договора подряда3. Известный интерес представляет определение волевого момента, animus possidendi (имеется ли владение для себя. или осуществляется для другого)4, но вместе с упразднением^владельческой защиты5 это обстоятельство утратило непосредственное значение, хотя косвенно и может обнаруживаться в иных, кроме виндикации, сферах. Например, возложение на заказчика затрат на консервацию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК РФ) позволяет сделать вывод, что объект держится именно для заказчика. Из этого вытекает, далее, что заказчик наряду с подрядчиком име-

' Н.В. Дыбовская также отмечает, что буквальное толкование ч. 1 ст. 218 ГК приводит к выводу, что заказчик (застройщик) является собственником объекта незавершенного строительства (см.: Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. № 2. С. 59). .

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10. С. 14.

3 Может возникнуть вопрос, нет ли здесь противоречия, если считать законным владением только полученное от собственника. Но такое понимание было бы не вполне корректным. Кажется правильным буквальное понимание законного (титульного) владения как полученного "в силу договора с собственником" (Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. С. 225). Тогда и владение подрядчика независимо от того, начато оно им самостоятельно или получено от иных лиц, остается владением, осуществляемым в силу договора с собственником (заказчиком).

* См.: Римское частное право. С- 169 и сл-

* "У нас нет владельческой зашиты, а только петиторная", – отмечал еще А.В. Венедиктов (Государственная социалистическая собственность. М„ Л., 1948. С. 564–565). Этой проблеме посвящены несколько глав книги.

Можно заметить, что нужда в разграничении различных модусов владения нарастает и за пределами зашиты. Необходимо прежде всего выделять владение для себя (например, с правом присвоения доходов) и только для другого (хранение).

409

ют право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом помимо законного порядка дают и подрядчику право на защиту против заказчика на основании ст. 305 ГК РФ (такого рода споры известны практике).

Владение подрядчика, усиленное правом удержания и правом реализации объекта как залога, не приобретает, однако, характер вещного права и остается правом обязательственным. Соответственно мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжения объектом строительства как своим'.

Наличие такого права, следовательно/признается за заказчиком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, как можно видеть, не передает владения (а без прекращения подряда это и невозможно, так как владение подрядчика защищено, как мы убедились, титулом), имея в виду, что вместе с прочими правами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи в порядке либо ст. 703, 720 ГК РФ (при завершении работ), либо ст. 729 ГК РФ (если договор прекращен досрочно).

При этом момент возникновения права собственности у приобретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ2. Иными словами, распоряжение заказчика своим правом на объект строительства до его получения от подрядчика непосредственно порождает у приобретателя только обязательственные права, если сам цедент сохраняет прежнюю позицию заказчика, а тем самым и право собственности на объект. Приобретатель будет иметь то же право, что и заказчик, только встав на его место, а для этого необходимо согласие подрядчика, поскольку заказчик несет разнообразные обязательства по договору подряда.

Наконец, возможно полное распоряжение незавершенным объектом строительства с регистрацией соответствующей сдел-

1 И. Гумаров настаивает на том, что "пристроительстве на земельном участке заказчика подрядчик на основании договора строительного подряда ни при каких условиях не может приобрести права собственности (в том числе обшей) на объект незавершенного строительства независимо от стелена использования для стоительства собственных сил и средств" (Гумаров И. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Хозяйство w право. 1998. № 10. С. 59). Очевидна зависимость этого суждения от классического правила semper superficiem solo cedere. Однако очень показательно, что автор не решается на противоположный вывод: если подрядчик строит на выделенной ему земле, то объект принадлежит ему.

2 Здесь затрагивается более общий вопрос перехода собственности при сохранении владения третьим лицом. Например, в германском праве передача права на виндикацию приравнивается к традиции (подробнее см.: Шерше-невыч Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).

В нашем праве уступка виндикации как требования, основанного на вещном праве, невозможна. Однако в данном случае не исключена цессия требования объекта, основанная на обязательстве.

410

ки, как это вытекает'из нормы уже упомянутой ст- 25 закона о регистрации прав1на'недвижимость. Нет сомнения, что такая форма применима, когда расторгнут подряд и объект передан (возвращен).-заказчику.

Более сложным является вопрос о возможности использовать такой способ распоряжения и при замене на стороне заказчика или даже застройщика с оставлением подрядчика на объекте. Именно в этой ситуации и обнаруживаются трудности, существующие в силу примитивности легальной конструкции владения. Ведь составленный акт приема-передачи незавершенного строительством объекта будет наталкиваться на возражения, что действительной передачи владения не было, если на площадке все время оставался тот же подрядчик.

Неразработанность понятия владения в нашем праве затрудняет более адекватное оформление передачи объекта, при котором владение подрядчика считалось бы держанием или опосредованным владением, а заказчик рассматривался бы как действительный владелец и имел бы соответственно возможность совершить акт передачи владения, не изымая фактически объект у подрядчика.        ;

Возможно, именно по этим причинам Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п, 16 постановления от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснил, как уже отмечалось, что только те объекты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу, которые не являются предметом действующего договора строительного подряда1. Следовательно, пока действует договор строительного подряда, предмет прав заказчика не может считаться недвижимым имуществом и тогда, когда заказчик распоряжается так или иначе своими правами.

Определившись с правом на объект строительства, мы можем более уверенно судить об основаниях взаимоотношений между иными (кроме подрядчика) участниками застройки.

Наибольшее число споров, связанных с правом на объект застройки, вытекает из договоров, обычно называемых сторонами договорами долевого участия, что еще не предопределяет их квалификации. Прежде всего суд пытается ответить на вопрос, является ли договор об участии в строительстве договором совместной деятельности (простого товарищества), и если основания для такой квалификации имеются, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности,

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № Ю- С. 19.

причем общая собственность возникает непосредственно, вместе с возникновением самого объектапммсрвзульцата^оовмест-ной деятельности.             , - ' '

Известно, например, дело, в котором-один из участников совместной деятельности продал свою долю в общей собственности на объект третьему лицу. Другой участник потребовал перевести на него права по этой сделке в связи с нарушением преимущественного права покупки, исходя, следовательно, из возникновения общей собственности и до сдачи объекта в эксплуатацию.

В другом деле мировое соглашение, заключенное заказчиком и подрядчиком в рамках спора об оплате подрядных работ, по которому заказчик распорядился квартирами в жилом доме. судом признано незаконным как нарушающее права третьих лиц, у которых имелись с заказчиком отношения по участию в строительстве, и эти третьи лица фактически внесли денежные средства в счет своей доли'. Вполне корректным такой подход можно, конечно, признать лишь на почве общей собственности и вообще присвоения вещных прав третьим лицам, ведь только обязательственные отношения с третьими лицами из получения от них денежных средств на строительство не препятствуют распоряжению имуществом, созданным за счет этих средств.

Судебная практика достаточно твердо стрит на определении долей участников пропорционально размеру их вклада. Высказанное в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. предложение ориентироваться прежде всего на сложившуюся стоимость на момент распределения жилплощади и рассчитывать долю "в пределах ранее переданных средств"2, значительно понизило роль договора3 в определении объема прав сторон.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 50–51. 2 В соответствии с Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП" 167 суд вправе отойти от условий договора долевого участия и, учитывая инфляцию, признать за участником право на получение доли "исходя из стоимости жилплощади на момент выделения квартир" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. №6. С. 117).

1 Никак не свидетельствует об усилении договорных начал в совместном строительстве и достаточно смелое суждение, высказанное судом в таком деле. Один из участников совместной деятельности, обязанный финансировать строительство 3800 кв. м жилой площади, "в том числе за счет других инвесторов", привлек по отдельным соглашениям военнослужащих, внесших на строительство выделенные им средства из федерального бюджета. Суд признал, что "после заключения соответствующих договоров граждане стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. 43). Из обстоятельств дела при этом никак не следовало, что вступление в строительство граждан являлось предметом соглашения с другими участниками совместной деятельности.

412

В дальнейшее эта'позиция неоднократно подтверждалась при рассмотрен ни •коимретных дел и применялась не только к жилищному строительству'.

Имеется .критика,этой практики2.

На самом деле при таком толковании договор совместной деятельности становится уже не столько результатом совпадения воли сторон, сколько следствием вложения средств в строительство (в таком случае за волеизъявление приходится считать отсутствие возражений, что едва ли можно считать приемлемым) участников строительства. Естественным следствием этой отнюдь не безупречной практики стало признание участниками совместной деятельности любых лиц, от которых приняты средства. Таким образом, за короткий промежуток времени наиболее личный, интимный договор классического права превратился в весьма безличный, с высокой степенью отчужденности "участников".

Можно, однако, отметить наличие иного подхода к застройке, признающего приоритет договорных условий. Например, по условиям договора от 6.06.89 г. между АО "Железобетон" и АО "Полет" последнее обязалось выделить, истцу (АО "Железобетон") 6 квартир по окончании строительства жилого дома при условии поставки по государственным расценкам железобетонных и бетонных конструкций. Втеченйе 1990 и 1991 гг. истец свои обязательства выполнил, предварительное распределение квартир состоялось. Однако затем в передаче квартир было отказано, в связи с чем возник спор. Ответчик ссылался на то, что конструкции им оплачены и он не несет имущественных обязательств перед истцом. Кроме того, как предварительное условие передачи квартир ответчик требовал дополнительной оплаты в сумме 43 400 тыс. руб. Суд отклонил эти доводы, сославшись на то, что возникшие обязательства должны

Что касается самой сделки, совершенной одним из участников, результатам которой стало привлечение третьих лиц в отношения по застройке, то она достаточно устойчива: ведь, вообще говоря, распоряжение одним из участников общей собственности своей долей имеет эффект, а другие участники вправе лишь перевести на себя продажу доли; сделка, стало быть, действие тельна- Если же договором был введен запрет на отчуждение доли, то сделка действительна, поскольку другие участники промолчали (именно на почве права запрета совладельцев возникло правило "молчание – знак согласия"). Но в любом случае совместная деятельность как строго личный договор при появлении новых лиц без прямого согласия других участников должна считаться прекращенной,

' См.; Судебная практика применения норм ГК РФ, регулирующих договор о совместной деятельности // ЭЖ-Юрист. 1998. № 4. С. 8.

1 См.: Зашита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. № 2. С. 54-56, 58 и др.

413

исполняться в соответствии с условиями договора. Требование о доплате отклонено как не основанное наяоговоре1. ^другом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что невнесение одним из участников строительства оговоренных "платежей в счет долевого участия в строительстве само по себе не лишает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей площади"3. Конечно, такой подход основан на приоритете договора.

Следует отметить, что сама по себе природа совместной деятельности не предполагает строгого проведения начала эквивалентности.

Характерно, что, когда речь идет о совместной деятельности, не связанной с застройкой, суд считает возможным не применять расчет долей по фактическим вкладам сторон, а опирается на условия договора о размерах долей3, хотя и в отдельных делах о строительстве можно встретить аргументацию. основанную на договоре4. Это позволяет допустить, что нормы о совместной деятельности часто применяются по отношению к застройке в некоторой мере компенсационно, как способ введения гарантий дольщика. В противном случае, оставив за дольщиком только обязательственные права, мы столкнемся с ситуацией его практической незащищенности.

Характерно, например, что в приведенном деле по спору между АО "Железобетон" и АО "Полет", в котором отношения сторон квалифицированы как обязательственные, суд особо подчеркнул, что спорные квартиры не обременены обязательствами перед третьими лицами. Практически такая формулировка чаще всего означает, что квартиры не заняты, т.е. скорее речь идет о возникшей собственности или титульном владении, а не просто об обязательстве. Иначе обязательственное требование истца натолкнулось бы на более сильное вещное право собственника квартир (или титульное владение, дающее столь же эффективную защиту). Кроме того, сам по себе способ разрешения конфликтных ситуаций в застройке через институт совместной деятельности имеет свои границы.

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3. С. 49. При рассмотрении дела арбитражными судами всех инстанций разногласий не было.

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 8- С. 40. ) См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 79. 4 Например, суд указывает, что договором доля одного из участников "определена независимо от размера инвестиций... поэтому довод о неучастии истца в финансировании строительства не может служить основанием для удовлетворения встречного иска". Впрочем, нужно отметить и то. что это решение было опротестовано, хотя протест и отклонен надзорной инстанцией (Вестник Высшего Арбитражного Суди РФ. 1997. № 10. С. 46–47).

4]4

Серьезная проблема вытекает прежде всего из правила ст. 554 ГК.РФ, императивно требующего точно указывать объект недвижимости в договорах о продаже недвижимости. На этой почве возникла коллизия между правом на долю в застройке в целом и правом третьих лиц на точно оговоренную недвижимость, размещенную в объекте застройки, и суды, естественно, отдают приоритет собственнику (законному владельцу) конкретного объекта недвижимости'.

Пока неясны способы разрешения этой коллизии. Очевидно, она может возникнуть не иначе как в результате нарушения режима общей собственности, предписывающего совместное распоряжение имуществом. У стороны, чье право нарушено, возникают права на взыскание убытков по отношению к нарушителю либо право оспаривать соответствующие сделки и требовать реституции, когда она возможна (т.е. когда недвижимость после отчуждения не была существенно изменена и не имеется препятствий, вытекающих, например, из норм жилищного права, которые влекут невозможность реституции в смысле ст. 167 ГК РФ). Виндикация невозможна, поскольку истец лишен возможности обосновать пра&о собственности на индивидуально определенный объект недвижимости, ставший предметом сделки; это одно из частных проявлений слабости общей собственности, дающей вместо виндикационного иска только иск о выделе (разделе)2. Первый путь иногда лишен

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9- С. 47, 61, 72. Попутно заметим, что договоры долевого участия, прямо направленные на приобретение конкретного жилого помещения, едва ли можно вывести из-под действия нормы ст. 554 ГК РФ только потому, что они не имеют наименования договора купли-продажи.

2 Например, оценивая заявленный участником совместной деятельности иск о передаче ему шести квартир в незавершенном строительством доме (т.е. виндикационный). Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что такой иск может заявить только собственник, а истец не является собственником недвижимости до ее регистрации.

Оспаривая эту позицию, С.П. Еремеев пишет: "Президиум, по существу, лишил истца права собственности на вклад, внесенный им в совместную деятельность" (Еремеев С.П. Права участников договора о совместной дент тельности на объекты незавершенного строительства // Комментарий судеб-но-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. Вып. 4. С, 102).

Но участник совместной деятельности не субъект права собственности на вклад, как считает автор, а субъект общей (долевой) собственности. Это право не дает ему возможности непосредственного заявления виндикаии-онного иска, предоставляя только иск о разделе (возможен также петитор-ный иск о размере доли). Рассмотрение этого иска всегда приводит к оценке объекта собственности, а именно здесь, как можно видеть, и коренятся основные трудности дела. Следовательно, если бы иск был заявлен правильно. то истец не имел бы оснований жаловаться на лишение своих прав.

415

смысла, а второй, т.е. реституция, – чрезвычайно тяжел, даже когда возможен.

Впрочем, судебная практика показывает, что участники совместной застройки ищут и другие пути защиты своих прав. Показательно, например, такое дело. АО "Элеватормельмаш" и АО "Есаул" вели строительство жилого дома на основании договора о совместной деятельности. В связи с возникшими между сторонами разногласиями, исключавшими дальнейшее ведение общих дел, договор был судом расторгнут, однако доли не были определены. Строительство дома продолжалось, причем АО "Элеватормельмаш" выступало при этом как заказчик. По окончании строительства выяснилось, что все квартиры в доме заняты третьими лицами на основании договоров с АО "Элеватормельмаш". АО "Есаул" предъявило требования к АО "Элеватормельмаш "о возмещении его доли в натуре, а при невозможности взыскания в натуре – о взыскании действительной стоимости имущества, в том числе убытков, вызванных изменением стоимости имущества. Суд удовлетворил иск только в части взыскания суммы, равной номинальной стоимости взноса истца в совместную деятельность, с начислением процентов за время, прошедшее с момента расторжения договора, что составило примерно четвертую часть от заявленных требований.

Конечно, такое решение суда не может не вызвать сомнения.

Во-первых, право участника совместной деятельности решительно отличается от отношений банковского вклада (займа и т.п.} и поэтому не может выражаться в номинале его взноса, поскольку целью этого договора является создание общей собственности или иной хозяйственный результат. Поэтому в любом случае присуждение из этого договора (кроме случая признания его недействительным) не может состоять в возврате суммы взноса. Спор, конечно, идет о возврате истцу того имущества, которое у него возникло в результате совместной деятельности.

Во-вторых, суд не решил главного вопроса, который нужно решать в любом деле, но который особенно важен в исках из совместной деятельности: основано ли требование на вещном или обязательственном праве? Ведь если результатом совместного строительства является создание общей долевой собственности на объект, участник строительства приобретает вещное право, которое, конечно, не может прекратиться само собой-

416

Если требование базируется на неосновательном обогащении ответчика за счет истца, то в центр спора перемещается вопрос, какое именно имущество неосновательно приобретено ответчиком – вещь или деньги (полученные от реализации доли истца). В зависимости от ответа на этот вопрос решающим образом меняется и способ расчета суммы присуждения, а главное – сама эта сумма. Ведь если признать, что ответчик приобрел имущество истца в натуральной форме, как часть здания, то и присуждение, естественно, должно быть сориентировано на возврат этого имущества в натуре или при невозможности на взыскание его стоимости.

И только если ответчик получил деньги за счет истца, т.е. следуемые ему, то у него возникает обязательство из неосновательного обогащения, основанное на приобретении денег. В данном случае можно видеть, что даже выплаченные третьими лицами суммы за полученные в спорном здании жилые помещения нельзя считать денежными средствами истца. Ведь эти средства выплачивались по договорам, в которых истец никакого участия не принимал, а ответчик, заключая их, действовал в своем, а не чужом интересе. Значит, имуществом, неосновательно приобретенным ответчиком, следует считать именно часть здания, соответствующую доле истца в совместной застройке.

Наконец, последним и, возможно, самым трудным является вопрос, можно ли считать неосновательным приобретение имущества (в натуральной форме), если оно начато правомерно, а это, конечно, не вызывает сомнений, пока договор не расторгнут. Но если основанием иметь имущество, управлять им в интересах товарищей является только договор о совместной деятельности, то становится вполне очевидным, что при отпадении договора, в том числе расторжении, исчезает и само основание иметь имущество. Попутно нужно заметить, что в данном случае, говоря о приобретении имущества, мы не должны понимать это только как установление владения (тем более что при подряде владение вообще, как уже говорилось, осуществляется подрядчиком): приобретением достаточно считать получение приобретателем возможности реально использовать вещь, присвоить себе заключающуюся в ней ценность* (т.е. обогатиться). Этой позиции лица больше всего соответствует римское понятие in bonis, которое включало

' Гай, комментируя тот случай, когда владелец узуфрукта (права пользования) вещью, продал ее, указывает: "Тот, кто извлекает выгоду из цены, считается имеющим не меньше, чем тот, кто пользуется главной вещью" (Дигесты. Указ- ивд. С. 146).

имущество на разных правах, в том числе и находящееся в чужом владении, на что обращает/внимание, ('например, Е.М. Штаерман1. Не случайно в титуле гл. 60 ГК РФ говорится об обогащении, а этот термин позволяет считать завладение лишь одним из возможных модусов.

Изложенный подход подтверждается делом из практики Высшего Арбитражного Суда РФ: здесь один из участников также выступал и как подрядчик, и как участник совместной деятельности, причем в качестве взноса засчитана сумма фактически выполненных и неоплаченных работ. Взыскание производилось, однако, не в номинале этой суммы взноса, пусть и с процентами, а в размере стоимости помещений, приходящихся на долю участника, в жилом доме2.

Вполне типичным и потому удобным для обобщений практического плана можно считать такое дело, возникшее на почве застройки.

Завод вел строительство жилого дома. На основании договора о долевом участии определенный договором взнос внесла организация. Спустя некоторое время она передала свою долю в строительстве в порядке цессии своему кредитору – товариществу, погасив тем самым свой долг, возникший по иным основаниям. Товарищество активного участия в строительстве не принимало, но после сдачи дома в эксплуатацию и заселения дома работниками завода предъявило иск к заводу о предоставлении трех любых квартир, ссылаясь как на условия договора об участии в строительстве, так и на то, что дом остался на балансе завода.

Рассмотрим последовательно возникшие в этом деле вопросы.

Прежде всего нужно, конечно, точно квалифицировать природу договора об участии в строительстве, ведь именно от этого зависит решение всех прочих проблем.

Если в силу договора у дольщика возникает право на долю в объекте, а по смыслу договора стороны объединяют свои силы и средства, предполагая тем самым и объединение рисков, то налицо договор совместной деятельности (простого товарищества). Только в тех сравнительно редких для отношений с участием коммерческих организаций случаях, когда против внесения суммы стороне предоставляется право требования части недвижимости, причем непременно конкретной (ст. 554 ГК РФ), можно говорить о договоре иного типа.

' Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 360. 2 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 49–50.

В нашем случае, когда возникает право на долю, имеются основные признаки совместной деятельности. Но в силу совместной деятельности у сторон непосредственно возникает общая собственность на результат деятельности' (ст. 1043 ГК РФ). Итак, возникшее в силу участия в договоре право является правом собственности, вещным правом.

Теперь мы можем оценить правомерность цессии. Обратившись к ст. 382 ГК РФ, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том числе собственность, по цессии не может быть передано. Значит, позиция истца с самого начала сомнительна. Это, впрочем, не освобождает от дальнейшего анализа, так как следствием ничтожности цессии должна стать замена истца другим лицом.

Главным, конечно, остается вопрос о том, какое право нарушено, что и предопределяет способы его защиты. Мы уже говорили, что из договора совместной деятельности (долевого участия) возникает право общей собственности. Право общей собственности, вообще говоря, непосредственно защищается иском о разделе, который, кстати, по классическим воззрениям дает право собственности с момента вступления решения в законную силу без перенесения владения2. Но чтобы заявить этот иск, нужно определиться с ответчиком, учитывая, что право собственности, как и любое вещное право, следует за вещью, а не за стороной в договоре.

Здесь в центр обсуждения выходит вопрос о том, кому принадлежит вещь, притом что владеют домом, конечно, проживающие в нем лица (поэтому вещный иск может предъявляться только им).

Если эти лица вселены без предоставления им права собственности, то ответчиком по иску о разделе является завод, но последующее выселение проживающих в доме физических лиц,

. ' Это само по себе не означает, что всегда имеется созревшая возможность раздела полученного имущества в натуре. Павел допускал временное ограничение на раздел: "Если было соглашение, что раздел вообще не должен производиться, то представляется совершенно ясным, что такой договор не имеет никакой силы; если же соглашение касалось {непроизводства раздела] в течение определенного времени и это идет на пользу качеству самой веши, то соглашение действительно*' <Дигссты. Х.3.14.2. Указ. изд. С. 187). Эту позицию применительно к товариществу поддерживал н Г.Ф. Шершеневич,

^Дерчбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Всшное право. С. 217–218. Этот взгляд обосновывается тем предположением, что "присужденная вещь принадлежала сторонам в процессе, а не другим лицам". Соответственно и способ приобретения считается производным. Этот подход имеет несомненное практическое значение, предоставляя стороне, в чью пользу присуждена вешь или ее часть, сразу все права собствен инка, минуя стадию передачи вещи (традиции).

419

как это достаточно твердо провозглашено судебной практикой, не допускается. Трудно сказать, имеетсягди интерес товарищества в приобретении такого права по разделу, если иметь в виду, что содержание жилых домов – вещь довольно убыточная; во всяком случае практика, насколько известно^ не дает примеров такого рода требований.

Если же помещения в доме отчуждены третьим лицам в собственность, то истец оказывается в не менее затруднительном положении. Завод более не отвечает по иску о разделе, так как он не является собственником, а заявлять такой иск приобретателям, не затрагивая основание приобретения ими имущества, невозможно, потому что их титул исключает наличие общей собственности. Остается, по-видимому, иск о признании недействительными сделок об отчуждении общего имущества по основаниям ст. 246 ГК РФ или даже о переводе на себя прав покупателя по п. 3 ст. 250 ГК РФ при наличии соответствующих оснований. Но очевидные практические проблемы, возникающие при этом, едва ли преодолимы*, поэтому такое направление спора, которое можно иногда обнаружить, чаще оказывается приемом процессуальной тактики, чем реально преследуемой целью.

Более перспективным, конечно, является взыскание с того участника застройки, который совершил воэмездное отчуждение имущества, полученных им средств как неосновательного обогащения. О расчете суммы взыскания мы уже говорили применительно к предыдущему казусу.

Завершая рассмотрение этого дела, можно заметить, что в любом случае заявление требования о взыскании помещений в натуре оказывается лишенным оснований.

Наметившиеся трудности заставляют искать иные подходы.

В этом плане можно отметить нарастающий в последнее время интерес к применению подзабытого и достаточно несовершенного Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в сфере застройки.

Можно привести такой пример. Банк финансировал долю в строительстве. После выполнения своих обязательств по платежам банк заявил требования о передаче ему соответствующего имущества (части объекта). Суд в иске отказал, поскольку истец не доказал, что наступил срок исполнения обязательства.

' Например, даже признание сделки ничтожной не дает третьему лицу, не участвовавшему в этой сделке, права требовать передачи ему имущества, выступавшего предметом ничтожной сделки, поскольку такое право имеют только стороны недействительной сделки-

420

После этого бамк на основании п. Зет. 7 Закона об инвестиционной деательности 'предъявил иск о выделе ему его доли в объекте'йастройки. '

В соответствии с этой нормой незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ. В случае отказа инвестора (Заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором. Очевидно, что, поскольку банк является, бесспорно, инвестором, при условии доказанности выполнения своих обязательств по инвестированию он тем самым приобрел уже долю в праве собственности на строящийся объект. При этом обычно вызывающее трудности обстоятельство – незавершенность строительства – здесь скорее выступает дополнительным подкреплением общей собственности;              '

В другом случае госучреждение, выполнившее в 1987– 1989 гг. свои обязательства по финансированию доли в строительстве, затем натолкнулось на отказ застройщика выделить квартиры. Суд, рассматривая спор, признал отношения совместной деятельностью, прекратил договор в связи с невозможностью его дальнейшего осуществления сторонами и одновременно отказал истцу в праве собственности на часть объекта, оставив ему только возможность денежной компенсации. В процессе нового спора между этими сторонами по иным основаниям суд нашел возможным признать за истцом право на часть выстроенного дома на основании ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности.

Между тем, смысл и последствия нормы п. 3 ст. 7 указанного Закона едва ли исчерпываются только таким ее применением. Можно предположить, что, по-видимому, в свое время на первом плане здесь была цель создания дополнительных способов обеспечения обязательств, гарантий, (вспомним, что право удержания возникло позже). Тогда создание режима общей собственности до приемки и полной оплаты выступает как угроза инвестору потерять предполагаемое (и уже возникшее!) вещное право на объект и тем самым подстегивает его,

Именно так трактуется эта ситуация в приведенном со ссылкой на ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности решении суда, которым отказано в иске о признании права собственности на часть здания инвестору (страховому обществу).

421

уплатившему две трети стоимости выполненных работ и прекратившему дальнейшие платежи, ©уд.прнэиал^то "право собственности у истца в соответствии с условиями договора могло возникнуть после исполнения договора и передачи ему здания. По условиям договора создание общей долевой собственности на здание не предусматривалось". По этим основаниям все здание было передано ответчику – строительной организации'. Не обсуждая уже отмеченную ранее тенденцию давать приоритет подрядчику при определении прав на объект строительства, нельзя не заметить, что приведенное решение исходит только из "гарантийного" толкования п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности. Однако по буквальному смыслу этой нормы право общей собственности возникает до завершения работ, но тогда не имеет смысла обсуждение будущих прав, в том числе и после исполнения договора и передачи объекта. Дело в том, что, раз возникнув, право собственности уже не может исчезнуть просто в силу одного только факта прекращения дальнейших платежей (хотя, учитывая сложившиеся подходы, нужно признать, что доля будет уменьшаться соответственно возрастанию вкладов других участников), даже если именно такой смысл и вкладывался в данную норму законодателем. Если не упускать из виду этого обстоятельства, то мы должны признать, что вызванное практическими нуждами вовлечение в судебную практику Закона об инвестиционной деятельности может наряду с решением ряда проблем вызвать и новые. Прежде всего возникает необходимость обсуждать каждый раз круг инвесторов. Это особенно касается подрядчика, поскольку его участие едва ли охватывается понятием инвестирования, кроме, конечно, все более редких случаев одновременного прямого участия подрядчика в финансировании строительства (ввиду ясности таких случаев не будем их касаться).

Рассматриваемый Закон, видимо, позволяет говорить о фактическом "впадении"2 подрядчика помимо его воли в статус инвестора и тем самым в положение сособственника, если выполненные им работы и затраты остались невозмещенными заказчиком и тем самым оказались ненамеренным вкладом подрядчика в объект. Нетрудно заметить, что в этом случае у подряд-

1 Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 71.

2 Здесь, может быть, уместно напомнить, что римские юристы, характеризуя некоторые основания возникновения общей собственности, говорили о том, что в нес именно "впадают".

422

чика возникает выбор: с позиций Гражданского кодекса РФ он вправе заявить обязательственные требования к заказчику из договора подряда и обеспечить их удержанием объекта, а с позиций Закона об инвестиционной деятельности – закрепить за собой соответствующую часть объекта на праве общей собственности (правда, если это делается подрядчиком только в целях последующей продажи для возмещения своих потерь, то реальной разницы не видно, кроме того. что право удержания имеет все же более легальный и надежный вид). Такую радикальную конкуренцию исков, однако, вряд ли можно считать нормальной.

Другая трудность состоит в определении статуса дольщика. Если цель участия дольщика в застройке состоит в получении прибыли (п. 1 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности), то на него могут быть распространены нормы этого закона. Если же дольщик – физическое лицо, т.е. имеет только потребительские цели, его следует считать потребителем и соответственно применять законодательство о защите прав потребителей'.

В то же время едва ли можно согласиться с тем, что Закон о защите прав потребителей не охваты вает.отношения по долевому участию граждан в строительстве только потому, что эти договоры не могут быть бесспорно квалифицированы ни как купля-продажа, ни как подряд, хотя имеют общие черты и с тем и с другим2.

На самом деле защита потребителей, конечно, никак не может зависеть от точного совпадения договора, в котором участвует потребитель, с одним из указанных в Гражданском кодексе РФ. Достаточно лишь убедиться в том, что содержанием договора долевого участия предусматривается производство работ или оказание услуг, не говоря уже о продаже товара, чтобы

' См.: Долевое строительство жилья и права потребителей // Экономика и жизнь. 1996. № 17. С, 47; Свирин Ю. Инвестор или потребитель? // Рос. юстиция. 1997. № 3. С. 36-37.t

, Впрочем, отклоняясь от темы, нужно отметить, что зашита по закону о защите прав потребителей в сфере долевого участия в строительстве значительно ослаблена тем, что по общепринятой схеме договорных отношении "дольшики" имеют договоры не со строительной организацией, "выполняющей работы" (по терминологии законодательства о защите прав потребителей), а с различного типа финансовыми посредниками. Эти посредники, по определению того же закона, "оказывают услуги". Следовательно, дольщики лишены защиты по закону о защите прав потребителей в случае, например, просрочки строительства, если такая просрочка не вызвана нарушением договора лицом, "предоставляющим услуги" дольщикам (тогда остается лишь ответственность за недостатки строительства – как по правилам о зашите прав потребителей, так и по внедоговорной ответственности (ст. 1095–1096 ГК РФ).

'1 См.: Конова Е. Договор о долевом участии в строительстве: мнение специалиста // ЭЖ- Юрист. 1998. № 4. С. 9.

423

нашлись основания для применения норм о защите прав потребителя. Проблема, связанная с тем, что договор является одним из главных оснований ответственности по указанному закону, состоит в том, что действия, реально ущемляющие права дольщиков, но совершенные за пределами договора (третьими лицами), часто оказываются вне досягаемости этого закона.

Весьма серьезные проблемы возникают в результате столкновения Закона об инвестиционной деятельности с новейшим законодательством.

Прежде всего договор совместной деятельности, в который чаще всего облекаются отношения по инвестированию, подобно норме п. 3 ст. 7 Закона об инвестициях, приводя к образованию общей долевой собственности (ст. 1043 ГК РФ), в то же время никак не допускает последующего исчезновения возникшего права собственности из-за невыполнения договорных обязательств. Например, ТОО "Аматор", АО "Агро-Инстэк", ТОО "Сиана" заключили договор о совместном строительстве объекта – комплекса жилых и нежилых зданий в г. Ставрополе. При этом ТОО "Аматор" и ТОО "Сиана" обязывались финансировать подрядные работы и приобретение стройматериалов в равной мере, а АО "Агро-Инстэк" предоставляло под застройку принадлежащий ему земельный участок. Доли участников в выстроенном объекте считались равными и должны были быть определены по жребию. В процессе совместной деятельности был заключен договор подряда, начаты строительные работы. ТОО "Аматор" перечислил подрядчику 400 млн. руб., а ТОО "Сиана" лишь 50 млн. руб. и после этого прекратило финансирование. Тем самым, по мнению ТОО "Аматор", были нарушены условия о равном участии в расходах по строительству. Не добившись исполнения договора иными средствами, ТОО "Аматор" заявило иск о расторжении договора и разделе объекта застройки в соответствии с фактически вложенными средствами. К моменту рассмотрения судом дела подрядные работы были прекращены и подрядчик покинул объект. ^Орнований считать подрядчика, инвестором по обстоятельствам дела не имелось.

Нельзя не заметить, что решение спора будет различным в зависимости от того, будут ли применены нормы о совместной деятельности либо Закон об инвестиционной деятельности. В случае применения названных норм, если даже суд не найдет оснований для расторжения договора о совместной деятельности, он не может не признать возникновение общей собственности на объект незавершенного строительства. Спорными при этом останутся – применение установленного договором пра-

424

вила равных долей либо определение долей по фактически вложенным средствам. В пользу применения Закона об инвестиционной деятельности говорит не только то, что он находится в согласии с установившейся судебной практикой, но и то, что договор, по-видимому, нарушен. Вызывает споры вопрос, возможен ли раздел в натуре. Он решается по правилам об общей собственности в зависимости от того, возможно ли вести отдельное строительство соответствующей части объекта.

Именно эти подходы и обнаружились в деле. Если бы спор рассматривался по правилам ст. 7 Закона об инвестициях, то перед судом встали бы вопросы о необходимости выяснить, кто из инвесторов "отказался" от дальнейшего инвестирования и каким образом он должен компенсировать затраты другим участникам. Едва ли можно определенно ответить на эти вопросы, особенно на второй. Но еще сложнее двинуться дальше. Ведь если по правилам п. 3 ст. 7 Закона отказавшийся от инвестиций инвестор обязан компенсировать затраты другим участникам, то очевидно, что как раз исправный участник не рассматривается как сторона, производящая выплаты в порядке компенсации. Между тем именно тадаэй путь разрешения коллизий при выделе доли предусмотрен п. 4 ст. 252 ГК РФ. В данном случае, например, исправные участники – ТОО "Аматор" или АО "Агро-Инстэк" могли бы компенсировать неисправной стороне – ТОО "Сиана" ее вклад и оставить за собой объект. Можно, впрочем, расценивать обязанность компенсации, установленную п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности, как форму ответственности (возмещение убытков). Но во-первых, тогда эта норма является излишней, так как. она становится лишь неудачным изложением общих положений обязательственного права, действующих и без специальных оговорок, а во-вторых, остается неясной судьба возникшей ранее в силу того же п. 3 ст. 7 указанного Закона общей собственности. Приходится еще раз констатировать, что Закон об инвестиционной деятельности не согласуется с иными нормами гражданского права', прежде всего о собственности, хотя и прямо указывает на возникновение общей собственности.

В связи с этим следует, конечно, признать вполне оправданным начатый законодателем пересмотр Закона об инвестиционной деятельности. Однако даже при быстром продвиже-

См. об этом выступление Н.В. Дыбовской на конференции о защите прав предпринимателей арбитражными судами (Государство и право. 1997. № 2. С. 58-60).

425

нии нового закона в жизнь, учитывая длительность отношений по застройке и затяжной характер/юзиикагоедисс при этом споров, можно ожидать, что обозначенные здесь проблемы еще долго будут находиться в орбите судебных споров.

В заключение приведем дело, в котором в весьма сложной форме переплетены вещные и обязательственные права, обычные для совместного строительства. Уникальность делу придают не те достаточно типичные проблемы, которые вынуждены были решать стороны, а именно их в известной мере случайное сочетание. Стороны заключили договор, назвав его "о совместной деятельности", по условиям которого одна сторона (первый участник) строит магазин, а другая финансирует строительство с условием последующего возврата всей суммы, а если деньги не будут возвращены, приобретает право "пользования" частью площади магазина пропорционально невозвращснной сумме, но всего не более 70%. Деньги не были возвращены, магазин был выстроен, а потом сгорел и Отстроен первым участником снова, уже за свой счет, а затем им продан. Второй участник заявил в суде требования о предоставлении в пользование 70% площади магазина.

Решение зависит от того, как будет квалифицирован договор.

Сомнительно, что это на самом деле совместная деятельность, так как средства вторым участником не вложены, а предоставлены на условиях возврата, что не является вкладом и не предполагает общего риска1. Раз нет совместной деятельности, то нет и общей собственности (что косвенно подтверждается термином "пользование")2.

Следующий вопрос: является ли "пользование" правом? Вопрос кажется странным, но он более чем уместен.

Сохраненная и в новом Гражданском кодексе РФ традиция определения собственности через триаду правомочий может затруднить четкий ответ. Но очевидно, что, если бы "пользование", как, впрочем, и "владение" или "распоряжение", было правом, оно относилось бы к вещным правам.

' Наличие здесь альтернативного (ст. 320 ГК РФ), а скорее уже факультативного обязательства сомнительно; но в любом случае объект совместной деятельности не может, видимо, возникнуть из факультативного (альтернативного) обязательства, если основное обязательство – в данном случае, очевидно, заем – лишено признаков сотрудничества, взаимного согласования действий.

2 Если рассматривать предоставление средств как заем, а последний считать услугой (что само по себе небесспорно), то размером вклада мог бы считаться оговоренный сторонами предполагаемый процент по займу, но это применительно к совместной деятельности едва ли возможно. Однако из волн сторон, прямо закрепленной в договоре, следует, что права на объект увязываются не с предоставлением займа, а с его невозвратом.

426

А вещные права -могут возникнуть, как известно, исключительное силу прямого указания закона. Пользование в чистом виде мы нище в качестве вещного права не обнаружим. Следовательно, пользование может подлежать защите исключительно в составе конкретного субъективного права – вещного или обязательственного, но ни в коем случае не само по себе.

Дальнейшие рассуждения почти очевидны. Если пользования самого по себе быть не может, то следует считать, что у второго участника возникло из договора некое либо вещное', либо обязательственное право. Но коль скоро мы не можем признать здесь совместную деятельность, право носит обязательственный характер. А обязательственное право в отличие от вещного не имеет качества следования за вещью. Поэтому при продаже магазина первым участником третьему лицу право "поль-зования", что бы ни имелось в виду, не перешло вместе с вещью. А потому в иске следует отказать. Такое решение и было принято судом первой и поддержано судом второй инстанции.

' Притом что вешное право может быть лишь из числа указанных в законе. Кроме того, в данном случае если бы право было вещным (но каким? – если даже усматривается дух залога, то форма безнадежно порочна), то оно прекращается с гибелью вещи.