Глава 17 Защита владения

Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, преимущественно в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения. Можно считать, что и сама проблема сущности владения – факт это или право – возникла из сложившихся способов его защиты.

Самым простым объяснением феномена владельческой защиты было бы отнесение ее на неразвитость архаичных юридических институтов, если бы, во-первых, не было нелепым само допущение о неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защита не сохранилась бы в современном праве (например, ГТУ). Напротив, отсутствие в нашем праве владельческой защиты требует объяснения и во всяком случае едва ли свидетельствует о его совершенстве.

Суждение Шершеневича: "Чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты"1, – казалось бы, должно привести к выводам, что у нас до недавнего времени были основания для развития "облегченных форм". Но более внимательный подход заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, видимо, восходит к известному этапу в истории, обязанному рецепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для утверждения о совершенствовании правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразви-

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

тости правовых инстшутов, неизбежно будут упрощаться формы защиты, "простые и надежные" конструкции будут приспосабливаться к текущей жизни.

Но едва ли предметом обсуждения цивилистики прошлого века могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление оборота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, сходит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инструментария.          ,.

'Как бы то ни было, мы видим, что нашим правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, наоборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответственно разрешать конкретные ситуации, возникающие и в Нашей, и зарубежной практике. Ведь исходя из единства и единственности права однажды возникшие юридические формы, даже после упразднения, продолжают оказывать свое воздействие.

Следует учитывать, что как раньше эта проблема была "совершенно недоступна человеку, не получившему юридического образования"1, так и теперь положение отнюдь не стало лучше, особенно учитывая качество нашего образования.

Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственности либо иное право, дающее владение, равно как и на отсутствие такбго титула у другой стороны. Тем самым защищается фактически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело реально, "посюсторонне", постольку его нарушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т. е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защиты, например, угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приобрели бы известных юридических форм без этого первоначального и всегда сохраняющегося импульса – защиты от насильственного посягательства.

Собственно владельческая защита обычно классифицируется тремя группами интердиктов (в современном, например, германском праве это иски): направленных на удержание су-

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 151.

шествующего владения (interdicta retinendae possessionis); о возвращении насильственно или тайно утраченного владения (interdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adi piscendae possessionis), причем эти последние считаются квазивладельческими'.

Интердикт uti possidetis включал формулировку: "запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимостью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для дви-жимостей интердикт iitribi включал оговорку о том, что защиту имеет владелец, владевший вещью большую часть года;

"запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой...", поэтому он допускал передачу владения, тем .самым обнаруживается и восстановительная функция интердикта. В позднем праве int. mribi был уравнен с uti possidetis. Владение, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.

Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло положение сторон в титульном иске о праве на вещь, причем пози-дия владельца, полученная в интердиктном производстве, давала преимущества ответчику – им и был владелец, – перелагая бремя доказывания титула на другую сторону – на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой"2.

В средние века эТа защита привела к возникновению ординарного владельческого иска (possessorium ordinarium), который наряду с разрешением вопроса о владении запрещал нарушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения3.

По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятство-вание доступу, но не насилию, вынуждающему к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, независимо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в восстановлении владения, возврате плодов, возмещений убытков.

Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которому независимо от на-

' Римское частное право- М-, 1948. С. 185.

^нгесты. VI,1.24. Указ. язд. С. 133.

^Дерчбург f. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вешпое право. СПб., 1905. С. 45-49.

силия владение должно быть восстановлено, если лишение владения.произошло против воли прежнего владельца. Процес-суальнъйй чШедствием (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восстановлено утраченное владение4.             .

Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве прошлого века полицейская защита: сенатские указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на несильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и вррарашать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом и рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда".

Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Например, Сергеевич выводил из нормы Новгородскойсудной rpa-1 моты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петитбрной защиты. (Г.Ф; Шер-шеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уголовным ^гражданским делом"2).            '

В германском праве Защита владения сохранена в виде тре"-бования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является порочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§861–862 ГГУ).

Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный ^о-рактер защищенного положения. "Владелец лишается своего владения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение"3,

Конечно, серьезным вопросом является объяснение специфической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает: "Административный характер защиты владения показывает, что владение – это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объек-

' Дернбург Г. Указ. соч. С. 50–55.

2 Шершеневин Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 154, 172.

3 Хвостов B.Af. Система римского права. М.. 1996, С. 272.

том административного управления" (и тем самым это право противопоставляется иным социальный связям, в которые индивид интегрирован в гораздо большей степени). Автор приводит замечание Пухты, который считал владение "особым видом прав личности", и резюмирует: "Атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения – подлежащей уважению со стороны всех граждан фактической связи индивида с вещью"'.

Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение индивида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу применительно к более поздним стадиям в развитии права, сориентированным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остается считать специфику владельческой защиты продуктом исторического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности правовой системы.

Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эффективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и тем самым имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда кажутся не столько качественными, сколько количественными,

Но в любом случае заметно, что владельческая защита, элиминировав личные связи владельца, И на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в праве, приобретающих такую силу, что теперь уже количественные отличия переходят в качественные.

Основные формы владельческой защиты в общем описываются приведенной выше схемой.

Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следовательно, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходимо отметить, что хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а

ДождевД.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 33.

есть только петиторная', нов нашем праве это обстоятельство редко акцентируется, в результате чего, например, виндикация на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формулировки в процессуальных документах, но и неверные представления о системе права в целом. Поэтому если мы вовсе не коснемся здесь виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.

' Первой формой в истории виндикации должен быть признан legis actio sacramento in rem2. Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемой как "примитивная драма"3, по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон вин-дицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву квиритов", и вносила специальную сумму как заклад – sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной зещи). Заклад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю.

Основа всей процедуры выражена в словах: "Виндикация не творит право, но совершение ее неправомочным лицом составляет деликт"4.

Для современного юриста структура этого иска может показаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произой-

' Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.^ Л., 1948. С, 564–565. Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пассивная зашита на стороне ответчика в случаях, предусмотренных, например, ст. 302 ГК РФ, имеется. Соответственно когда речь идет об ограничении виндикации, непосредственно затрагивается проблема владельческой защиты – об этом приходится специально говорить потому, что все шире распространяются взгляды, согласно которым устройство виндикации обременено "изъянами", позволяющими "безосновательное приобретение права собственности"; при этом, кажется, не замечают и не пытаются понять ни вековой истории "изъянов" виндикации, ни самой проблемы владельческой зашиты.

Поскольку вместе с утратой посессорной зашиты исчезла и нужда в ее отграничении от петиторной, сам этот термин стал малоизвестным. Поэтому есть смысл напомнить определение Гая: "Петиторная формула та, в которой истей утверждает, что вещь его" (Гдо. Институции. 4, 92. С. 297).

1 См. также гл. 4.

' В первобытном обществе состязание, суд и драма практически не различались, выполняя одни и те же задачи.

4 ДождевД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С- 75.

303

дет, если ни одна из сторон не сможет доказать право собственности и если выяснится, что вещи не принадлежит ни одной из них1. Существуют различные попытки разрешить эти трудности. Наиболее известна теория относительной собственности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан принять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вследствие этого процесс выигрывала сторона, доказавшая лучшее право, поэтому древнее право еще не было абсолютным, а только "лучшим правом владения сравнительно с данным противником"2.

Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторонний, а затем сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первоначально была связана с подозрением в краже и сам иск сохранял еще характер обвинения3. Отвергая в целом теорию М. Казера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и длясовременного права (на него обращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного решения не определяет сущность права собственности. И современное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит третьему лицу, не участвовавшему в процессе4. Этот не лишенный тривиальности довод в конечном счете восходит к несовпадению идеальной и действительной сторон собственности: абсолютный характер этого права может быть нарушен лишь единичным актом и актуально (обратим внимание на перекличку с actio), процессуально приводит лишь к отдельным, единичным притязаниям, каждое из которых имеет относительный характер, поскольку затронуто владение. Естественно, что при слабой расчлененности владения и собственности появление теории об относительном характере права вполне понятно.

Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск,

1 Diosdi G. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970. P. 94.

2 Внесенные в эту теорию коррективы состояли в том, что в некоторых случаях существовала и абсолютная собственность (Ibid. Р.95–96). Moid. Р. 96-103. 4 Ibid. P. 105.

304

т.е. иск невладеющего собственника к владельцу вещи, если последний не выдает cei Главный вопрос, подлежащий выяснению, состоит в проверке права собственности истца. Таким образом, налицо два важнейших качества иска – его вещный, т.е. он предъявляется вслед за вещью, а не в силу личной юридической связанности истца и владельца, И петиторный характер, т.е. обсуждается не факт владения, а право на вещь.

Если собственник не утратил вещь, он не имеет данного средства: спор о титуле сам по себе не мог привести к иску. Ответчиком является любой владелец вещи, а также и невла-делец', если он умышленно избавился от владения до начала процесса либо ложно выдавал себя за владельца и спровоцировал иск.

Бремя доказывай ия лежит на истце, который должен доказать право собственности путем обоснования способа его приобретения. Если само приобретение было производным, приходилось доказывать право предшественников. Доказательство считалось выполненным, если доходило до первоначального приобретателя или охватывало переходы вещи за срок приоб-ретательной давности.

Ответчик имел право продолжать удерживать вещь, если имел белее сильное право на владение или держание (залог, узуфрукт), а также если имел право на возмещение издержек (отдельного иска по компенсации издержек у ответчика не было, поскольку в момент их совершения у него не было намерения обязать истца).

Присуждение по иску состояло в выдаче веши истцу. В зависимости от добросовестности ответчика решался вопрос о последствиях случайной гибели вещи и о выдаче плодов.

Отказ в выдаче веши (в классическую эпоху принудительно вещь не могла быть исторгнута) приводит к присуждению интереса, размер которого истец заявляет под присягой (выплата этой суммы с точки зрения правопорядка расценивалась как выплата покупной цены и порождала тем самым право на вещь ответчика)2.

Традиционно этот иск считался сложным средством защиты из-за трудностей в доказывании (в средние века доказыва-ние титула собственности по виндикации получило наименование "дьявольского", хотя, как считает Диошди, нет доста-

' Это возможно, потому что присуждение могло состоять в денежной сумме.

3 Хвостов ВМ. Указ. соч. С- 259-262; Дернбург Г. Указ. соч. С. 144-158.

305

точных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывання)'.: ." ••;•-.••

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и потому должна считаться следующей формой за legre actio sacra-mento in rem, однако между ними трудно заметить преемственность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты – agere in rem per sponsionem, так же, как и legis actio Sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказы-вания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по крайней мере, снял обвинение в краже. Теперь при повторном рассмотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так "процесс per sponsionem совместно с владельческими интердиктами вымостил путь" для виндикации2.

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятельством было то, что "развитие юридических средств зашиты собственности следовало двумя параллельными путями"3. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio PubHciana. Его параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторньгм иском собственника"'1.

Основой и причиной этого иска была неформальная передача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отражала и первоначальное применение средства именно для владения до истечения срока приобретательной давности5.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добросовестному титулованному приобретателю. По этому иску истец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает

' Diosdi G. Ownership in ancient and prcclassical Roman law. P. 160–163.

4bid,P. 150-153.

1 Ibid. P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, известное несовпадение ius civile и ius honorarium, но нельзя игнорировать и выражение тем самым некоторого параллелизма, или, точнее, несовпадения владения и собственности.

4 Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law. P. 156.

3 Ibid. P. 158-160.

306

всем требованиям, необходимым для приобретения по давности (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защиту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истед должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного владельца. Например, actio Publiciana не дается против собственника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответчик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также и вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учитывая. что доказывание по нему гораздо проще, чем по виндика-ционному" (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

Существующий в нашем праве вйндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, основанной не на факте владения, а на определенном праве, предусматривающем владение вещью.

•к * *

Установленная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита государственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности2. Возникшая брешь не могла не сказаться на всей системе вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владельца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяй-

' Хвостов ВЛ1, Указ. соч. С. 296-298; Дерибург Г. Указ, соч. С. 158-162. 1 См. также гл.15.

ным по основаниям ст. 68 ГК РСФСР 1922 г.' Едва ли, однако, такое решение можно считать корректном, поскольку, в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Ближе к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавшего, что пропуск давности лишает собственника не права собственности, а только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным),

;. Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности2.

Выходом из этой ситуации стало предложение об установлении приобретательной давности3, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разрешилась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, постольку возникает разрыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. Естественно, что в этот период вещь практически непригодна к нормальному обороту.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, осгав' ляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы предварительную защиту''посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированное™ трудности будут нарастать по мере вовлечения пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме необходимости пассивной защиты наличного владения станет ощущаться потребность и в активной защите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев и отчуждении этих вещей.

Такое уже происходит, например, с виндикацией. Практика показывает, что на периферии хорошо разработанного и традиционно широко применяемого виндикационного иска появляются и довольно сложные вопросы, которые требуют специального рассмотрения.

' ГенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 210–211

! Там же. С. 210–211.

^Тамжс.С.2\5.

Оживление оборота, постепенное вовлечение в него значн-тельного^имущества приводит к тому, что бесспорные, казалось бы, истины оборачиваются неожиданными следствиями.

В литературе приведен такой пример: до приватизации иму-* щество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во владении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? Автор отвечает отрицательно".

Действительно, если для простой-владельческой защиты достаточно доказать предыдущее фактическое владение и его нарушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК РФ). Ранее установленное право хозяйственного ведения, даже как право, лишенное владения, не может сохраниться, так как такого права нет у негосударственных организаций в силу, Гражданского кодекса РФ. Но если нет титула, нет и виндикации.

Другой аспект этой проблемы виден из такого.дела. Часть здания» принадлежавшая AQ "Востоккурортпроект", была продана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъявил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о выселении, т.е. о передаче владения, сославшись- на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГКРФ).

Возникает вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не содержит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельческим интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало2. Суд предложил

' Савкин С. Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

1 Ср.: "Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить <виндикацио1жый> иск, пока поле не передано ему и затем владение не утрачено" (Дигссты. VI. 1.50. Указ. им. С. 135).

309

решить спор в зависимости от того, является ли истец "добросовестным приобретателем" имущества',. (Применение судом понятия из сферы вещного права, каким, несомненно, является "добросовестный приобретатель"3, позволяет предположить, что тем самым признана все асе возможность виндикации, а не обязательственного иска из купли-продажи. Стало быть, по логике суда залогодатель, хотя он и остается собственником, не является продавцом в договоре купли-продажи, заключенном по результатам торгов3. Эта позиция должна быть признана верной, и, учитывая сложность вопроса, ее нужно специально выделить.

Но вот в части признания возможности вещного требования покупателя к залогодателю решение суда вызывает сомнения. Такое требование лишь тогда .возможно, когда в силу самого договора купли-продажи или, скорее, в силу оплаты купленной вещи право собственности переходит ipso iure покупателю без передачи вещи. Понятно, что изменить момент перехода собственности соглашением здесь стороны не могут:

ведь если продавец не владеет вещью, то он и не вправе вступить в соглашение по поводу владения.

Значит, остается лишь один выход: установить законодательным образом переход собственности в момент оплаты вещи, купленной с торгов. Тогда в этот же момент прежний собственник утрачивает основание владения и превращается в незаконного владельца, а покупатель, став собственником, получает виндикационный иск. Но наше право не допускает такого решения. Попробуем разобраться почему.

До реализации залога вопрос о владении регулируется на основании соглашения между кредитором и залогодателем; соответственно обеспечение возможности владения вещью и ее передачи покупателю при продаже находится во власти кредитора. Он несет и риск утраты владения, С реализацией залога в отношения вступает уже публичная власть.

Понятно, что ситуация охватывает не только реализацию залога, но и продажу вещи с торгов в порядке исполнения судебного решения. Во всех этих случаях в процедуре участвует судебный пристав, который, как орган публичной власти, имеет возможность изъятия веши у любого лица административным

' См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 53-54. ' Понятие добросовестности, как уже говорилось в гл. 5, рождено оборотом. Его использование в вещном праве привело к созданию фигуры добросовестного приобретателя (владельца).

3 Иного мнения, как известно, придерживался Д.И. Мейер.

310

порядком (что, впрочем, не исключает владельческой защиты в интересах третьих диц)1.- Соответственно обеспечивается владение реал-ийуемой вещью в руках продавца в момент проведения тортов, а Значит, создается возможность передачи вещи по договору купли-продажи, заключенному по результатам торгов.

Таким образом, публичные средства исключают применение частноправовых способов для изъятия вещи. Действительно, вмешательство публичной власти на стадии реализации заложенного или арестованного имущества необходимо прежде всего для обеспечения владения организатору торгов, поскольку эта задача предполагает возможность насилия (все другие цели – установление начальной цены, ведение аукциона и пр. – достигаются ненасильственными средствами).

Можно указать иной вариант решения сходной коллизии, которая все же тяготеет к прежнему правовому укладу с его нестрогим разграничением различных прав принадлежности:

если состоялось решение компетентного органа о передаче имущества, то при отсутствии у сторон документов о передаче нет оснований считать, что право собственности возникло. В ТО же время имеется право требовать от другрй стороны передачи имущества2, причем основанием такого требования, надо полагать, должен считаться указанный акт компетентного органа, а не нарушение владения, а значит, и само требование не должно считаться виндикацией, а скорее тяготеет К требованию относительного (личного) характера.

Есть и довольно серьезные проблемы, на которые давно обращали внимание цивилисты, но до недавних пор они были практически малозаметны и только сейчас начинают ощущаться .

Например, при рассмотрении иска комитета по управлению имуществом о признании сделки приватизации недействительной было установлено, что приватизированный объект был впоследствии отчужден третьим лицам, которые также были привлечены в процесс. Признав недействительной сделку приватизации, а также последующую сделку по отчуждению имущества, суд встал перед вопросом: вправе ли истец истребо-

' Поэтому публичное вмешательство по поводу владения должно предшествовать торгам, а не следовать за ними (в форме, например, исполнения решения об изъятии купленной вещи в пользу покупателя, выигравшего торги). Ведь владелец может заявить свои возражения против изъятия, основанные на отношениях с должником, только до продажи веши на торгах; после продажи покупатель уже никак не связан этими отношениями. Отсюда и известное правило: иск владельца против изъятия приостанавливает торги.

2 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993, № 9. С. 102–103.

311

вать спорный объект по ст. 167 ГК, т.е. в порядке реституции, либо должен применяться виндикацнонный иск? . . .

На поверхности лежат отличия этих средств: при виндикации не встает вопрос о возврате выплаченных за истребуемую вещь покупных сумм, но возможно возражение о добросовестности приобретения; нормы о возврате всего полученного по сделке и возвращении сторон в первоначальное положение (реституции) о добросовестности не упоминают, но предусматривают встречные денежные расчеты при аннулировании купли-продажи. Различны и сроки исковой давности: три года для виндикации и десять лет – для реституции по ничтожным сделкам.

Здесь, пожалуй, необходимо несколько отвлечься и обсудить уместность рассмотрения механизма реституции в связи с проблематикой защиты владения.

Думаю, что особенности нашего законодательства, в котором много лет не находится места владельческой (посессор-ной) защите, не ,могут не привести к тому, что вызываемая нуждами хозяйственной жизни настойчивая потребность стремится пробиться в других сферах. Одной из таких сфер наряду с приобретательной давностью (об этом уже говорилось) как раз и оказалась реституция'.

Очевидно,, что недействительная сделка по приобретению вещи всегда порождает на стороне приобретателя фактическое незаконное владение. При наличии владельческой защиты все отношения приобретателя с собственником регулировались бы в рамках именно таких средств, но их отсутствие неизбежно приводит к перемещению проблем в смежные юридические сферы; видимо, отсутствие полноценной владельческой защиты не может не приводить к такого рода компенсациям.

По этим причинам обсуждение любого вопроса, связанного с возможностью истребования вещи от стороны недействительной сделки, неизбежно приводит нас в сферу посессорноЙ защиты, а то, что она почти не урегулирована позитивным правом, конечно, никак не облегчает ориентации в этой области. Более того, одной из ^первейших задач кажется простое распознавание ситуации2 – по крайней мере, трудности, воз-

' Можно допустить, что и своеобразие нашей реституции в определенной мере обязало наличной ситуации с владельческой зашитой.

2 К примеру, нередко приходится сталкиваться с суждением (обоснованном ссылкой на ст. 305 ГК РФ (ст. 157 ГК РСФСР 1964 г.»), что владельческая зашита не исчезала из отечественного права. Если учесть, что эта норма имеет в виду только законных владельцев,'а о владельческой защите, равно как о ее отсутствии мы вправе говорить только применительно к фактическому, незаконному владению, можно понять, какие еше трудности предстоит нам преодолеть, пока будет осознан хотя бы сам факт проблемы.

312

н икающие при рассмотрении споров об истребовании имущества при отпадении-основания его получения» почти никем не квалифицируются как проблемы именно защиты владения.

Поэтому материал главы, посвященной защите владения, оказался в значительной мере сосредоточенным вокруг последствий недействительной сделки', а то, что эти проблемы кажутся иногда почти неразрешимыми, можно видеть, например, из такого дела.

В. Борисов приватизировал свою квартиру и продал ее АО "Огни Арбата", которое в свою очередь обменяло приобретенную квартиру на коммунальную квартиру с гражданами Дьяченко, Жуковскими, Абрамовыми, причем в обмен были вовлечены и иные жилые помещения. В бывшую квартиру Борисова вселилась В. Жуковская. Коммунальная квартира, в свою очередь, была продана агентству "Контакт".

Суд, установив, что при приватизации квартиры В. Борисовым были нарушены права недееспособного И. Борисова, на этом основании признал недействительными договор приватизации квартиры и договор мены, а также выселил из квартиры Борисовых В. Жуковскую без предоставления иного жилого помещения.

Отменяя это решение, президиум Московского горсуда сослался на то, что при применении последствий недействительности сделки стороны возвратили не все, что ими получено по сделкам, в результате чего участники спора не приведены в первоначальное положение, причем "суд не обсудил вопрос о возможности признания недействительным договора мены только в части мены жилых помещений с Жуковскими"2.

Проблема состоит в том, что если признание недействительной сделки влечет за собой аннулирование всех основанных на ней последующих сделок, то это само по себе еще не означает, что тем самым производится реституция всех их участников и в любом случае предусмотренное реституцией перемещение имущества не может происходить между лицами, не вступавшими непосредственно в договор друг с другом- Поэтому трудно согласиться с таким подходом, который настойчиво предлагают некоторые авторы, когда истец стремится, ссылаясь на нормы о реституции, получить утраченную им в резуль-

' Некоторые другие аспекты защиты владения по соображениям удобства размещения материала рассмотрены в следующих главах.

3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 4. С. 9–10. Сходные проблемы возникли и при рассмотрении другого жилищного дела. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 4. С. 19–20.

313

тате недействительной сделки вещь не от другой стороны сделки, а от третьих лиц только потому, что они оказались ответчиками в сложносоставном процессе о недействительности цепи сделок, связанных одной вещью.

Конечно, нельзя исключить вероятности, что истца можно вернуть в первоначальное положение, затронув не всех ответчиков (в данном случае этот подход прослеживается в рекомендации суда обсудить возможность только частичного аннулирования договора мены). Но это, конечно, вопрос удачи. Кроме того, такая избирательная отмена приводит к принципиальному противоречию: ведь если отпало исходное основание – приватизация квартиры, то и все вытекающие из этой сделки следующие акты утрачивают силу, или, как это афористически сформулировано Верховным Судом РФ применительно к другому жилищному делу, "отношения собственности, основанные на недействительной сделке, также являются недействительными'".

Л. Эннекцерус отмечает, что если иск о возмещении вреда из порочного договора является личным, то "действие оспари-вания сделки, напротив, распространяется на всякое третье лицо"2.

Нетрудно представить себе, что при определенном умножении числа сделок, вытекающих из недействительной сделки, их цепь может настолько увеличиться, что реституция становится практически невозможной. В данном деле уже сложилась именно такая ситуация, и этим объясняются как отмененное решение, выборочно затронувшее только часть из цепи сделок, так и рекомендации надзорной инстанции, не вполне последовательно предлагающей выбрать для реституции другие, более приемлемые с точки зрения исполнимости объекты3.

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 8. С. 1-

2 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С- 212, 223–224. Отли4ис германского права заключается в том, что при отсутствии общего правила о последствиях недействительности сделки в зависимости от конкретного основания применяются нормы о возмещении вреда из леликта, о неосновательном обогащении и др.

1 Характерные колебания судов разных инстанций, очевидно избегающих возвращать уже переехавшие семьи в прежние квартиры, хорошо заметные и в другом жилищном деле, возбужденном по требованию о применении последствий ничтожной сделки о распоряжении жилыми помещениями, чаше объясняются именно упрощенным толкованием реституции в практике, неизбежно приводящим к несбалансированным решениям, нежели не столь уж сложным вопросом о повторной приватизации жилья, на котором в конечном счете "упокоилось" это конкретное дело (см.: Бюллетень. Верховного Суда РФ. 1998. № 4. С. 5-6).

314

Проблему, по-видимому, можно решить, если сначала ввести реституцию в число известных праву явлений. Иными словами, нужно квалифицировать обязанность участников недействительной сделки по возврату имущества. Исходя из основного деления всех прав на вещные и личные (относительные, обязательственные), эта связь может быть либо вещной, либо личной. Основываясь на содержании ст. 167 ГК РФ, прямо указывающей на "каждую из сторон" как обязанное лицо, следует прийти к выводу, что, хотя сделка и падает, ее стороны все же остаются не в вещной, а в-относительной связи, принципиально не отличающейся от связи по поводу расторжения договора. Д.М. Генкин писал, что "требование реституции вытекает из недействительности сделки, а не из субъективного права собственности, как это имеет место при виндикации" и потому и сама "реституция является своеобразным институтом"'.

Определение Д.М. Генкиным реституции как "своеобразного института", весьма важное само по себе, приобретает дополнительный смысл, если учесть особенности, приданные эта-? му институту нашим правом.

В римском праве restitutio in integrum – восстановление в первоначальном состоянии – являлось чрезвычайным средством, применяемым претором по своему усмотрению. (Эти черты публичности можно проследить и в нашем праве, но сильно ослабленными.) Со времени включения условий реституции в преторский эдикт у заинтересованных граждан появилось право просить о применении этого средства защиты.

Основанием применения rcstitutio in integrum являлась прежде всего помощь несовершеннолетним, которые причиняли себе убыток по недостатку жизненного опыта, ибо, как говорил Гай, "претор приходил на помощь лицам моложе двадцати пяти лет, чтобы они не терпели убыток по причине ошибки"2.

' Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С, 193, 194,

Противоположное мнение было высказано Ю-К. Толстым, считавшим, что требования о возврате полученного по недействительной сделке либо являются виндикационными, либо предъявляются из причинения вреда или ire-основательного обогащения (Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая зашита права собственности в СССР. Л.: Иад-во ЛГУ. 1955.С. 115).

В современной литературе требование из реституции чаще квалифицируется именно как "обязательственно-правовой способ" зашиты права в противоположность вещным способам (см., напр.: Юддашбаева Л. Правовая природа бездокументариых ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997, № 10. С. 46).

2/оу. Институции. 4, 53, 57. С. 279, 281.

315

Помогая взрослым, претор признавая основанием вмешательства в форме restitutio in integrum такие причины, -как мошенничество, особенно во вред кредиторам, принуждение, извинительная ошибка, отсутствие по уважительной причине. Причем restitutio применялась, если исковые средства, например actio doli (vis, metus), т.е. иски (или исковые возражения), направленные на защиту против обмана, насилия, принуждения, оказывались недостаточными'.

' Очевидно, что такое содержание реституции не позволяет рассматривать ее как универсальное или тем более само собой возникающее следствие сделки, имеющей пороки. Видно также, что реституция как обший инструмент2 сопровождается частными средствами защиты, имеющими приоритет как любое частное средство перед общим.

В английском праве под реституцией понимается инструмент, определяемый как "квазидоговор" и применяемый "в отношении недолжно полученных неуплаченных денежных сумм", основанный на "принципе неосновательно полученной выгоды или неосновательного обогащения"3, который, конечно, мы должны сблизить с одноименным внедоговор-ным обязательством, а не с институтом последствий недействительности сделки.

Германское право реституцию как общее основание ничтожной (недействительной) сделки также не указывает.

Давая оценку' реституции как чрезвычайному средству защиты, означающему произвольное вмешательство публичной власти для восстановления справедливости, "устранения ущерба, происшедшего от применения права"4, К. Сальковский заключает, что, "чем больше развивается само положительное ораво, чем больше оно начинает воспринимать принципов справедливости в твердых нормах для отдельных случаев, тем менее оно нуждается в чрезвычайных средствах охраны"5.

1 Бартошек М. Римское право-Понятия, термины, определения. С. 278.

2 Такое определение применительно к римскому праву может рассматриваться как модернизация. В этом плане можно отметить, что Д. Дожаев при изложении римского права не рассматривает отдельно restitutio in integrum, упоминая это средство как дополнительное при обсуждении конкретных материальных и процессуальных аспектов зашиты права (Дождев Д.В. Римское частное право. С. 126, 127, 142, 189, 194, 200, 221, 227, 456),

' Ансон В. Договорное право. С- 405.

* Ульпиан определял цель эдикта о реституции как "исправление ущерба в праве" (Дигссты. Указ- над- С. 96. Там же приводится замечание Каллистрата о том, что эдикт применяется не часто и только в чрезвычайном порядке).

5 Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 111.

316

На этом историческом фоне чрезвычайности и "устранения ущерба,, причиненного правом" (!)', толкование нормы ст. 167 ГК РФ, конечно, требует повышенной осторожности, заставляя При всех сомнениях опираться прежде всего и главным образом на ее буквальное содержание.

Если теперь вернуться к спору о юридической природе требования о реституции, то появляются основания точнее определить его своеобразие: не являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публлчноправовой элемент –- это, конечно, не чистое частноправовое средство (не случайно п. 2 ст. 166 ГК РФ дает требование реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному лицу; применить реституцию может и суд по своей инициативе). Публичные (претор-ские) черты реституции проявляются, в частности, в том, что она увязывается только с внешним положением вещей и направлена на внешнее восстановление прежнего положения, защищает не столько права, сколько именно фактическую принадлежность имущества (сближаясь тем самым с посессорной зашитой). Сходство реституции с личным правоотношением также объясняется наличествующей в ней публичной составляющей, ведь публичная власть – это власть к лицу, a ud к имуществу.

Едва ли нужно доказывать то обстоятельство, что широко употребляемое в учебной литературе правило: при признании сделки недействительной следует считать, что ее как будто не было, не имеет буквального смысла и распространяется лишь на те последствия, которые имел ив виду стороны при заключении договора. Недействительная сделка порождает свои собственные последствия (прежде всего реституцию), не входившие в намерения сторон.

Обязанность по реституции не поставлена в зависимость от фактического, наличного владения вещью или иным имуществом, полученным по сделке, что характерно именно для личной, а не вещной связи. Это нужно особенно подчеркнуть, учитывая и то, что в римском праве restitutio in integrum действовала чаще in rem2, a in personam – в порядке исключения3.

' Здесь можно заметить проблему; ведь незаконная сделка сама по с»бе ничтожна по воззрениям действующего гражданского законодательства, стало быть, реституция не противостоит праву. Но такой подход, когда неправовой сделка становится в результате нарушения законного запрета, уже содержит в себе отождествление права и закона, а это в сфере частного права далеко не бесспорно.

' Действительно, при утрате вещи отношения явно нуждаются в цивильной (исковой), а не преторской защите- Здесь в очередной раз обнаруживается генетическая чуждость, глубинная неродствен! юсть реституции цивильным средствам.

} Картотек М. Указ. соч. С. 278.

317

Но даже и при действии in rcm это вещное притязание принадлежало и предоставлялось исключительно потерпевшему, что видно из самих оснований реституции; они все касаются только его личности (этот характер защиты лица» а не имущества, уже отмеченный применительно к посессорной защите, вообще характеризует преторские средства). Следовательно, когда из реституции возникало вещное требование, оно принадлежало исключительно той стороне сделки, которая потерпела от ошибки, обмана, насилия и пр., но никак не третьим лицам, даже и понесшим убытки от сделки, ставшей поводом для вмешательства претора.

Кроме того, и это, конечно, важнее с позиций позитивного права, формулировка ст. 167 ГК не оставляет никаких сомнений в ее личном, а не вещном действии. Поэтому требования, заявляемые непосредственными участниками сделки, должны иметь строго личный характер. Следовательно, здесь виндикация должна уступить личному иску'.

Но если из нормы п. 2 ст. 167 ГК следует, что обязанность возврата полученного по сделке (и соответственно право требования) возникает лишь в отношении другой стороны сделки, т.е. является, безусловно, личной, то. значит, она не распространяется на отношения с третьими лицами. (Закон не позволяет распространить силу обязательства из реституции на третье лицо аналогично, например, интересной норме § 822 ГГУ, согласно которой, если получатель безвозмездно предоставит полученное третьему лицу и вследствие этого прекращается обязанность получателя к возврату неосновательного обогащения, то третье лицо обязано возвратить полученное на тех же основаниях, как если бы оно получило исполнение от кредитора без правового основания.)

Это обстоятельство является ключевым для всей проблемы. Как видно из приведенных примеров, в практике постоянно возникает стремление распространить реституцию за пределы отношений между сторонами в сделке и вести ее по требованию истца или по собственной инициативе далее, пока не будет отыокяи предмет сделки, если он, конечно, представляет собой индивидуально определенную вещь (в противном случае реституция, бесспорно, завершается на другой стороне, обязанной вернуть имущество, поскольку в отношении вещей, определенных родовыми признаками, невозможность исполнения, по классическому правилу genera поп pereunt – "род не погибает", никогда не наступает).

Попутно нужно ответить на другой вопрос: нельзя ли толковать невозможность'возвратить полученное в натуре не только в смысле утраты (в том числе переработки и тому подобной утра-[' ты тождественности) вещи, но и в смысле дальнейшей передачи вещи третьим лицам? Это предположение подтверждается, например, если считать приобретение вещи по давности третьим лицом первоначальным; тогда оно должно означать утрату вещи собственником. Если, опираясь на сходство юридической связи из реституции с личным (обязательственным) требованием, допустить применение аналогии, то можно сделать вывод, что утрата индивидуально определенной вещи приводит к прекращению этой связи в натуре (как в норме ст. 416 ГК) и замене ее денежной, как это прямо и указано в ст. 167 ГК.

При возмездной сделке, однако, денежная компенсация не всегда имеет смысл, так как собственник обязан будет также вернуть покупную цену вещи, которая предполагается равной стоимости (здесь возможно, видимо, только субсидиарное Применение норм о неосновательном обогащении, если покупная цена не совпадает со стоимостью)'.

Что касается лиц, не вступавших в договоры друг с другом (в этом случае имеется в виду и истец, Предъявивший иск обеим сторонам договора о признании сделки недействительной), а оказавшихся в одном процессе лишь вследствие приобретения имущества, ставшего предметом недействительной сделки, то их связь ограничена только принадлежностью спорной вещи и может иметь, следовательно, качество только вещной связи. В этих рамках и возникает возможность виндикационно-го иска взамен исключенной для собственника реституции.

Например, АО "Сельстройкомплект" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи пирса, заключенного между ПКФ "Гемма" (продавцом) и предпринимателем Стариковым (покупателем). До вынесения решения истец дополнил иск требованием об истребовании указанного имущества из владения покупателя. В судебном заседании было установлено, что продавец не был собст-

' Я. Шапп говорит о применении в аналогичном случае "сальдо-теории", в соответствии с которой "если кредитор уже не имеет того, что он получил от должника, должник должен возвратить приобретенное лишь в ответ на возмещение кредитором стоимости встречного исполнения", при этом требования вследствие ничтожного договора "зависят друг от друга в той же степени, что и направленные на исполнение договорные притязания" {Шапп Я. Указ. соч. С- 105). Еще раз подчеркнем, что в части последствий недействительной сделки нормативные заимствования из германского права затруднены; можно говорить о применимости отдельных идей.

319

венником пирса и не имел права его продавать, причем спорное имущество приватизировано истцом. Дело было прекращено со ссылкой на то обстоятельство, что ничтожная сделка является таковой сама по себе и в оспариваний не нуждается. Отменяя это решение. Президиум ВАС РФ указал, что суд вправе применить реституцию в силу п. 2 ст. 166 ГК. РФ по своей инициативе, а рассматривая в индикационны и иск, должен обсудить, является ли покупатель Стариков добросовестным приобретателем'.

Очевидно, что постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ оставляет суду право определиться с тем, возвращать ли вещь продавцу в порядке реституции (при этом подчеркивается, что в применении реституции суд не связан исковыми требованиями) или вернуть вещь собственнику по виндикационному иску. Для нас здесь важно определенное разграничение этих форм защиты права, что до недавнего времени не всегда встречалось в судебной практике. О субординации способов защиты можно, видимо, судить по тому, что сначала говорится о реституции, а затем о виндикации. Применительно к данному делу крайне интересным представляется такой вопрос: если покупатель Стариков является добросовестным приобретателем, а продавец ПКФ "Гемма" действовал недобросовестно, то как расценивать присуждение сначала спорной вещи (пирса) в пользу продавца по реституции с последующим виндицированием ее уже от него? Очевидно, такой подход имел бы большой интерес для истца, так как в любом случае, пока спорная вещь находится у стороны недействительной сделки, требование о реституции может быть заявлено, а если не заявлено, то реституция может быть произведена и судом по своей инициативе2, независимо от выяснившихся при рассмотрении дела обстоятельств, в том числе и свидетельствующих об отсутствии у продавца прав на вещь (в любом случае у покупателя таких прав не может быть больше, пока не существует нормы о приобретении собственности добросовестным покупателем, но в отношении недвижимости, каковой является пирс, эта норма в любом случае неприменима).

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9, С. 28–29. * Эта весьма существенная черта реституции приобретает особое значение, если согласиться с резонным суждением, ограничивающим способы защиты права "лишь теми, которые применяются по инициативе лица, права которого нарушены" (см- Ведяхин В.М., И/убчиа Т.Б. Защита права как правовая категория // Правоведение. 1998. № I. С. 71). В этом случае мы получаем еще один аргумент, что ценности, защищаемые реституцией, не являются субъективным правом.

320

Однако виндикация возможна лишь по отношению к владельцу вещи и пока он владеет вещью. Следовательно, если состоялось присуждение по реституции в пользу стороны по сделке, то, независимо от мотивов такого присуждения, она может и не вступить во владение имуществом и тем самым исключить применение к ней виндикации. По классическому праву, если владелец избавлялся от владения с целью избежать виндикации, он считался пассивно управомоченным по этому иску и нес ответственность как действительный владелец. Это правило не может быть прямо применено, если лицо уклоняется от вступления во владение, но, видимо, возможна ответственность лица, если оно иным образом извлекает выгоду из присуждения по реституции, например уступает требование по исполнительному листу в порядке цессии или отчуждает вещь, поручив другой стороне недействительной сделки, обязанной к возврату вещи решением суда, передать владение приобретателю.

У этого вопроса есть и процессуальный аспект: у кого имеется право требовать реституции от суда (от предъявления иска до исполнения решения) – у любого заинтересованного лица либо только у сторон в сделке? Наличие черт публичности в применении реституции, позволяющих суду по своей инициативе' принять решение в этой части, заставляет признать вопрос непростым. Но, определившись с тем, что права, вытекающие из ст. 167 ГК, являются по форме личными и во всяком случае невещными, мы должны сделать из этого и единственно возможный вывод: право на иск и тем более право на исполнение, взыскание имущества принадлежит только стороне в сделке, по которой перешло имущество.

Взаимный характер реституции и наличие в ней некоторых черт обязательства заставляют также обсудить вопрос, имеют ли стороны недействительной сделки право удерживать вещь против исполнения своих обязательств по двусторонней реституции другим участником сделки.

С одной стороны, мы имеем аналоги как в римском праве, которое позволяло ответчику, проигравшему процесс виндикации, удерживать вещь до возмещения собственником расхо-

' Есть все основания считать, что указанные в п. 2 ст. 166 ГК "любые заинтересованные лица" не приобретают права на присуждение имущества по реституции. Достаточно лишь представить себе, что таких лиц с разными позициями несколько. Тем более это становится ясным, если иметь в виду, что по тем же основаниям вопрос о реституции решается по инициативе суда-

дов, так и б современном, дающем кредитору право удерживать вещь должника до исполнения'им'своих обязательств. С другой стороны, удерживать можно лишь вещь, принадлежащую должнику, а ст. 167 ГК, как уже говорилось, не увязывает механизм возврата имущества с наличием права на него. Понятно, что отсутствие у другой стороны права собственности на вещь исключает реализацию веши как залога – в этом и состоит сила удержания. А реституция охватывает возврат вещи по любому титулу, в том числе и не связанному с собственностью, и вообще без титула, что характерно именно для реституции. Если принять во внимание эти доводы, то удержание, пожалуй, утрачивает основания.

Окончательный ответ на вопрос о возможности удержания вещи, подлежащей передаче по реституции, против неисполнения встречной обязанности другой стороной сделки, вероятно, будет дан судебной практикой.

-  '     •     • -'  •   .    •      * » *

Выход за пределы отношений сторон по сделке, который, стало быть, я выход за рамки отношений по реституции, осуществляется в силу той истины, что если владение вещью оказывается незаконным (фактическим), то тем самым предполагается существование где-то законного собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.

Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "если, в случае ничтожности отчуждения, непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты известными нормами"'.

Поэтому реальный потенциал виндикации, как может показаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет права истребовать ее от добросовестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК РФ), а когда речь идет о недействительных сделках, тем самым предполагается и передача вещи по воле собственника. Но если виндикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействительности сделки не возникает права собственности у добросовестного владельца. Таким образом, возникает, кажется, понятная, но не всегда верно квалифицируемая ситуация раз

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

ведения собственности и владения вещью. Например, Г. Макаров, описывая аналогичные нашему жилищные дела, замечает, что "в итоге коллизии прав судом принимается компромиссное решение: собственником жилого помещения признается его первоначальный владелец, лица, поселившиеся в этом жилье, получают право пользования этим помещением или статус нанимателей"'. Понятно, что такая оценка решения лишает его ценности. ведь если это не законный выход из ситуации, а только частный компромисс, то и все вытекающие из этой ситуации следствия также оказываются лишены возможности урегулирования. Это суждение о компромиссном характере решения, извиняемого только "коллизией прав" (т.е., надо понимать, их несогласованностью, противоречием), позволяет убедиться как в остроте проблемы, так и в степени ее освоения. Очевидно, что, пока не будет полностью осознан механизм действия рес-титуции и виндикации при недействительности сделок, выйти за круг чисто эмпирических поисков "компромиссов" и решительно овладеть ситуацией будет невозможно. Только тогда станет вполне юридически освоенным хорошо известное классическому праву положение, когда собственник и владелец вещи разведены и возможность возврата вещи частноправовыми средствами утрачена.

Это, однако, не означает, что между собственником и владельцем не могут возникнуть отношения и помимо виндикации. Например, у незаконного добросовестного владельца квартиры налицо сбережение средств за счет собственника в размере стоимости пользования жилым помещением. Ближайшей проблемой должен стать вопрос о возможности предъявления требования из неосновательного обогащения. Применительно к приведенному выше делу предположим, что суд мог бы, отказав по основаниям ст. 302 ГК в выселении Жуковской, рассмотреть вопрос о взыскании с нее в пользу истца Борисова сумм неосновательного сбережения в размере стоимости аренды помещения2.

Дополнительно нужно обсудить вопрос, который сам по себе, впрочем, не меняет сути проблемы, но в практическом плане может приобретать определенное значение в жилищных делах. Этот вопрос применительно к нашему делу сводится к возможности заявления Борисова И. (или его законного пред-

' Макаров Г. Правовые способы защиты граждан от посягательства на их права при совершении жилищных сделок// Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 142.

^См.гл. 18.

323

ставителя) о том, что вещь выбыла из его владения помимо воли, если он проживал в другом месте^втом числе-находился в лечебном учреждении, а в квартире оставался член его семьи – Борисов В., который и совершил недействительные сделки. (Понятно, что в этом случае у незаконного владельца нет защиты в порядке ст. 302 ГК против виндикаццонного иска.) Полагаю, что следует исходить из того, что оставление жилого помещения одним из членов семьи при выселении на попечение других членов семьи является передачей владения помещением по его воле оставшимся членам семьи (кроме, естественно, случаев, когда выселение носило насильственный характер и было совершено вопреки воле выселяемого). Если речь идет о недееспособных лицах, направленность воли обсуждается по личности представителя.

Если жилое помещение передано во владение арендатора, который затем незаконно распорядился им, то оснований полагать, что оно выбыло из владения собственника помимо его воли, еще меньше.

Что касается самой вещи, ставшей предметом недействительной сделки, то, если виндикация невозможна, при наличии оснований, т.е. при обогащении за счет иного лица, возникает обязательство из неосновательного обогащения в виде'. приобретения вещи без основания, выполняющее по отноше-1 нию к виндикации, как и реституции, субсидиарные, воспол- \ нительные функции, так как "специальные правила должны, иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах | из неосновательного обогащения"'.

Здесь можно привести такой пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оплатив купленную продукцию встречной поставкой компьютерного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО

' Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфа-витно-предмстный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова, М.. 1996. С. 598.

М.Г. Массвич, полагая, что возможности виндикации как средства зашиты прав собственника недвижимости невелики, замечает, что, "если сделка недействительна, к ней. безусловно, надо применять двустороннюю реституцию" как более действенное средство. (Экономические реформы и гражданское законодательство: новое в договорном праве, арбитражные споры:

Материалы научно-практической конференции в ИЗиСП // Журнал российского права. 1997. №6. С. 163).

324

"Инстройкомплекс". Получатель металлопроката – АО "Инст-ройкомплекс"' –:помимо воли покупателя распорядился полученной продукцией по своему усмотрению, передав весь металлопрокат АО " Абакан вагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.

Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" обратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстрой-комплект" и АО "Абаканвагонстрой",об истребовании из чужого незаконного владения металлопроката. В судебном заседании истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества – 3 192 914 658 руб. Суд взыскал 3 185 587 311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".

Отменяя это решение, Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК РФ, предусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного, получателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Аба-канвагонстрой" "является добросовестным йвшабретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстройкомплекс" на основании договоров на долевое участие в строительстве жилых домов и не имеет никаких обязательств пе^ед истцом"'.

Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательств? – а с этим спорить не приходится, – то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридический смысл в рамках вещных, а не обязательственных правоотношений.

Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взыскав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конечный" получатель – это, без сомнения, владелец спорного имущества (для того чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обезличено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще проще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчу-ждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ- 1998. № 9. С. 26–27.

первых, ТОО "Стиль" не собственник, а покупатель, а во-вторых, имущество приобретено возмеэднр, и .добросовестно, а значит, виндикация заведомо безуспешна, ведь имущество выбыло из владения собственника – АО "Абаканское рудоуправление" – по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ истца от первоначально заявленного виндикацией ного иска вполне оправданным. Перспективу в этом случае сохраняет только обязательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействительной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обязательства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал и истец располагает лишь недоговорным обязательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приобрел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь получатель металл опроката – АО "Инстройкомплекс", которое сберегло за счет истца свое имущество на сумму передан-ногЬ металлопроката по Договорам долевого участия.

Субординация исков для собственника, стало быть, предстает так: первенствует реституция', действующая между сторонами договора, поскольку личный иск исключает виндикацию2, затем йо»{Икает виндикация к владельцу вещи, бывшей предметом недействительного договора, и лишь затем применяется требование на основании обязательства из неосновательного обогащения как всеобщее субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), ^генеральная кондикция", следуя определению А.Л. Маковского3.

Здесь мы имеем в виду, конечно, кондикцию о возврате вещи в отличие от расчетов по неосновательно приобретенным (сбереженным) плодам и доходам от вещи, о которых

' Обычное и более привычное применение этого правила состоит в вытеснении виндикации обязательством, прежде всего договорным. Например, АО "Тюменьавиатранс" обратилось в суд с иском об истребовании у АО «Аэропорт "Сургут"» имущества аэропортного комплекса в г. Сургутс в связи с тем, что распоряжение Госкомимущества, на основании которого ранее передавался комплекс, было признано недействительным. Отменяя решение об удоьле-творенин иска. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "между сторонами заключен договор текущей аренды ", этот договор не расторгнут, а при наличии аренды истребование имущества собственником у владельца недопустимо (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. I8J.

г Такой традиционный подход лишь частный случай приоритета личного иска перед вещным.

3 Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

326

говорится более подробно в следующей главе и которые в данном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кОндикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в достаточно безразличном "следовании" обязательства за неосновательным обогащением, подобно тому как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца независимо от его прежних отношений с ним, в силу одного только факта обогащения. По этой причине само отношение из неосновательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Именно эта ослабленность личного элемента и ставит кондикцию на вторую роль, заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного. Однако если речь идет об индивидуально определенной вещи, кондикцуя уступает и виндикации как специальному средству, ььлюдкяд лишь субсидиарные функции (ст. 1103 ГК.РФ), и, следовательно, непосредственно применима лишь при утрате вещи (или утрате ею индивидуальности, обезличивший) у третьего лица.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к проблеме таким образом: после признания сделки недействительной переданное по этой сделке имущество оказывается удерживаемым без всякого основания. На первый взгляд истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неосновательного обогащения (которое может иметь форму как требования вещи, так и компенсации). Но существенные различия .этих средств заставляют установить их очередность, или субординацию, которую после всего изложенного мы можем представить в следующем виде.

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его недействительным возникают обязательства относительного (личного), а не вещного характера, содержание которых описывается ст. 167 ГК РФ (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК РФ), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответственно вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на добросовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места. Можно, конечно, заметить, что во многих случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительно-

327

сти сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусторонней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основания, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым прежний собственник иди владелец не вступал в договор, то восстановивший свое право собственник (владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу^ а соответственно последний располагает предусмотренной для виндикации защитой (ст. 302 ГК РФ). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защиты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск в отличие от реституции оказывается ему уже недоступным.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обогащения клипу, получившему без оснований выгоду от сделки. Неудобство этого средства в сравнении с Иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособности должника. Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неосновательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособности ответчика может требовать свою собственность преимущественно перед другими кредиторами"'.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествующего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопреки широко распространенным взглядам) для отыскания вещи:

ведь если имеется иск из реституции, собственнику нет никакого смысла требовать вещь по виндикации, а если собственник не был стороной в недействительной сделке, он и не имеет требования реституции на свое имя.

Одна из главных практических проблем, как это видно из упомянутых дел, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основных, вещных – прежде личных и т.п. Вот еще один пример. Суть ситуации состоит в том, что договор купли-продажи здания магазина признан по иску продавца недействительным

' Ансон В. Договорное право. С. 425. Употребление термина "собственность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве-

328

как совершенный под влиянием насилия. Однако до того как судом вынесено это решение, покупатель заложил магазин по договору банковского кредита и магазин был продан с торгов в погашение долга. Первоначальный продавец, восстановив свое право с признанием продажи магазина недействительной. потребовал от последнего приобретателя магазина, полученного по результатам торгов, возврата имущества по ст. 301 ГК РФ. Суд, поддерживая отказ в виндикационном иске, указывает, однако, что, поскольку приобретатель "стал собственником спорного помещения в результате проведения судебным исполнителем торгов, которые не признаны недействительными по иску заинтересованной стороны, иск об истребовании у него имущества не может быть удовлетворен"'.

Но разве будет решение иным, если торги будут признаны недействительными? Ведь только недобросовестность приобретателя является основанием удовлетворения иска, но никак не недействительность совершенного на торгах договора (сила которого важна лишь в обсуждении приобретенного владельцем права). В то же время проданное с торгов имущество может быть истребовано в порядке реституции, ни такой иск вправе заявить только сторона недействительного договора независимо от того, кто является номинальным собственником2- Следовательно, в данном случае истец, не будучи такой стороной, заявил явно некорректное требование и именно такой должна была бы быть его оценка (что касается убытков, здесь они взыскиваются в порядке ст. 179 ГК РФ с виновной стороны).

Изложенные проблемы могут быть проиллюстрированы и другим примером. Ненецкий филиал "Архангельскпромстрой-банка" предоставил кредиты Нарьян-Марскому объединенному авиаотряду, которые возвращены не были, долг авиаотрядом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество должника и передал его банку на хранение (тем самым банк, не являясь собственником – им остался должник, – стал владельцем по договору хранения). Банк по договорам от собственного имени продал часть имущества, в том числе авиатопливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 103. 2 Здесь, каки в приведенном выше другом деле, позиция суда, видимо, состоит в том, что номинальный собственниц не продавец при реализации имущества с торгов, хотя такой подход и не артикулируется.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду".

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет несомненный интерес с точки зрения выбора способов защиты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хранение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен ГПК, Следовательно, данный договор действительно может быть признан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом. Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формулировки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получившей или передавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь вин-дикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. В данном случае добросовестность кооператива "Буран" может быть поставлена под сомнение, если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений и не мог не быть осведомлен о всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принадлежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно индивидуализированы. Что касается топлива, оно может быть вин-дицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, что имелась возможность его идентификации, – ситуация маловероятная, учитывая хозяйственное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если

' Постановление Президиума ВАС РФ от 8.10.96г. Nt 2319/96 // Закон. 1997. № 5. С. 93-94.

330

.только они не попЮли (в этом случае, естественно» отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полученные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установлено, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сумму, превышающую долг, то разница составит неосновательное обогащение, которое может быть взыскано авиаотрядом (впрочем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Имеет смысл определиться с правами владельца имущества, если в его истребовании будет отказано. Поскольку сделка, послужившая основанием для приобретения имущества, ничтожна, такой владелец, даже если ему удалось удержать вещь, является незаконным. Он вправе, однако, продолжать владение и, если не будет опровергнута его добросовестность, впоследствии приобретет право собственности по приобретатель-ной давности.

Проблема соотношения реституции и виндикации была прямо поставлена судами разных инстанций в таком деле.

Прокурор в/ч 9359 в интересах ГКИ РФ и Каменского химкомбината предъявил иск к Каменскому АООТ "Исток" об истребовании имущества из чужого незаконного владения и выселении. Судом установлено, что АООТ "Исток" образовано и , порядке приватизации на базе государственного малого предприятия, акции реализованы фондом имущества на аукционе. Решением арбитражного суда от 11 апреля 1995 г. по иску Генерального прокурора РФ признаны недействительными приватизация АООТ "Исток" и постановление главы администрации о регистрации АООТ. Фактически АООТ "Исток" не ликвидировано.

Заявляя иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, прокурор сослался на то, что создание государственного малого предприятия "Исток" произведено на базе федерального имущества без согласия ГКИ РФ. Преобразование ГМП в АООТ произведено с нарушением компетенции Правительства РФ. Сделка приватизации АООТ "Исток" является ничтожной и в силу ст. 167 ГК РФ – недействительной с момента ее совершения. Суд должен применить последствия недействительной сделки и передать приватизированное имущество в государственную собственность. Положения ст. 302 ГК РФ, по мнению истца, к данным отношениям неприменимы; ГМП

331

"Исток" преобразовано на безвозмездной основе; акционеры АООТ "Исток" не являются приобретателями имущества АООТ и имеют лишь обязательственные права. Таким образом, основным доводом истца было обоснование недопустимости применения норм о виндикации по отношению к имуществу АООТ, созданному на основе актов о приватизации, признанных впоследствии недействительными. Суд первой инстанции отказал в иске, мотивируя свое решение тем, что к отношениям о порядке истребования имущества должны применяться нормы ст. 302 ГК РФ с учетом того, что акционеры являются добросовестными приобретателями акций АООТ "Исток", решение о ликвидации АООТ "Исток" может быть принято только общим собранием акционеров.

Апелляционная инстанция решение оставила в силе, сославшись дополнительно к указанным доводам на то, что АООТ "Исток" было добросовестным приобретателем, имущество перешло к АООТ на возмездных началах и по правилам ст. 302 ГК РФ не подлежит виндикации, а признание недействительными актов государственных органов о создании ГМП "Исток" и его приватизации само по себе не может служить основанием для применения последствий недействительности сделок,

Кассационная инстанция согласилась с выводами судов и признала правомерность применения норм о виндикации, отказав в применении последствий недействительности сделки по ст. 167, 168 ГК РФ. Суд указал, что последствием недействительности актов государственных органов управления о при-.йатинации и государственной регистрации может быть ликвидация АО в порядке ст. 161 ГК РФ, а не истребование имуще-

ства-

Трудность дела состоит в том, что приватизация представляет собой ряд сделок, среди которых преобладают именно возмездные'. В частности, вслед за решением о приватизации следуют, действия с одной стороны, влекущие возникновение юридического лица, а с другой – по передаче и выкупу иму-

' Высказанное судом суждение, что "преобразование государственного предприятия и акционерное общество с последующей продажей акций является одним из способов приватизации и на основании ст. 30 Закона РФ о приватизации может быть оспорено в суде полностью или частично как сделка приватизации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. № 7622/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10. С." 188), ни по своему буквальному содержанию, ни по своей очевидной направленности на решение конкретных проблем подведомственности не может, конечно, толковаться в том смысле, что речь идет об одной сделке.

332

щества, которые, в свою очередь, разделены на акты по передаче ^имуздветва:в,<эд6ственность и сделки по возмещению, его стоимости государству в лице уполномоченных органов (выкуп, собственно приватизация).       :

Нельзя не заметить также, что само АО не является стороной в сделках приватизации применительно к ст. 9 Закона РФ о приватизации государственных и муниципальных предприятий, соответственно возникают препятствия для рассмотрения возникающих вопросов в процессе приватизации АО в качестве стороны недействительного договора.

Между тем при наличии не одной, а цепи сделок, среди которых оказываются и возмездные, резко усложняется, вплоть до утраты, защита по реституции, т.е. применение нормы ст. 167 ГК'.

Очень интересным представляется такое дело. Мостостроительный отряд № 40 ранее размещался в г. Минеральные Воды, а в 1989 г. перебазировался в г. Сочи, свернув всякую хозяйственную деятельность в прежнем месте нахождения, но оставив там выстроенные им своими силами здания и сооружения. В 1993 г. это имущество было передано в аренду ТОО "Виадук", а затем в 1994 г. была проведена приватизация МО № 40 и на его базе создано АО "Мостостроительный отряд № 40". О проведенной приватизации официальным образом ТОО "Виадук" не извещалось.

В 1995 г. ТОО "Виадук" подало заявку на приватизацию и на конкурсе приобрело имущество, ранее переданное ему в аренду.

Узнав спустя некоторое время о факте приватизации, АО "МО № 40" предъявило иск о признании заключенного договора недействительным по тому основанию, что имущество ранее уже приватизировано, и о возврате сторон в первоначальное положение. Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по жалобе истца, признал сделку недействительной, а в части требований о возвращении сторон в первоначальное положение передал дело на новое рассмотрение.

' Например, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ, предлагая свое совсем небесспорное средство зашиты – иск собственника об истребовании bciuh по ничтожной сделке (ст. 167 ГК РФ), при том, что сам он не принимал участия в этой сделке по незаконному отчуждению его имущества, непосредственно приобретателю, – полагают все же недопустимым распространять это средство дальше одной, "первой" сделки (Брагинский М., Вшпрян-скич В. Договорное право. С. 654–655).

А.П. Сергеев считает, что если вешь приобретена даже и безвозмездно, но "через посредство возмездного добросовестного приобретателя", то такое владение должно защищаться от виндикации (Гражданское право. Ч- 1 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 405).

: Требование о возврате имущества в данном случае осложнено тем, что ранее стороны находились! в; арендных-отношениях, а это не позволяет просто применить тот подход, который был уже-продемонстрирован.

Как было показано, между сторонами не существует непосредственной связи из реституции, поскольку недействительный договор был заключен с иным лицом (продавцом) – соответствующим фондом (комитетом) по управлению имуществом. Таким образом, поскольку на момент спора имущество имелось в наличии, возможен лишь вещный иск к ТОО "Виадук" о возврате имущества из незаконного владения. Важно подчеркнуть, что вследствие признания сделки недействительной право собственности на спорное имущество на стороне ТОО "Виадук" тем самым отпало и ТОО "Виадук" независимо от исхода спора о возврате владения не является собственником (по крайней мере, до истечения Срока приобретательной давности) и соответственно не вправе любым образом распорядиться имуществом.

Как ответчик по виндикационному иску, ТОО "Виадук" вправе заявить о добросовестном возмездием приобретении имущества и на этом основании добиться отказа в иске. Интересно, что в решении суда первой инстанции при обсуждении действительйости договора была отмечена и добросовестность приобретения, хотя сама по себе она не имеет значения для действительности сделки. Это свидетельствует о том, что суды все же чувствуют наличие здесь проблемы, но не всегда последовательно подходят к разрешению спора в целом.

Виндикация, однако, осложняется, как уже отмечалось, тем, что ранее спорное имущество передавалось в аренду ответчику и владение им начато именно в качестве арендатора. Но ведь при наличии вещного и договорного (из аренды) иска предпочтение, как известно, отдается договорному. Значит, виндикация отпадает. Однако ответчик в процессе ссылается на то, что аренда ничтожна, поскольку в момент заключения договора действовало правило^ согласно которому арендодателем государственного имущества мог быть исключительно комитет по имуществу. Каковы последствия такого заявления?

Во-первых, можно ли считать, что отпадение договора, по которому собственником (законным владельцем) было передано владение, влечет за собой и отпадение того обстоятельства, что вещь выбыла из владения собственника по его воле? Это вопрос, которого мы уже касались выше и который, конечно, выходит по значению за пределы данного дела (ведь

334

если вещь выбыла из владения истца помимо его воли, виндикация возможна и от добросовестного приобретателя). Думается, что так считать нельзя. То обстоятельство, что недействительная сделка не порождает тех последствий, которые имелись в виду сторонами, не может означать, что такой же подход допустим в отношении состоявшихся действий, как и прочих фактов, которые по самой своей природе находятся в реальной сфере, неподвластной идеальной силе права: "Факт договора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий"'. Д.И, Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отмазать ему в значении нельзя"2.

Соответственно действительность сделки только лишает действия юридической силы в части тех последствий, на кото»" рые они были направлены. Значит, и передача вещи – являлась ли она исполнением договора или его заключением – утрачивает силу в части имевшихся в вод^ последствий, но не утрачивает своего качества передачи вещи по воле собственника.

Подтверждение этому находим и в судебной практике. Комитет по управлению имуществом продал помещение акционерному обществу по сделке приватизации. Эта сделка признана судом недействительной. Обсуждая иск об истребовании помещения от добросовестного владельца, суд указал, что "спорное помещение выбыло из владения собственника – комитета по управлению имуществом по его воле на основании заключенного договора купли-продажи"3. Следовательно, признание договора недействительным не означает, что тем самым потерял силу тот факт, что владение утрачено по воле собственника,

Эта проблема может быть решена и другим способом. Мы можем вовсе не затрагивать основание передачи вещи – договор и др., а обсудить только обстоятельства перехода владения и прежде всего передачи вещи (традиции). В этом случае ;мы будем различать добровольную передачу по воле владельца и завладение вещью без передачи и соответственно без воли владельца, которое не может привести к возникновению вещного права.

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 119.

2 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 54, 204.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С-101.

Во-вторых, если и действительно договор аренды ничтожен, то наступают последствия недействительности – .двусторонняя реституция (ст. 167 ГК). А конкуренция исков из реституции и из договора в приииципе невозможна: если договор недействителен, применяется, конечно, реституция.

Следовательно, если обнаружится ничтожность аренды, истцу следует изменить основание иска при том же предмете – истребование вещи'.

Привлекает внимание своей сложностью такое дело,

База Рее потребсоюза заключила кредитный договор с банком и фактически получила по нему 170 млн. руб., которые были потрачены на собственные нужды. По условиям кредитного договора была установлена крайне высокая пеня за просрочку в 5% в день. В момент наступления срока возврата кредита был заключен новый кредитный договор, однако средства по нему не были получены, а мемориальным ордером направлены на ссудный счет для погашения прежней задолженности. Эта операция повторялась неоднократно, в результате вместе с процентами и пеней задолженность увеличилась до нескольких миллиардов рублей, притом что должник выплатил в порядке возврата кредита банку более 400 млн. руб. После этого по исполнительной надписи нотариуса банк произвел взыскание всего имущества базы – объекта недвижимости балансовой стоимостью около 18 млрд. руб. Назначенные судоисполните-лем торги не состоялись из-за отсутствия покупателей, и база была передана в собственность кредитору – банку. Банк без промедления продал базу своему учредителю – гр. А., который внес ее в уставный капитал учрежденного им акционерного общества, носящего то же название, что и банк. Сразу после этого банк объявил о своей ликвидации. Попытки оспорить нотариальную надпись результата не дали, но и в случае признания нотариального действия незаконным ситуация едва ли могла бы кардинально измениться, поскольку взыскание уже фактически состоялось.   ^

Возникает вопрос: имеет ли Респотребсоюз (правопреемник базы) средства защиты, и если имеет, то какие именно.

Прежде всего следует оценить законность и действительность юридического основания перехода имущества к кредито-

' При новом рассмотрении этого дела исковые требования были изменены и иск об истребовании имущества, ранее" переданного ответчику в аренду, был судом удовлетворен; причем заявление ответчиком возражения о ничтожности аренды было сразу им самим признано лишенным смысла ввиду неизбежно следующей из такого заявления реституции.

336

ру – банку. Здесь имеется, во-первых, ряд кредитных договоров, и во-вторых, действия судоисполнителя по организации и проведению торгов.

Из арбитражной практики известно, что по смыслу ст. 113 Основ гражданского законодательства передача имущества на условиях договора займа или кредита означала предоставление заемщику права собственности на него. предполагающее возможность распорядиться этим имуществом по своему усмотрению- Не вдаваясь в почти неразрешимую дискуссию о юридической природе безналичных денег, отметим, что суды в данном случае опирались не только на вещные свойства собственности (полагая кредитный договор реальным), но и на такое ее качество, как реализация полученного права по своему усмотрению, что, конечно, свойственно не только вещным правам.

Соответственно такой подход не исключен и на базе Гражданского кодекса РФ (ст. 819 ГК РФ при определении кредитного договора не упоминает о собственности), хотя и требует дополнительной аргументации.

Во всяком случае, когда банк без прямого указания должника распоряжался средствами по своему усмотрению, в том числе зачислял их на ссудный счет для погашения ранее возникшей задолженности, имелись достаточные основания считать кредитные договоры, рассматривая их как реальные, незаключенными.

Если договоры не заключены, то произведенное по ним взыскание, конечно, утрачивает основание. Проблема состоит в том, что взыскание осуществлялось судом в форме торгов, хотя бы и несостоявшихся', ведь в нашем анализе мы должны затронуть и вариант, когда торги состоялись.

Само по себе отсутствие основания для проведения торгов, если нет признаков нарушения закона органами и лицами, проводящими торги, как представляется, не может влечь ничтожности ни торгов, ни заключенного в результате торгов договора. Поэтому требования Респотребсоюза не могут быть требованием реституции. Попутно нужно заметить, что если бы такое требование имелось – в конце концов, и торги, и приобретение имущества могут быть при указанных в законе обстоятельствах

' Сама по себе эта передача, порождающая собственность у приобретателя, имеет признаки сделки. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к обращению взыскания на заложенное имущество путем оставления его у взы-скателя указал, что "довод суда об отсутствии в данном случае факта продажи является несостоятельным, поскольку при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего залогодержатель приобретает право собственности в соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ." (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С, 56).

337

недействительными, – то оно достигало бы только банка и угасало в отношении иных лиц, получивших имущество, -^ учредителя банка А. и созданного им общества. Но если банк находится в состоянии ликвидации, то главным становится вопрос:

может ли требование из реституции (а при утрате вещи, в том числе при ее дальнейшем отчуждении, это требование о возмещении стоимости) быть заявлено как требование кредитора?

Мы уже отмечали черты внешнего сходства требования из реституции с обязательственным требованием, и, надо полагать, имеющегося сходства достаточно для положительного ответа. Значит, заявленное требование о реституции вследствие ничтожной сделки должно быть рассмотрено в порядке ликвидации со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если бы сделка по отчуждению имущества должника была ничтожной, то Респотребсоюз сохранил бы право собственности. Соответственно возник бы и Другой иск – об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикаци-онный). По нему отвечал бы тот владелец, у которого имущество имелось в момент заявления иска. Ясно, что такой владелец получал бы защиту, основанную на добросовестности. Можно предположить, что усложненный способ присвоения имущества – через торги банку, затем от банка – учредителю, и далее от учредителя – акционерному обществу – преследовал прежде всего цель усилить именно эту защиту.

Но в нашем случае мы не имеем возможности говорить о ничтожности сделки, причем, это нужно подчеркнуть, недобросовестность банка, как и других упомянутых лиц, если она имеется, не может сказаться на действительности или ничтожности сделки, поскольку добросовестность – вопрос факта, а соответствие сделки закону – вопрос права.

Потребсоюз, утратив поэтому защиту по реституции и виндикации, сохраняет лишь последнее средство – кондикцион-нъ1й иск из неосновательного обогащения.

Посмотрим, как может быть применено это средство.

Если кредитные договоды считать незаключенными (усложненный и очень тонкий вариант ситуации связан с оценкой явно завышенного процента за просрочку и с соответствующим применением ст. 333 ГК РФ: проблема состоит в расширении права суда применить эту норму не только при взыскании неустойки, но и при оценке a posteriori уже свершенного взыскания), то основание передачи имущества в собственность по эквивалентному договору, который только и может быть заключен в результате торгов, утрачивается. Соответственно лицо, получившее имущество, становится неосновательно обогатив-

338

шимся за счет собственника. Предметом требования везде дояжч на быть сумма этого о^ргащения. Если сделки между лицами, отчуждавшими, как в нашем случае, имущество друг другу, были формально возмездными, то следует оценивать фактически выплаченные суммы, сравнивая их с действительной стоимостью передаваемого имущества. Если, по остроумному замечанию известного цивилиста, занижение суммы при приобретении свидетельствует о недобросовестности, то можно сказать то же иначе: недобросовестность обычно ведет к занижению суммы покупки.

Недобросовестность имеет и прямое юридическое значение в расчетах полученных доходов от имущества.

Важным и интересным кажется вопрос о лице обогатившегося при передаче имущества в уставный капитал созданного хозяйственного общества. Вообще говоря, у общества в процессе хозяйственной деятельности может появиться собственный интерес (хотя бы и отражающий обобщенный интерес его учредителей, но допускающий и частное их столкновение), но в момент учреждения этот интерес, конечно, не может не совпадать полностью с интересом учредителя. Поэтому подсказываемый опытом вариант исковых требований – предъявить кон^ дикцию и к учредителю, и к обществу солидарно, видимо, выдерживает критику и с теоретических позиций. Действительно, только суд может установить, кто именно и в какой сумме обогатился: хозяйственное общество, получив имущество в уставный капитал, или учредитель, внесший в обмен на акции это имущество, некогда принадлежавшее истцу и изъятое у него без достаточной компенсации.

В завершение анализа этого случая, многократно рассматривавшегося судами, необходимо коснуться уже невещных средств защиты, среди которых, по-видимому, подлежит обсуждению ответственность нотариуса, сама по себе исключающая ответственность органов власти за изъятие имущества- Сложным вопросом является возможность предъявления иска об убытках при отсутствии решения суда о незаконности действий нотариуса (в таком требовании было отказано за пропуском срока на обжалование действий нотариуса; арбитражным судом дело было прекращено за неподведомственостыо). Надо полагать, что прямых препятствий к предъявлению иска об убытках и в этом случае нет. Причем, как представляется, такой иск может быть заявлен той стороной, которая проиграла дело, возбужденное по кондикционному иску. Поэтому иск к нотариусу должен замыкать спор.