Глава 16 О понятии владения

Проблема владения, сама по себе непростая, в нашей цивилистике приобрела еще и дополнительную специфику, вызванную общим упрощением юридической картины мира с одновременным разрывом исторических связей, особенно важных именно в теории владения, которая сама по себе, в силу одного только возрождения нормального товарного обмена, как это в той или иной мере можно ожидать от иных юридических феноменов, никак не может восстановиться. Утрата владением своей истории приводит к примитивизации основ вещных прав, которые играют главную роль в строении системы права.

Поэтому первой задачей является восстановление исторического контекста владения.

Владению в большей мере, чем собственности, предшествует представление о некоем фактическом доправовом, или неправовом, естественном' состоянии, в котором людивсе же владеют вещами. "Предположим, что правовой порядок совершенно упразднен (это фактически невозможно, но мыслимо), – все-таки владение осталось бы", – замечает Г. Дернбург2.

Это представление, имеющее под собой прочную основу материальности всякого владения, предопределяет большую часть наших взглядов на суть владения в его первозданном виде, тем более что нам довелось оказаться свидетелями "фактически невозможного" упразднения правового порядка, и действительно, владение (с такими его бесспорными атрибутами,

' Possessio naturalis (естественное владение), в некоторой степени отражает это представление, подчеркивая физическую субстанцию владения, его "материальную основу" (Бартошек А/. Римское право: Понятия, термины, определения. С. 252), хотя само понятие имеет смысл в системе юридических категорий: оно, в частности, противостоит "законному" (iusta) владению для данности.

1 Дернбург Г. Пандекты. Т. \. Ч. 2: Вешнос право. СПб., 1905. С. 2.

272

как охрана, ограды, бункера и пр.) сохранилось, несмотря на почти полное исчезновение собственности и замену ее суррогатами. Как это всегда бывает, неофициальная истина (которой в данном случае является редукция собственности до владения) лучше доказывается именно косвенными данными. Не случайно, например, законодательство о приватизации в значительной мере было сориентировано на "фактическую" принадлежность имущества как основание его приватизации. Этим была лишь подтверждена незначительность, второстепенность официально-юридических режимов принадлежности. Некото-рая знаменательность обнаруживается, впрочем, в том факте, что фактическое владение приобрело определенное правовое значение именно в момент превращения его в традиционную собственность. Характерно в этом смысле и то, что уголовная репрессия вслед за примитивизацией гражданского оборота в описываемый период подверглась решительному упрощению и ограничилась в отличие от достаточно сложного российского уголовного права предреволюционной поры только посягательствами на "конкретные "телесные вещи" и простейшими корыстными преступлениями"'.

Взяв "фактическое владение" как исходный архетип, мы должны, однако, сознавать, что это представление не может быть свободным от изрядной доли условности, если иметь в виду, что сам первобытный субъект имущественных отношений представляет собой довольно сложное образование. Кроме того, архаичность и неразвитость обмена до известной поры мало затрагивают вещный мир и вынуждены мириться со слабо расчлененным единством субъекта и объекта владения.

Впрочем, такая черта владения, как невозможность солидарности2, скорее говорит в пользу его сравнительно позднего происхождения3.

Связь владения с публичной сферой, в частности с интер-диктной, административной защитой, выразилась в том, что в "результате вторжения публичного в частное, когда акцентируется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне

' Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 5. С- 82.

1 Павел говорил; "Ты так же не можешь владеть тем, чем владею я. как не можешь стать там, где я стою" (Дигесты. 41, 2, 3, 5).

3 Наиболее распространен взгляд, согласно которому первоначально владение возникло на общественной земле – ager publicus. Поскольку ни один из владельцев не мог получить на такой участок квирнтскос право, постольку были возможны только владельческие отношения, а споры разрешались в рамках интердиктов.

273

корпоративных связей"', владелец в классическом праве в мень-шей степени выступает как familia или. иная'общности,а понимается как отдельный индивид. Это позволяет считать; что юридическое определение владения произошло не сразу .i

Согласно классическим взглядам, владение определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства физическое, реальное господство над вещью в единстве corpus и animus, т.е. фактического господства, соединенного с намерением владеть2. При наличии этих признаков владение получает юридическую защиту. Владение не передается, а каждый раз возникает снова, самостоятельно. При этом "владение есть нечто отличноеот права. Но оно тем не менее имеет значение для права". Более того, известно понятие jus possessionis3. Впрочем, даже его буквальный перевод – "право владения" – не дает оснований для далеко идущих выводов хотя бы потому, что римское право не представляло собой строго согласованную систему. Владение охранялось преторскими интердиктами, что в любом случае затрудняет включение его в число цивильных прав, защищаемых исками.

Юридическое содержание владения, обнаруживаемое из способов его зашиты, заметно расходится с сутью иных правовых отношений, выводимых из логики оборота. Защита владения сводится и, пожалуй, исчерпывается ситуацией насилия, посягательства, вторжения. Исходя из того что гражданский оборот, защищаемый, конечно, от насилия, не приобрел бы все же известных нам форм исключительно из противостояния силе (в противном случае право пришлось бы считать не средством вытеснения силы, а лишь упорядоченной формой систематического, пусть даже ответного насилия – само по себе антиправовое представление), мы вынуждены делать исключение для юридической стороны владения, которое, однако, перестает быть исключением, если владение не является правом.

Предлагались разные объяснения сути объекта владельческой защиты.

Савиньи ограничивал защиту владения только ситуацией деликта, сводя тем самым посессорную защиту к защите личности. Об этом свидетельствуют и слова претора о запрете на-

' Дуждев Д.В, Основание зашиты владения в римском праве. С. 31–32. 1 См., напр.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 169. ^Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.

274

силия как основании интердикта. Д.И. Мейер отмечал, что большинство! цивилистов [следуют за Савиньи1.

"Применение силы против владельца – единственный способ, каким' может быть нарушена непосредственная матери-альная'связь лица с; вещью", – указывает и Д. Дождев2.

Оспаривая это мнение, юристы указывали на то, что слова о насилии остались лишь формальностью при разрешении вопроса о владении. Из посессорных интердиктов лишь int. undo vi носит характер деликтного иска, а главный – int. uti posside-tis~ не имеет свойств деликтной защиты (т.е. не следует за насилием, а предупреждает его). Кроме того, теория Савиньи не может объяснять, почему защита не давалась при держании для другого лица или при владении вещами, изъятыми из оборота3. Г.Ф. Шершеневич также указывал, что нарушение владения может и не сопровождаться насилием, как, например, при краже4.                     .

Иеринг считал.чтр владение защищается как фактическое проявление, как видимость собственности (Дернбург указывает на возникновение этого объяснения уже у глоссаторов), поскольку владелец предполагается обычно собственником. Владение, по словам Иеринга, "форпост собственности".

Это мнение поддерживается и Г. Шершеневичем. который в доказательство того, что при защите владения защищается вероятная собственность, ссылался и на суждение сената, согласно которому "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому лицу"5.

Против этой позиции существует тот довод, что владельческая защита дается и против собственника, причем его ссылки на собственность не принимаются во внимание.

1 Суждения Шершеневича, Эпнекцеруса и других авторов позволяют заметить, что к началу-нашего века авторитет этой позиции снизился, но в последние десятилетия, кажется, подход, обоснованный в свое время Сави-ньи, вновь становится более приемлемым. Хотелось бы видеть в этой тенденции свидетельство гуманизации права, которой хорошо соответствует уже приводившееся определение владельческой защиты И.А. Покропским как "кульминационного пункта идеи личности".

2 Дождев Д.В. Римское частное право. С. 326.

3 Это, однако, не означает, что в момент становления владельческой зашиты насилие не было главным поводом для возникновения этого феномена, да и не осталось им впоследствии <см- ГГУ).

ЧЦершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 153.

5 Там же. С. 153.

. 275

Кроме того, такой подход весьма уязвим с исторической точки зрения, так как он априорно исходятДО того,;, ято эти институты развивались в согласованной'связи с опережением;

собственности (в скрытой форме этот подход содержится уже в понимании владения как стороны, части собственности, ее' неполноценного подобия) либо, напротив, с опережением владения, если исходить из достаточно устойчивого представления, что "понятие права собственности обыкновенно развивается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим;. без фактического господства не признается^господство юридическое'4.

Здесь, пожалуй, и обнаруживается труднейший вопрос теории владения – о характере, формах генетической связи владения и собственности, который достигает крайней степени остроты в тот момент, когда приходится исходить из того, что в момент происхождения этих институтов их связь была не большей, а может быть, и меньшей, чем любых других произвольно взятых правовых феноменов.

Чаще всего в истории права противопоставление владения и собственности идет путем либо выявления их параллелизма, либо установления их эволюционной несовместимости, когда ограниченное во времени владение предшествует собственно^ сти как владению неограниченному. Оба подхода критикуются, особенно при их абсолютизации2. Понятно, что в любом случае трактовать владение как обслуживание нужд собственности непросто.

Согласно "абсолютной" теории (Брунс и др.), "выражаю^ шаяся во владении воля. хотя она имеет чисто фактический характер и может даже быть резко противопоставлена праву, должна быть тем не менее защищаема согласно общей природе воли. Ибо воля сама по себе и по своему существу свободна; в признании и проведении этой свободы заключается вся правовая система". Соответственно появляется владение как безобъектное право.

' МейерД.И, Русское гражданское право. Ч. 2. С. 3. Впрочем, историческая последовательность вполне может пониматься просто как логическая, поскольку речь все же идет о "понятиях", как об указании приоритетов, не претендующем на изображение действительного генезиса^

2 Дожде» Д.В. Основание зашиты владения. С. 8–9.

Д.И. Мейер отмечает, что "многие осуждают изложение учения о юридическом владении по поводу права собственности" (МейерД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 7). Это лишний раз подчеркивает неясность характера связи этих двух явлений права.

276

Эта теория оспаривается с тех позиций^ что она никак не объясняете дточеаиуадоя&люлучившего владение дается преиму^-щество^пере® волей того, кто добивается владения.

Наконец^ Дернбург, изложив основные концепции, пред»-лягает ^разрешение проблемы"'следующим образом: "Владение есть фактический общественный строй, существующее распределение вещественных благ. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития"'.

В. Хвостов, следуя мудрому правилу Ларошфуко "все правы", считает, что "все эти теории содержат долю правды. В пользу защиты владения говорят все приведенные соображения". А то, что ни одно из них не в состоянии объяснить всех юридических проявлений владения, стало следствием того, что "некоторые; нормы, регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие " под влиянием другой"2.

' Упрощение нашего права, прежде всего утрата им владельческой защиты, казалось бы, сохраняет актуальность лишь за одним объяснением: зашита владения – это защита собственности (или иного законного титула, включающего владение). Однако внутренние правовые связи не могут исчезнуть полностью даже при отмене ряда норм или институтов. Поэтому нам приходится углубляться и в суть владения, поскольку без этого оказываются утраченными существенные черты собственности и едва ли могут быть объяснены основы вещных прав в целом.

Возвращаясь к указанным теориям обоснования защиты владения, мы можем видеть, что они зависят от понимания права (на это обращал внимание В. Хвостов) и от представлений о степени нормирован ности, регулирования правом действительных отношений (что также тесно связано с пониманием сути права, особенно имея в виду присущий нашему правовому сознаний позитивизм, причем явно не классического Свойства).

Очевидно, что мнение Дернбурга, признающего защиту неправовых, фактических отношений по соображениям их общественной важности, основано на том» что право имеет определенное социальное, "служебное" или функциональное

' Дернбург f. Указ- соч. С. 5–7. 2 Хвостов В.М. Система римского права. М-, 1996. С. 274–276,

назначение, позволяющее ему выйти за собственные пределы, Вытекающее из такого понимания возможное превращение права из цели в средство не может не представляться с учетом сегодняшнего опыта достаточно опасным, да и римское право не дает, кажется, оснований для таких подходов.  "

Поэтому больше оснований считать, что владение защищается постольку, поскольку тем самым защищается личность владельца. То, что эта защита может носить превентивный характер, конечно, едва ли может лишить этот взгляд обоснования.

Два общих вопроса, несомненно, системного значения должны быть поставлены в первую очередь: имеет владение юридический или фактический характер, и предшествует ли становление владения собственности или следует за нею.

По мнению Г.Ф. Щершеневича (обоснованному только отечественным материалом), "в развитии вещных прав право собственности должно предшествовать владению", вопреки уже упомянутому мнению Мейера, а также Неволина и Победоносцева, которые вслед за римскими юристами считали, что "в историческом развитии владение, как отношение фактическое, предшествует праву собственности, как отношению юридическому"'.

Римское право, однако, не дает достаточного материала для столь однозначных противопоставлений. Древнейшей формой вещного спора принято считать legis actio sacramentum in rem. Но он имеет несомненные черты спора о праве принадлежности, а не о владении, во-первых, по своему содержанию, во-вторых, потому, что истцом может быть как невладеющее лицо, так и владелец вещи. Это может служить доводом в пользу мнения Шершеневича. Однако право, которое устанавливалось в этом процессе, еще мало походило на то абсолютное, высшее право, которым стала собственность. М. Казер применительно к legis actio sacramentum in rem говорил, как известно, об "относительном праве собственности"2.

Есть основания принять предположение, что владение имело, конечно, доправовое бытие, никак не связанное в отличие от других юридических архетипов с обменом и которое своди-

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М., 1995. С, 154.

2 Д. Дожпев говорит, что в процессе legis actio sacramentum in rem "каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вешь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие" {ДождевД.В. Римское частное право. С. 208).

См.также.; Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law.Buda-pcst, 1970. В этой работе большое внимание уделено концепции относительной собственности М. Каэсра.

278

лось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в стороне очень важный в архаике вопрос о разграничении внут-!реннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагивало право и, главное, оставаясь чисто материальным, и не могло его затронуть. Вовлечение владения в право могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей. Ведущей архаичной формой вещно-личного единства была в римском праве, как известно, семья, familia. Однако в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты Не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'а владения), если бы попытки рассмотрения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбежно включающим за посылки результаты последующего исторического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собственностью, пусть и в форме оппозиции'.

Д. Дождев показал, что первоначально владение сформировалось в отличной от частной, семейной, публичной сфере (проявленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая защита приводит к возникновению вещного права; владение – "первое нормативное признание индивидуальной принадлежности вещи в прямом смысле этого слова"2.

' Есть определенные основания для высказывания: фактическое (незаконное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя между ними и "нет ничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственность на стороне владельца, если только не имеется публнчноправовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условиях неразвитого или разрушенного права – и прежде всего права собственности – может объясняться именно отсутствием другого члена оппозиции: ведь явление, получающее свое бытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.

2 Дож-дев Д. В. Основание защиты владения. С. 134.

279

Очень упрощая картину, можно предложить весьма условную схему, объясняющую расхождение собственности л владения тем, что первая развивалась на почве famiUa, усложняясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.

В римском праве мы обнаруживаем защиту владения независимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени-^отражающие "чистое бытие" владения (вспомним вновь знаменитое высказывание: "Между владением и собственностью нет ничего общего"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и сосредоточивались на временной защите фактически существующего положения.

Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего между владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодействии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов проводить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.

Речь идет о связи между владельческим интердиктом, который именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем, самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении проставляло благоприятную позицию ответчику (им был владелец, установленный интердиктным производством) и соответственно затрудняло задачи истца, на которого в силу известного процессуального правила возлагалось бремя доказы-вания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе'.

На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности"2, а это суждение имплицитно уже содержит возможность последующего поглощения владения собственностью, что фиксируется теорией, не признающей за владением качеств права.

' Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Источник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicalio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).

1 Дождев Д.В. Римское частное право. С. 334.

280

Тот момент, когда подчинение владения .собственности привело к-изменению и упрощению его первоначального содержаний, можно заметить в известном высказываний Ульпиа-на, которое следовало бы привести подробно. Речь идет о виндикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные суждения: "Некоторые, как, например. Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду» или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предоставления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют". Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет возможность ее отдать"2. Здесь видно, как разнообразие владельческих отношений, их сложное юридическое содержание нивелируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.

Начавшееся тесное взаимодействие владения и собственности резко обостряет проблему этого их качественного различия3, которая в то же время – проблема понятия владения. Во всяком случае владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного4, оно существует во времени и как право, и как факт5, владение – это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального. Собственность (впрочем, как и любое право) сама по себе лишена вещественности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен

1 Не владеют & классическом смысле, держат вешь для другого.

^игесты.Уи^.Указ.иад.С. 130.

) Определение Днгест: posscssio – это то, на что нет собственности; при всей категоричности противопоставление выражает, конечно, и наличие обшей почвы, на которой оно и возможно.

4 Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные веши, например сервитуты (Дигесты. V111.1-14; V111.2.32 идр. Указ, изд. С. 159,163).

5 В этом плане можно указать на выведение владения из прскарного, т.е. по определению временного, отношения Дернбургом, хотя эта теория и не была поддержана другими юристами.

281

классики не Может быть ограничена во времени' (из-за чего приходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть уета^ новлена собственность по причинам пространственного характера. В то время как владение, первоначально охватывавшее только движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотношение их как материальной и спиритуальной сторон (которое, конечно, не совпадает с corpus и animus владения) возникающего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять некоторые начальные моменты развития (например, по мере возрастания значения сознания и воли лица усиливалось значение идеальной стороны возникающего права и т.д.).

В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и параллельное движение было невозможно, так как сами источники права были лишены монизма: вместе с отделением личности от общности, (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.

Применительно к ранним этапам римского права затруднительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводилось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разработка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владение" не дифференцированы", привела к выделению трех оснований (процессуальных "праманов") собственности: документа, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежнего собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, заметить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием2.

' На раннем этапе допускалось право собственности на время (МеберД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще более раннего сходства по ряду признаковМежду продажей и арендой.

1 Самозванцев А. М. Система юридической аргументации в древнеиндийском праве //Древняя Индия: Язык, культура, текст. М.: Наука, 1985. С. 260–263.

282

Утрата манципацией универсального значения и вытеснение ее традицией через становление бонитарной собственности, сыгравшей роль переходной формы', придает владению новое качество перехода к собственности, которое оно уже не утрачивает в дальнейшем. Владение начинает играть роль знака, вестника собственности, заняв центральное место в ритуале традиции (это нужно специально подчеркнуть, ибо передача вещи вне системы традиции не порождает юридического эффекта, соответственно и владение остается юридически бессодержательным, "бесцветным", по словам Казера). Обозначив переход собственности, владение и после совершения традиции продолжает, конечно, служить знаком собственности (ведь нахождение вещи у данного лица – следствие того, что она им получена по традиции). В результате юридическое значение (постоянное употребление слов с корнем "знак" – не самый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения – способ обретения им правовых, т.е. идеальных, качеств) владения надстраивается над его материальностью, а их связанность, состоящая в кажности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию, сколько вводит ц нее новые усложняющие элементы2.

Но продолжает существовать и отдельная владельческая защита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо противопоставленная ему.

Такая множественность явлений владения приводит к различным попыткам их разграничения. Можно указать, например, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, по дающее владельческую защиту, владение для другого (deientio – держание, опосредованное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детептору. по предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.

' Само натащи- – бопитарнал (прьторскап) собственность – уже вы-[юлит явление i;i пределы владения, в то же время это еще и не собственность. Эпнекисрус придаст этому нрану промежуточное положение между владением и louci ценностью: "оно сильнее владения, но слабее собственное и" (Энпскисрус Л. Курс германского гражданского права. Т. ]. Полутом 1. М., im С. 271),

; Например, «полис тривиальное замечание Д.И. Менера, что владение 1н:1Ч1пелы!ыми вещами, и частности недвижимостью, само по себе достав-ляс1 собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекав инимапиг к ситуации окончательного смешивания материально)! и знаковой сути владения.

283

Отдельно стоит владение как материальная сторона собственности, которое вовсе не имеет значения, пока не'противопоставлено собственности в качестве объекта защиты- При этом владение как материальная сторона права в той же мере присуще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обязательстве.

Наконец, в нашей системе права выделяется еще и "правомочие владения", которое, как можно заключить из некоторых высказываний, может передаваться собственником третьим лицам.

На этом весьма пестром фоне продолжается древняя дискуссия о том, является ли владение правом или фактом'. Признание владения правом (или фактом) в современном праве имеет главным образом системные последствия, что предопределяет обострение этой проблемы в периоды кодификации. В наших условиях этот вопрос связан, кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всего судебной практики. Но рассмотрение его крайне затруднено, если учесть, что классическая постановка проблемы имеет в виду незаконное владение, владение без основания (для смягчения термина Д.И. Мейер предлагал называть его незаконным, но юридическим), а в текущей отечественной юридической практике чаще всего подразумевается владение, полученное по сделке от собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законному владению почти невозможно, а применительно к дискуссии о сути владения отождествлять их просто бессмысленно.

Дернбург, считающий владение фактом2, сопоставляет владение с известными определениями субъективного права: если, по Виндшейду, право есть"господство воли, дарованное правопорядком", то владение отвечает этим признакам. К тому же выводу можно прийти, если вслед за Иерингом считать правом охраняемый интерес. Но если полагать правом "участие в житейских благах", то владение, не являясь само по себе таковым, правом не становится^.

В, Хвостов с его счастливой способностью находить примирительные решения, полагает что "юридическое владение, т.е.

' См., напр., приведенные Дернбургом суждения Павла и Папиниана по этому поводу {Дернбург Г. Указ. соч. С. 2).

2 Бартошек, также определяя владение как факт, не отмечает даже дис-куссионности вопроса. При этом он ссылается на то, что владение не наследуется и не восстанавливается после возвращения из плена (Бартошек А/Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989- С- 252).

3 См.: Дернбург Г. Указ. соч. С- 2.

284

владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть право, но право с дово^ьнр скудным содержанием"'.

Такое определение не только не отличается определенно-1стью, но и довольно явственно обнаруживает заключенную в нем тенденцию сравнения с правом "нескудного" содержания, ! поэтому оно тяготеет к парному анализу.

;  Заметим также, что В.М. Хвостов, следуя рекомендации Д.И. Мейера, заменяет термин "незаконное" владение термином "юридическое" владение.

;  Шершеневич вопреки Д.И. Мейеру, уверенно полагавшему, |что нет "никакой надобности отступать от воззрения на владение как на факт"3, считал, что "владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав", это "существенная часть" права собственности, "владение есть право как по приведенным общим соображениям, так и по наименованию его "правом владения"3.

Вопрос приобретает дополнительный интерес в связи с тем, что в судебной практике мы весьма часто сталкиваемся с формулировками "право владения", "право законного владения"4. ?  Поскольку эти понятия составляют нередко предмет судебно-| го спора, их едва ли можно считать не имеющими юридического | значения. Впрочем, во многих случаях употребление такого тер-\ мина объясняется нежеланием суда предрешать вопрос о титуле, ^поскольку споры разворачиваются на почве незавершенной шш оспоренной приватизации (таким образом, мы неожиданно получаем известную из интердиктов защиту временного состояния). Например, был заявлен иск о признании права на владение зданием. Суд в иске отказал, указав, что истцы занимали поме-^щения на основании договоров аренды, заключенных с жи-,лищно-коммунальной конторой, причем арендные отношения ^прекращены5. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ ре-

' Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.

3 Мейер Д.И. Русское гражданское право- Ч. 2. С. 9-

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 142, 152–153.

* Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.. 1996. № 10. С. 63; 1997. № 2-С. 51, и др-

'  ' Если было бы позволительно изложить эту аргументацию применительно к классическому праву, то довод суда, вероятно, мог бы иметь вид .отказа в защите аладсния как прскарного. поскольку иск был заявлен по прекращении аренды, когда владение оказывалось до востребования (деление на владение и держание (опосредованное владение), в классике имевшее значение для аренды, здесь, конечно, утрачивает интерес).

285

шение отменил в связи с тем, что передача здания на баланс ЖКК не является основанием для признания балансодержателя единственным "законным владельцем помещений", которые ранее были предоставлены другим предприятиям в установленном порядке'.

Очевидно, однако, что сформулированное истцом таким образом требование не означает, что и суд допускает существование владения как права, тем более что судом употреблен термин "законный владелец", подразумевающий наличие титула. Но видно и то, что сами титулы, упоминаемые в деле (хозяйственное ведение, аренда, собственность), не являются предметом спора, хотя им и "должна быть дана оценка". Интерес этого дела состоит в том, что, подразумевая то или иное вещное право, обсуждают только владение зданием.

Аналогичный подход можно обнаружить и в деле по иску АО "Запсибтрубопроводстройсервис", созданного путем приватизации государственного объединения (ГПСМО "Запсиб- | трубопроводстрой"). Надзорная инстанция признала за истцом I "право законного владения" частью спорного здания, учитывая, что оно было выстроено для правопредшественника – госпредприятия за счет централизованного финансирования.

В данном случае, если учесть, что ранее на спорную недвижимость существовало право хозяйственного ведения, а акционерное общество, являясь только собственником, такого права иметь не может, употребление термина "право законного владения" Становится, пожалуй, и неизбежным, поскольку затем оно позволяет завершить доводы суда таким образом: "Истец является правопреемником всех прав и обязанностей" ГПСМО2.

Понятно, что такое нельзя сказать о праве хозяйственного ведения, но. кажется, можно о "законном владении". Некоторым образом эта логика следует классическому приему изменения основания владения без передачи вещи, но эта историческая параллель не имеет прямых законодательных соответствий, что и не позволяет считать термин "право (законного) владения" техническим, а само отмеченное явление не дает оснований усматривать возникновение владения как права из судебной практики. Ведь достаточно установить, что истец не имеет никакого права (титула), и его иск сразу же утратит основания.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3- С- 38. 2 Постановление Президиума ВАС РФ № 3218/96 от 12.H.96 г. // Закон.

1997. №5. С. 92.

286

При этом суд не вправе отказаться обсуждать сделанное любой стороной заявление отаком праве (титуле) или о его отсутствии. Значит, даже если иск сформулирован и принят судом как иск о "признании права владения", процесс не становится посессор-ным, а владение не отделяется от того права, стороной которого оно является.

Можно заметить, что видна противоположная тенденция: при обнаружении пригодного к защите добросовестного владения без титула суды стремятся развить такое владение до титульного. Так, при рассмотрении дела суд, установив начало владения на титуле хозяйственного ведения (который ^заа-ем был утрачен) и проверив его правомерные передачи, признал возможность заявления петиторного иска владельцем к номинальному собственнику о лишении последнего права собственности]-

На первый взгляд такой парадоксальный подход кажется обремененным некоторым излишеством защиты. Однако более внимательное рассмотрение позволяет обнаружить здесь уже отмеченную настороженность к неосновательному владению как таковому и стремление превратить защищаемое владение в собственность, поскольку иной основанный на договоре титул невозможен. Именно поэтому и допущен петпторный иск, вообще недоступный владельцу.

По другому делу в резолютивную часть решения включено обязательство ответчика "оформить" с определенными решением суда организациями, созданными на базе арендных предприятий, "право владения и пользования фактически занимаемыми ими помещениями на момент приватизации"2. Несмотря на столь определенные выражения, и здесь нет оснований полагать, что суд оперирует "правом владения" как отдельным правом. Сложившаяся ситуация позволяет "офор-

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 5. С. 53.

'Там же. 1996. №11. С. 43.

Уже отмечалось, что законодательство о приватизации увязывает определенные юридические последствия с фактическим владением. Например, из п, 11 Указа Президента РФ от 14 октября 1992 г. № 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду" следует, что в известных случаях организации имеют преимущественное право приобретения в собственность наряду с арендованным имуществом также зданий и сооружений, "которыми они фактически владели, пользовались в процессе своей производственно-хозяйственной деятельности". Нетрудно заметить связь с формулировкой процитированного судебного решения. Но сходство здесь только внешнее. Норма п. 11 Указа, как и другие аналогичные нормы, не даст оснований сомневаться, что законодатель уверенно отделяет юридическую принадлежность от фактического пользования и тем самым устраняет возможность конструирования "права владения" из такого фактического пользования.

287

мнть" право как аренды, так и собственности путем выкупа ранее занимаемых помещений, причем выбор зависит от самих бывших арендных предприятий, а соответствующие требования в суде, как видно, не заявлялись. Соответственно и суд не может предопределить, какое именно право будет избрано, и ограничивается выделением общей этим правам стороны – владением помещениями. Надо, впрочем, отметить, что заложенные в решении вариативность, а значит, и неопределенность ставят под вопрос его исполнимость. Видимо, в данном случае решение будет иметь ценность в качестве преюдиции. Но пре-юднция, т.е. предустановление фактов (в том числе и фактического владения и пользования, которое упоминается законодательством о приватизации), подтверждает, что речь идет именно о факте, а не о праве.

Некоторый отрыв владения от титула можно также обнаружить в ситуациях застройки, когда объектом строительства владеет лицо, ведущее строительные работы, но наличие договора позволяет иным лицам, прежде всего инвесторам, претендовать на объект еще до сдачи его в эксплуатацию и регистрации, что становится особенно актуальным в случаях прекращения строительства, а тем самым и подряда (или иного основания владения застройщиком объектом строительства). Эти ситуации, однако, квалифицируются судебной практикой как вопрос исполнения обязательства и не дают оснований для вывода о возникновении особых вещных прав, в том числе и владения без титула.    '

Вопрос о "праве владения" считался достаточно ясным и решался советскими цивилистами в том смысле, что "советское право не знает особого права владения, а знает лишь правомочие владения, входящее в содержание различных субъективных прав"'. Однако, учитывая упомянутые высказывания Шершеневича, следует все же вернуться к ним уже на почве нового законодательства.

Итак, мнение Г. Шершеневича в пользу права владения основано на том, что, во-первых, оно в таком качестве упомянуто законодателем и, во-вторых, налицо посессорная защита (т.е. защита "независимо от вопроса о праве собственности")2. Даже при наличии этих обстоятельств Шершеневич не свободен, кажется, от колебаний, а ряд авторов (он указывает Виндшейда) отвергают правовую суть владения.

ТенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 181–182. 1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.

Есть смысл сопроводить взгляды Шершеневича изложением ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.

Л. Эннекцерус отмечал, что, несмотря на то что Савиньи "резко оспаривал" положение, согласно которому "владение есть не только факт, но и право", после принятия ГГУ преобладающее большинство авторов признают владение правом, ибо, во-первых, владелец охраняется в случаях нарушения и лишения впадения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без получения фактического господства, и, в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи1.

Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и правом... не обходится без особого оценочного процесса"2. Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфрук-туарий обладают таким правом, вор – нет"3. Право владения обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать одному и тому же лицу4.

В таком изложении "право владения"5 оказывается близким, если не совпадающим, известному нашему праву законного (титульного) владения (ст. 305 ГК.). При этом наше современное законодательство дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом ни извлечено из права собственности, ни противопоставлено» ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчеркивающий, что если владелец относится к вещи как имеет право относиться собственник6, то при противопоставлении

' См.: Эннекцерус Л- Указ. соч. С- 271, 2 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.

'Там же. С. 57.

4 См. там же. С. 58.

* Аналогично и понимание В. Хвостовым "права владения" (jus possiden-di) как вопроса, подлежащего выяснению в споре о праве на всшь (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 272).

6 "Юридический владелец есть лицо, которое желает господствовать над вещью, подобно собственнику", – цитирует В. Хвостов Купце. {Хвостов B.AS. Указ. соч. С, 277).

ю–3191                           289

владения праву собственности владение становится фактом, а не правом'.           •"• .'-•••-• '' •••••'•

Можно напомнить достаточно часто приводимой соображение о том, что предмет субъективного права сам по себе не приобретает юридического качества права: например, право арендатора на отделение улучшений не превращает сам фактический процесс такого отделения в еще одно право (в известном смысле и при известных условиях он может стать не более чем юридическим фактом). Поэтому и конструкция "права на право" никогда не считалась адекватной; в отношении же владения она, насколько известно, не применялась.

В. Хвостов отмечает очень существенный аспект, отражающий особенность вообще хорошо известного качественного отличия факта от права применительно к владению: если обычным способом связи субъективного права и юридических фактов (состава) является совершение и завершение фактов, порождающих право, так, что они находятся в прошлом по отношению к праву ("право, лишь только оно возникло, отрешается от производящего его факта"), то владение должно длиться в самый момент защиты, и это является условием самой защиты, "владелец имеет право, пока он <фактически) владеет"2.

Возникновение в позднейшем праве таких форм, при которых защита строилась с учетом прошлого владения, дало основание говорить о приобретении иском петиторного, а не по-сессорного характера3.

Проблема владения в нашем праве не может быть, конечно, сведена к возникшей достаточно случайно и постоянно критикуемой "триаде правомочий", хотя по необходимости понятие владения и увязывается обычно именно с ней, несмотря на то что при этом во многом утрачивается история и суть понятия, но ведь закон и не дает для этого другого повода.

Право существует, поскольку оно способно к защите. Именно факт владельческой (посессорноЙ) защиты был всегда глав-

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.

Если исходить из того, что "намерение господствовать над вещью подобно собственнику, т.е. не признавая никакой высшей власти над вешью, является необходимым условием юридического владения" (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277), то очевидно, что невозможно сосуществование двух равно исключительных прав, поэтому владение не может считаться правом (ведь в качестве права, подчиненного собственности, оно никогда и не рассматривалось).

] Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273. В этом контексте имеющее в виду намерение (animus) владения классическое правило "никто не может изменить себе основание владения" приобретает дополнительный смысл, ведь сама возможность изменения основания подчеркивает его незавершенность.

) Дернбург Г. Указ. соч. С- 47.

290

ным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Владельческая защита возможна постольку, поскольку истец обязан не доказывать свой титул, а лишь приводить основание получения владения, показывая, что в нем нет против другой стороны пороков (по римскому праву это была известная формула – ни силой, ни тайно, ни прекарно (до востребования)).

Если же основой искового требования становится титул – собственника, арендатора, залогодержателя и т.д., то защита превращается из посессорной в петиторную (титульную), т.е. защищается не владение, а соответствующее право – вещное или обязательственное. Отсутствие посессорной защиты означает, что мы не можем найти у третьих лиц "определенных обязанностей, налагаемых" на них по отношению к владельцу в силу владения'.

Основным классическим признаком владения как правового института в любом случае является владельческая (посес-сррная) защита2, в рамках которой иногда выделяют и защиту владения, осуществляемого для приобретательной давности (usucapio), в которой владение явственно выступает в противопоставлении собственности и собственнику.

Возрождение в нашем законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК) заставляет, следовательно, обсудить вопрос о том, не возникло ли здесь право владения, ведь имеется и исковая защита. В отличие от общей владельческой защиты в основе защиты владения для давности лежит не только сам

' ДождеаД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 7. Автор указанием на эту обязанность возражает против понимания владения как факта. Далее он отмечает: "Управомоченне владельца на восстановительные интердикты, применимые именно в случае утраты фактического обладания вешью (держания), выставляет владельца субъектом правового, а не просто фактического отношения" (там же. С. 25): Д. Дождев приводит и другие доводы в поддержку своих взглядов, в частности, он подчеркивает, что именно держание воспринималось классиками как фактическая позиция; владение, стало быть, имело черты права.

Учитывая, что по поводу этой концепции Д. Дождева имеется полемика, должен отметить, что я не склонен считать владение правом, как это видно из всего изложения, не претендуя, впрочем, на распространение своих суждений на римское право, как и вся моя книга ни в коей мере не претендует на вторжение в романистику.

1 Появление защиты позволяет предоставить ее не фактическому владельцу (держателю), а лицу, чьи интересы в большей степени затронуты утратой веши. Отделение владельческой зашиты от факта владения дает дополнительные аргументы о пользу обнаружения во владении черт права, как это видно, например, из приведенных высказываний Д. Дождева. Но нашему праву такое явление неизвестно, хотя говорить о том, что в нем нет нужды, не приходится.

291

факт владения, но и наличии совокупности условий, характеризующих владение само по себе, а не относительно, нарушителя, как это было в рамках интердиктной защиты: владение должно быть добросовестным и открытым.

Главное, однако, не в этом. Владение по приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. Следовательно, такое владение не может быть противопоставлено этим правам, как другое право, а в сопоставлении с ними опять выступает как факт. Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношения из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства). Между тем никем еще не ставилось под сомнение, что если владение – право, то это право может быть только вещным. Это можно видеть хотя бы из описания юридических признаков владения, данного Г.Ф. Шер-шеневичем. Здесь кстати напомнить, что любое вещное право обязательно защищается от собственника.

Вполне справедливым следует признать суждение Д.И. Мей-ера о приобретательной давности: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права"',

Стало быть, система современного российского законодательства не позволяетЬобнаружить право владения. Следовательно, такое словоупотребление не может считаться вполне корректным и во всяком случае должно всегда включать возможность обоснования, стороной какого действительного права является в данном случае владение.

Владение, взятое само по себе, в совокупности его известных фактических признаков не влечет в нашем праве никаких юридических последствий частноправового характера, пока не дается оценка волевой сфере владельца. Но эта оценка немедленно выводит нас из области владения в то или иное право, стороной которого выступает владение, и в дальнейшем речь идет уже об этом праве. Остается лишь определиться с соотношением понятий – "владение как сторона права" и "право владения в составе права". Так, А.В. Карасе говорил о предмете виндикации как о защите "права владения собственника, или, точнее, права собственности от нарушения владения". При этом

МеиерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76.

он опирался на высказывание М.А. Гурвича: "Должником по виндикационному'притязанию является лицо, оказывающее, сопротивление осуществлению владения со стороны собственника"'. Если учесть, что ответчиком (должником притязания) по виндикации является фактический владелец, то суть приведенных высказываний ясна: владение остается стороной собственности и в юридическом смысле не может быть утрачено, несмотря на утрату вещи. А ведь одно из основных отличий юридического владения от собственности состоит как раз в том, что владение прекращается путем утраты вещи (с некоторыми весьма тонкими нюансами), тогда как прекращение собственности требует специального акта и простая утрата вещи никак не может прекратить права собственности,

Впрочем, углублением терминологию, вдохновленную "триадой" правомочий, не может не отдавать схоластикой, тем более что само представление о праве как наборе правомочий идет от века схоластики. Существенна здесь лишь достаточно глубокая проблема степени нормированности действительности, ведь владение, всегда оставаясь в сфере реальности, в мире вещей, наиболее отдалено от идеального мира права и потому часто ускользает от него, а еще чаще остается для права безразличным.

Ю.К. Толстой выражает сожаление о том, что наше законодательство не определяет, "кого можно считать владельцем вещи", не использует известное римскому праву разграничение владения и держания, не присоединяется к закрепленному германским правом "институту двойного владения с выделением фигуры владеющего слуги"2.

Учитывая, что и владельческая защита нашим правом утрачена, нельзя не ожидать весьма серьезных осложнений на почве неопределенности владения.

Укажем хотя бы на возникшую сразу после введения в Гражданский кодекс РФ института удержания вещи кредитором дискуссию о природе владения удерживаемой вещью, осуществляемого кредитором.

' Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности- М., 1954. С. 221.

2 Гражданское право. Ч, 1 / Под ред. А.Л. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 297.

О понятиях непосредственного и посредственного владельца по ГГУсм.;

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 233–234. Беглая оценка проблемы дана Е. Скрипилевым (Журнал российского права. 1998. №6.С. 171).

293

АЛ. Рубанов считает, что, "по существу, л. 1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконноегааадение-вещыо"'.

Оспаривая это суждение, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ замечают, что никак нельзя "признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено Кодексом"2.

Проблема, однако, не может быть решена так просто, ведь ц владение для давности предусмотрено законом – ст. 234 ГК РФ, ~ но не перестает от этого быть незаконным владением. Возможно, источник такого подхода, согласно которому законность права определяется указанием его в законе, коренится в представлениях о даровании прав законодателем, государством, но такие взгляды с большим трудом могут найти основания в частном праве; здесь права все же являются продуктом воли частного лица. Если же считать владение законным потому лишь, что оно разрешено законом, то тогда придется вывести владение из системы частного права и переместить его,в право публичное. Поэтому следует, конечно, исходить из того, что законными (титульными) владельцами считаются "временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником"3. Это совершенно естественное следствие такого качества собственности, которое делает ее высшим, исключительным правом на вещь: в силу этого никто не может получить любых прай на вещь помимо и вопреки Воле собственника; не может этого и государство, публичная власть.

Такое определение основано на том, что любое владение, полученное иначе как по воле собственника, не может дать обладателю частного права на вещь (вспомним, что в римском праве завладение вещью помимо воли собственника рассматривалось как кража, furtum).

Но в таком случае возникает сфера отношений, в которой владение осуществляется без воли собственника и потому должно считаться незаконным.

' Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 565.

1 Брагинский М., Витрянский В, Договорное право. С. 446.

1 Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 225; Гражданское право. Т. 1 / Под ред. ЕА. Суханова. М., 1993. С. 311.

В предыдущей главе было показано, что имеются случаи возникновения законного владения не по воле собственника, например владение наследственным имуществом до приобретения наследства (сюда же следует отнести владение секвсстрария). Но эти исключения скорее подтверждают правило, ведь здесь собственник заведомо для владельца отсутствует и само впадение осуществляется для будущего собственника.

294

Прежде всего это, конечно, владение для давности (ст. 234 ГК). К нему примыкают владение, осуществляемое вещами, от которых собственник отказался, владение найденной вещью, безнадзорным скотом, кладом, бесхозяйными вещами. Общим для случаев, указанных в п. 2 ст. 225 ГК РФ, является то, что в отличие от законного (титульного) владение здесь везде получено не по воле собственника- Соответственно эти виды владения не могут считаться законным (титульным) владением и в принципе не защищены от виндикационного иска собственника (законного владельца).

.Сложнее решается вопрос с защитой от посягательств третьих лиц. Если бы Гражданский кодекс РФ предусматривал владельческую защиту, то, без сомнения, такое владение защищалось бы именно этими средствами', да и вся острота проблемы разграничения законного и незаконного владения была бы в зна-. чительной мере снята при наличии обычной владельческой защиты.

В отсутствие таких средств могла бы применяться защита в интересах собственника, когда владение (скорее, держание) осуществлялось бы для собственника, например владение находкой, безнадзорными животными или кладом. Но и этих средств мы лишены, так как закон не признает владения для другого (держания), о чем уже говорилось при изложении соответствующих взглядов Ю.К. Толстого.

Теперь, надо полагать, понятно, что проблема удержания не может быть решена вне контекста квалификации владения как такового.

Если кредитор удерживает вешь вопреки воле собственника (должника) и без всякой его санкции, мы лишены права считать такое владение законным в том смысле, как его определяет, например, Е-А. Суханов, несмотря на то что удержание законом разрешено. Действительно, когда вещь выбывает из владения (держания) кредитора, в том числе и попадает к третьим лицам, он не имеет виндикационного иска об истребовании вещи для продолжения удержания или реализации своего

' Здесь весьма затруднена аналогия: ведь трудно квалифицировать ситуацию как пробел- Но если судебная практика все же будет искать пути зашиты такого владения, то допустимо в крайнем случае использование механизма ст. 234 ГК, как об этом говорилось в предыдущей главе. Однако это исключается для случаев владения заведомо чужой вещью, хотя, если зашита осуществляется в интересах собственника (например, для истребования найденной вещи от третьих лиц), возможна аналогия института ведения чужих дел без поручения.

295

права удержания: "Субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен .правом истребовать предмет удержания у третьих лиц"'. Но ведь законный владелец всегда имеет виндикацнонный иск, в том числе и против собственника вещи (ст. 305 ГК). Значит, по этому главному признаку субъект удержания не может быть отнесен к числу законных владельцев.

Остается, правда, аргумент, приводящий, как может показаться на первый взгляд, к противоположному выводу: собственник вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), но нет сомнений, что такой иск против кредитора, удерживающего вещь неисправного должника, никак не может быть удовлетворен. Означает ли это, что держание вещи кредитора не является незаконным владением?

Надо полагать, нет. Суть вопроса в том, что здесь винди-кационный иск вообще не имеет места. Можно вспомнить, что именно такой пример (с прекращенным договором аренды и иском об истребовании арендованного имущества) приводил Д.М. Генкин, чтобы показать, как личный иск вытесняет вещный2. Действительно, если между сторонами существовали обязательственные (личные) отношения, то и после утраты кредитором права владеть чужой вещью тип этих отношений не меняется и все требования сторон сохраняют обязательственный, относительный характер. Поэтому вещный иск здесь исключается. Все попытки должника (собственника) истребовать вещь по основаниям ст. 301 ГК будут тщетными, пока не будут удовлетворены претензии кредитора и пока, стало быть, не будет исчерпана личная (относительная) связь сторон.

Значит, и основание зашиты детентора от притязаний на вещь – не в вещном, а в личном, относительном праве.

Едва ли есть основания говорить и о наличии "специфически "вещного" признака" – возможности кредитора удерживать вещь и в том случае, если она становится объектом прав третьего лица, но уже после передачи кредитору", понимая его как право следования3. Ведь пока вещь удерживается кредитором, третьи лица, не получив владения от должника, не могут

' Брагинский М; Витрянскии В. Договорное право. С. 449.

2 ГенкынД.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 197.

3 Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № II. С. 93, 98.

296

стать собственниками (ст. 223 ГК РФ)', а приобретают лишь права требования,.предметом которых является вещь. Поэтому можно говорить скорее о преимуществе относительных прав детентора перед обязательственными правами третьих лиц. Кстати, если выяснится, что третье лицо приобрело вещное (а также, надо полагать, и обязательственное) право на вещь до передачи ее кредитору, последний не приобретает никакой защиты против этого лица, а такая слабость никак не свойственна законному владению и характеризует скорее обязательственное (личное) право с его старшинством требований.

1 Для преодоления этого препятствия, состоящего в необходимости совершения традиции для возникновения собственности у приобретателя, казалось бы, можно употребить известный прием переносить собственность до передачи вещи, когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя (constitutum possessorium). Но для этого нужно расширить понятие владения, понимая под ним не только физическое обладание вещью, но и вообще власть над материальной субстанцией веши, включая частные права по отношению к лицам, владеющим (держащим) вещью. Об этом, кстати, пишет и С.В. Сарбаш, ограничиваясь, однако, ссылкой на владение через товарораспорядительные документы (коносамент, накладная, складская расписка) (Сарбаш С.В. Указ. соч. С- 99).

До такого изменения и до тех пор, пока владение в нашем праве отождествляется с непосредственным господством, исключая всякое опосредова-ние (держание и т.п.), приходится признать невозможным соглашение об изменении момента переноса собственности, если собственник в момент такого соглашения не имеет непосредственного владения (см. также гл. 14).