Глава 20 Вещный эффект купли-продажи

Важное место в гражданском праве занимают договоры о передаче собственности (dare), направленные на передачу вещи в собственность приобретателя. Прежде всего это договоры купли-продажи.

Сопровождающая эти договоры передача самой вещи (традиция) выделилась в самостоятельный акт в рамках римского классического права и с тех пор существует отдельно, определяя переход собственности' (ст. 223 ГК РФ). Таким образом, уже налицо усложненный механизм возникновения вещного права: требуется не только достижение соглашения, но и передача вещи (существовал и иной, присущий архаичным правовым системам способ приобретения права – путем оплаты вещи, авторитет этого способа в обыденном сознании велик до сих пор)2.

Имеется и второе удвоение, вытекающее из деления всех гражданских прав на вещные и обязательственные; каждый такой договор имеет и вещный, и обязательственный эффект, причем – в этом обычно и состоят главные трудности –- они не совпадают по содержанию и по моменту, основаниям и последствиям возникновения и прекращения.

Приведем пример, который интересен как определенностью поставленного вопроса, так и тем, что он вызвал затруднения у судов разных инстанций.

' См. гл. 14.

2 Говоря об истории купли-продажи после манципации, И. Покровский отмечает развитие договора из двух встречных стипуляциД – о передаче вещи (rem dare) и об уплате цены, причем "некоторые явления лучше всего объясняются именно как переживание этих двух shpulationes".Дальнейшее движение шло к консенсуальному контракту, позволявшему установить двустороннюю зависимость – синаллагматическую связь встречных обязательств, которой не было, пока купля-продажа выступала как две стипуляиии (Покровский ff.A. История римского права. Пг.. 1918. С. 328.)

Збб

ТОО "Кокетка" заключило договор купли-продажи нежилого помещения с ИЧП Бардина "Лорд". Право собственности на помещение зарегистрировано в установленном порядке. В связи с тем что покупатель не оплатил приобретенную недвижимость, продавец обратился в суд с иском о расторжении договора. Суд, поддержанный апелляционной инстанцией, иск удовлетворил и, как можно судить, принял решение о возврате проданной недвижимости продавцу. Решение было отменено в кассационном порядке и в иске было отказано, так как право собственности на предмет договора у покупателя уже возникло и оснований для расторжения договора нет'.

Очевидно, что расторжение договора означает сохранение собственности у продавца лишь до тех пор, пока не исполнена обязанность по передаче вещи. После этого по известному правилу, что расторжение договора имеет силу лишь на будущее время (ст. 453 ГК РФ), возврат имущества возможен только в том случае, если это было предусмотрено договором (а это значит, что возврат имущества происходит не автоматически, а по специальному соглашению о возврате, которое можно рассматривать как некоторое факультативное соглашение к договору).

Применительно к данному случаю можно было бы использовать и классический прием включения в сделку резолютивного (отмен ительного) условия (lex comissoria): "Вещь куплена, но, если деньги не будут уплачены в срок, пусть она считается некупленной"2. В.М. Хвостов полагал, что при наступлении такого условия "вещные права, установленные сделкой и на основании ее, теряют силу и прежнее состояние восстанавливается... наступление резолютивного условия имеет не обязательственное, а вещное действие"3. Решительность этого суждения В.М. Хвостова, впрочем, едва ли подтверждается классическим материалом: когда продажа сопровождалась оговоркой, дающей право продавцу расторгнуть договор, если цена не уплачена в обусловленный срок (lex commissoria), то иск продавца к покупателю, имеющему вещь без основания, следовал все же из продажи или из кондикции (выдача tie-должного), но не об истребовании вещи собственником. Следовательно, условие не имеет прямого вещного действия.

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 4. С. 52–53.

1 Титул 111 кн. XVIH Дигест; "Об оговорке. предоставляющей продавцу право расторгнуть договор, если иена не уплачена в обусловленный срок (De legs comissoria)" /Дигесты, Указ. изд. С. 297–298-

1 Хвостов B.Af. Система римского права- С. 163.

367

В Гражданском кодексе РФ предусмотрен аналог этого средства: условием договора может быть сохранение собственности за продавцом до оплаты товара. Тем самым покупатель лишен ^-но не в силу договора, который не может вводить таких запретов, а в силу того, что он не стал собственником, " права отчуждения или иного распоряжения товаром. При наступлении просрочки оплаты продавец, сохранив собственность, вправе потребовать возврата товара (ст. 491 ГК РФ). В коммерческой практике выработаны условия, исключающие сохранение за продавцом титула собственника, например предоставление покупателю права распоряжения купленными (и неоплаченными) товарами, их переработка, включение в состав другой вещи, являющейся главной для приобретенных товаров, и др.

Впрочем, применительно к недвижимости стороны не могут в договоре изменить императивно устанавливаемый датой государственной регистрации момент перехода собственности'. Поэтому стороны вправе лишь оговорить составление акта передачи недвижимости против платежа (ст. 556 ГК РФ). В этом случае владение вещью, оказавшееся у покупателя без составления акта и до платежа, не влечет возникновения собственности2, так как передача вещи – традиция – имеет такую силу, лишь если совершается с намерением передать собственность.

Однако обращает на себя внимание то, что в ст. 17 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием регистрации указан не акт передачи или иной акт перехода права собственности, как в ст. 551 ГК РФ, а договор3. При буквальном применении этой нормы может оказаться, что покупатель получит возможность требовать регистрации в одностороннем порядке, только предъявив договор, тогда как его иск об обязании продавца подписать документ о передаче недвижимости (п. 1 ст. 556 ГК) лишен

' Предложение указывать, в том случае когда продавец стремится сохранить право на недвижимость до полной оплаты, что собственность возникает с "даты получения регистрационного удостоверения на право собственности без права отчуждения квартиры ло'полного внесения всех обусловленных договором платежей" (см.: ответы па вопросы нотариусов // Рос. юстиция. 1998. № 2. С. 33), может не выдержать испытания в суде, если покупатель оспорит сделанную оговорку по причинам, о которых уже говорилось.

2 Возникшая тогда у приобретателя позиция является законным владением, в этом смысле следует толковать и передачу веши и даже регистрацию (ведь и временное пользование, например аренда, может регистрироваться). поскольку они имеют место до обусловленного соглашением составления документов, необходимых для регистрации перехода собственности (см- также гл. 14).

' Здесь не обсуждается регистрация самого договора в силу очевидности и простоты этого вопроса.

368

перспективы, пока он не выполнил встречного обязательства по оплате. Учитывая, что односторонняя регистрация будет главным образом предметом судебного разбирательства, есть основания полагать, что обнаружившиеся несовпадения в формулировках ст. 551 ГК и ст. 17 названного Закона, будут решены все же в пользу нормы Гражданского кодекса.

Отвлекаясь от специфики, связанной с недвижимостью, резюмируем: если особых условий такого рода, как сказано выше, не было, то суду не остается ничего иного, как подтвердить, что собственность уже возникла у покупателя и отношения сторон сводятся к его обязанности выплатить цену, или, как заметил шведский юрист, "если продавец не сохранил за собой титул, он должен либо положиться на платежеспособность покупателя, либо просить о залоге или выдаче любой другой гарантии"'.

Ситуация имеет, конечно, классический характер, но ее трактовка находится в несомненной зависимости от культурно-исторического контекста. Обсуждая эту проблему, Д. Дож-дев заметил, что в классическую эпоху "только обыватель мог поставить перед юристом подобную проблему. Ответ в таких случаях предельно ясен: одностороннее "неисполнение не может считаться способом расторжения контракта, поэтому продавец может требовать только уплату цены из договора купли". В позднеримский период "слабости юридической мысли... различие между контрактом и переходом собственности было утрачено"2.

Пока вещь еще принадлежит покупателю, она может быть наряду с иным его имуществом вовлечена в тяжбу на стадии исполнения решения, выступая уже не как предмет спора, а как объект ареста и взыскания.

Если основание приобретения вещного права не поколеблено. то спорные ситуации решаются так, как это показано выше. Для того чтобы вернуть вещь, нужно, стало быть, затро-йуть само основание – договор о вещи. Для оценки возникающих здесь альтернатив можно привести другое, на первый взгляд столь же простое дело.                ';'

АО "Кавминкурортстрой-М" продало ТОО "Монолит" грузовой лифт (договор был оформлен гарантийным письмом

' Хостад Т. Право собственности на движимое имущество // Введение в шведское право / Отв. ред. B.C. Крылов. М-, 1986. С. 274.

1 ДождевД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С- 114. Данные автором оценки читатель может по своему усмотрению применить к текущей практике.

369

покупателя об оплате и счетом продавца; лифт фактически покупателем был получен по накладной).; В связи с отказом покупателя от уплаты цены продавец обратился в суд. В суде покупатель потребовал от продавца доказать право собственности на проданную вещь, поставив это условием своей обязанности платить за купленное имущество.

Продавец предъявил как основание собственности составленный в процессе приватизации акт оценки имущества, в котором стоимость лифта значилась в общей сумме среди незавершенного производства, а также документы о приобретении лифта от имени правопредшественника. Суд посчитал эти доказательства недостаточными и в иске отказал*.

Между тем такой подход противоречит закону, В силу ст. 454 ГК РФ покупатель обязуется принять и оплатить купленную вещь. При этом на продавца не возлагается обязанность представлять доказательства своего права собственности, а если на вещь заявляет претензии покупатель, то он должен доказать свое право собственности в отдельном петиторном процессе;

другой путь -^ признание договора купли-продажи недействительным, если договор, как в данном случае, имел место.

Следовательно, возложение судом на истца обязанности доказывать собственность на проданное имущество не вытекает из смысла договора купли-продажи. По этому поводу Б. Б, Черепахи н заметил: "Трудно себе представить гражданский оборот, построенный на сплошной подозрительности покупателей. В каком положении оказались бы продавцы, если бы они всякий раз должны были обеспечивать исчерпывающие доказательства своего права собственности на истребуемую вещь?!"2

Это свойство купли-продажи – освобождение продавца от обязанности доказывания собственности –- на самом деле лежит гораздо глубже, чем может показаться: на нем в значи* тельной мере выстраивается весь гражданский оборот. Не говоря уже о совершенно справедливом замечании Б.Б. Черепахина о практической невозможности существования оборота в условиях непременной легитимации продавцов как собственников, без этих свойств купли-продажи утратила бы существование и ключевая для оборота фигура добросовестного приобретателя, равно как и само понятие добросовестного приобретения.

' Решение было отменено в кассационном порядке с возвращением дела на новое рассмотрение.

г Черепахи» Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С- 75-

370

Ведь если добросовестность означает, что приобретатель не знает и не'должен Знать об отсутствии права собственности у продавца, то, как только утвердится взгляд о вытекающей из закона обязанности продавца доказывать свою собственность при продаже, приобретатель тем самым оказывается в позиции, основанной на предположении, что он всегда мог знать о праве продавца. Но такая позиция исключает в принципе ссылку на добросовестность и самую добросовестность.

Более того, ведь и само обоснование собственности продавцом не означает ничего иного, как представление доказательств прежней купли-продажи, которая ничем иным не отличается от совершаемой, кроме того что она уже совершена и не оспорена. Попутно можно заметить, что установление титула продавца недвижимости качественно не отличается от этой процедуры, подтверждая то же самое: предшествующие переходы имущества, а доказательственная сила здесь опирается на письменно подтвержденную длительность пребывания вещи в обороте. Следовательно, сам оборот дает обоснование продаже как движимости, так и недвижимости, притом что легитимация продавца, обычная для недвижимости, в принципе не выходит за рамки подтверждения пребывания вещи в обороте.

Теперь очевидно, что суд не может в силу закона обязать продавца доказывать свой титул', а значит, не вправе освободить покупателя – ответчика по делу – от обязательства по оплате приобретенного имущества, если только сама сделка не признана недействительной.

Здесь, конечно, может возникнуть мотив ничтожности сделки, когда заинтересованная сторона освобождена от необходимости специального предъявления иска о недействительности2. Но в этом случае применяются последствия недействительной сделки – возврат сторон в первоначальное положение, а это явно не входило в намерения покупателя и никак не отразилось в логике данного судебного решения.

' Такое условие может быть предусмотрено договором, если стороны посчитают это необходимым.

' Эта ситуация приводит к серьезным процессуальным проблемам, связанным с размыванием основания и предмета иска, но пока они решаются в пользу права суда в любой момент оценить сделку как ничтожную, при этом сама сделка рассматривается "как одно из доказательств по делу независимо от того, предъявлялись ли требования о признании данного договора недействительным" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997 № 7. С. 93). Эта прерогатива, вытекающая из нормы п. 2 ст. 166 ГК РФ, – проявление публичных черт реституции, и хотя применение реституции, конечно, не тождественно признанию сделки ничтожной, исключить право суда дать такую оценку сделке в любой стадии процесса и независимо от позиции сторон едва ли возможно.

371

В этом деле можно заметить проявление действия известных механизмов зашиты добросовестногсу приобретателя в обо-роте, когда возможное нарушение прав собственности является, если следовать Йерингу, меньшим злом, чем паралич обращения.

Однако эти классические средства с трудом совмещаются с обыденными представлениями, и их столкновение может приводить к самым причудливым результатам.

Так, с точки зрения ответчика в нашем деле, заявление о том, что продавец не собственник, является достаточным основанием, чтобы не платить за купленную вещь. Но если договор купли-продажи не расторгнут и не признан недействительным, ,то обязательство по уплате цены должно быть исполнено. А если договор ничтожен, то вещь должна быть возвращена и стороны приведены в первоначальное положение (ст. ]б7 ГК РФ). Достигнуть в данном случае двух целей одновременно – удержать вещь и не платить за нее – легальным образом невозможно.

Необходимо заметить, что в римском праве по договору купли-продажи передавалось только спокойное владение вещью, а не собственность': "Продавцу достаточно по поводу эвикции обязаться передать владение и оправдаться в злом умысле, и, таким образом, если вещь не отсуждена, то он ничего не должен"2. "Нет сомнения, что можно отсудить чужую вещь: ибо имеется купля и продажа, но вещь может быть изъята у покупателя..."3

Эта черта купли-продажи сохранилась в виде обязанности продавца возместить покупателю убытки, если вещь будет изъята третьими лицами поранее возникшим основаниям (ст. 46]

' Если заглянуть еше глубже в историю, то можно заметить, как уже отмечалось, что архаичная купля-продажа не создавала поначалу собственности (генезис этого права, на мой взгляд, идет, как это изложено в гл. 4, от насильственного захвата), а лишь порождала определенную форму зависимости. Об этом можно было бы здесь наговорить, если бы эта черта не сохранилась в продаже, генетически не предопределявшей собственность.

^Дигесты. XIX-4.1. Указ. изд. С. 323. Надо понимать, что не должен передавать более, чем владение. Именно по этому основанию в указанном фрагменте проводится разграничение между меной и куплей-продажей: при мене перелается обеими сторонами собственность и "нельзя различить, кто покупатель, а кто продавец", а при купле-продаже продавец передает владение, а покуьатель – собственность (на деньги).

3 Дигесты. Указ. изд. С. 291. На тех же позициях стоит и французский Гражданский кодекс: "У продавца имеются два'основных обязательства: обязательство предоставить вещь и гарантировать вешь, которую он продаст" (ст. 1603); "Предоставлением вещи является перенесение проданной веши во власть и владение покупателя" (ст. 1604).

372

ГК РФ). Существование этой нормы, кстати, означает, что от-сужденнс-ващн, атом; числе и влекущее утрату покупателем собственности, не означает ничтожности продажи: ведь при недействительности договора ответственность за эвикцию и иные последствия договора утрачивает силу вместе с договором.

По буквальному смыслу этой нормы продавец, однако, отвечает уже за утрату владения, а не титула собственности. Например, если продана арендованная вещь и арендатор добился возврата (т.е. изъятия) вещи на срок аренды от покупателя (не оспаривая, конечно, собственности покупателя), правомерно привлечение продавца к ответственности в размере возникших убытков, если не будет доказано, что покупатель знал о правах арендатора. Кстати, по этому основанию должны отвечать продавцы краденых вещей (в том числе, конечно, автомобилей), изъятых у покупателей в административном порядке независимо от оснований изъятия и действительности самого договора;

если приобретателю удастся добиться возврата изъятого имущества, объем ответственности ограничится понесенными издержками.

Вообще говоря, при продаже чужого Имущества, изъятого действительным собственником, у покупателя возникает выбор между иском к продавцу из реституции, поскольку сделка недействительна, и иском к нему же по основаниям ст. 461 ГК. (В этой двойственности как раз и отражается первоначальная модель продажи как передачи только владения.)

Очевидно, что иск по ст. 461 ГК предпочтительнее, так как в убытки могут быть включены не только стоимость купленного имущества, но и иные потери. Но этот иск может натолкнуться на заявление о ничтожности договора. Строгое понимание ничтожности договора заставляет признать, что ответственность за эвикцию как одно из прав, составляющих обязательство из купли-продажи, отпадает вместе с самим обязательством. Справедливость, быть может, скажется в том, что, если продавец действовал злонамеренно, он ответит в размере иных, кроме стоимости вещи, убытков, по другим основаниям. Придобросовестн&м поведении он не должен оказаться в худшем положении, чем покупатель.

Более того, если продавец действовал добросовестно, то трудно отказать ему в праве на компенсацию по правилам ст. 167 ГК РФ, в то время как ничтожность сделки сама по себе гасит силу договора, в том числе и последствия эвикции. Следовательно, сталкиваются требование покупателя о возмеще-

373

нии убытков от эвикции и возражение продавца из ничтожности купли-продажи; в результате требование, основанное на договоре, погашается, как только договор признается недействительным.

Если спор приобрел такое течение, то покупатель защищается уже кондикционным иском, основанием которого является одновременное наличие двух фактов – получение продавцом обогащения и утрата владения купленной вещью покупателем.

Необходимо, однако, отметить, что по действующему закону в обязанности продавца входит все же передача вещи в собственность, поэтому отсутствие у продавца правовой возможности передать собственность является в отечественной системе права неустранимым пороком купли-продажи. Соответственно любая продажа, совершенная несобственником, не производя необходимого вещного эффекта, оказывается ничтожной сделкой'. Практическая важность состоит в том, что только в ходе применения механизма последствий недействительности сделки (реституции) производится возврат и вещи, и денег. Если же вещь уже передана дальше, третьим лицам, либо спор идет не о действительности, а об исполнении договора, такие последствия сами по себе не наступают. Наконец, если проданы, например, потребляемые вещи, спор о последствиях вообще может не возникнуть.

В этом отношении представляет интерес такое дело.

Орловский облпотребсоюз обязался заготовить и поставить через входящие в его систему райпо и заготовительные организации 650 тонн картофеля, а войсковая часть 49394-Н принять и оплатить его. До начала поставки покупатель направил обл-потребсоюзу телеграмму с предложением увеличить объем поставки до 1400 тонн картофеля. Фактически было поставлено через Покровское, Сосковское, Залегощенское райпо, Орловский коопзаготпром и Мценское зверохозяйство 1 188,55 т картофеля. В связи с тем что покупатель оплатил картофель частично, Орловский облпотребсоюз обратился в суд с иском о взыскании задолженности. Суд отказал в иске, сославшись на то, что заключенный договор исполнен полностью, а постав-

1 "... Продаваемая вещь должна быть в полном распоряжении продавца на праве собственности. Следовательно, купля-продажа чужой вещи будет недействительной, хотя бы вещь была во временном или пожизненном пользовании продавца" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.319).

374

ленный сверх договора картофель не подлежит оплате в пользу истца: "Право на предъявление иска о взыскании задолженности по оплате картофеля, поставленного сверх договора, у Орловского обл потребсоюза отсутствует, поскольку он не является собственником, грузоотправителем этой продукции,, а уступка требования грузоотправителями Орловскому облпотреб-союзу надлежащим образом не оформлена". Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил это решение, сославшись на то, что "принятие ответчиком картофеля сверх объема, установленного договором, следует расценивать как согласованное изменение сторонами условий договора"'.

В этом деле обращает на себя внимание, конечно, не применение судом известного приема рассматривать фактические действия по исполнению договора как способ подтверждения его заключения (изменения); а тот пассаж, в котором суд первой инстанции разграничивает право продавца на получение вознаграждения независимо от права на проданную продукцию – а облпотребсоюз, конечно, права на имущество, принадлежащее районным обществам и заготовительным организациям, не имеет – и право требований из неосновательного обогащения (недоговорной поставки), которое увязывается уже с правом на неосновательно переданное другому лицу имущество. Проведя именно это разграничение, суд и отказал в иске облпотребсоюзу, а надзорная инстанция, признав договорную основу отношений сторон, напротив, иск удовлетворила. Но и в первом и во втором случае не ставилось под сомнение то обстоятельство, что продавец не должен доказывать вещное право на продукцию, более того, не должен иметь такого права для получения покупной цены. Хотя для вещей, определяемых родовыми признаками, такой вывод дается гораздо легче, в основе его все же лежат не различия вещей индивидуально определенных и родовых, а истинная природа купли-продажи.

Механизм применения последствий ничтожной сделки порождает вопрос, который можно обозначить как проблему отрицательной силы недействительной сделки. Дело в том, что если прямой вещный эффект недействительности сделки довольно быстро затухает, как только вещь – предмет сделки – попадает к добросовестному третьему лицу, то отменительное титульное действие, напротив, не имеет предела, выходя за

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 11. С. 48–49.

рамки отношения сторон в договоре. Здесь имеется в виду, что одновременно с восстановлением прав, переходивших.по ничтожной сделке, в том числе и собственности, считаются аннулированными и права было возникшие. Поскольку всякое право, особенно вещное, может сказаться так или иначе на правовой позиции иного участника оборота, любое лицо вправе сослаться на ничтожность сделки, не доказывая специально, каким образом при этом затронуты его интересы.

Проблема особенно обостряется применительно к возникшим и аннулированным личным (обязательственным) правам. Следует согласиться с В.В. Витрянским, что едва ли отвечает духу договора поведение стороны, которая ссылается на ничтожность сделки с целью уклониться от ответственности". Однако надо признать, что эта ситуация не может быть разрешена без отказа от понятия ничтожной сделки, которое, в свою очередь, не может не иметь абсолютное значение уже хотя бы в силу того, что им охватываются и вещные права с их абсолютным действием. Можно, видимо, предположить, что возникающее (и отмеченное В.В. Витрянским) напряжение в части аннулирования обязательственного, относительного (т.е. приватного) эффекта ничтожной сделки – это одно из проявлений дуализма гражданского права, последовательное проведение которого могло бы, как может показаться, развести последствия недействительных сделок в зависимости от того, имеют ли они вещный или обязательственный эффект2.

Это, однако, едва ли возможно, так как наряду с резким усложнением механизма за его пределами оказались бы договоры, которые имеют и вещное, и обязательственное действие, а таких договоров большинство.

Само по себе действие реституции по недействительному договору с вещным эффектом не вызывает трудностей, пока полученное по сделке остается у ее сторон. Если же имущество перешло к третьим лицам, вступают в силу защищающие добросовестного приобретателя нормы. В качестве субсидиар-ного средства применимо также обязательство из неоснова-

' Экономические реформы и гражданское законодательство: новое в договорном праве, арбитражные споры: Материалы научно-практической конференции в ИЗиСП // Журнал российского права. 1997- № 6. С. 144.

2 Имеется в виду предположение, что установивший только личную связь договор, имеющий пороки, мог бы считаться нсдействуюшим лишь постольку, поскольку ни одна из сторон не получила предоставления и не несет из такого договора убытков.

376

тельного обогащения'. В связи с этим возникает частная проблема расчетов сторон купли-продажи после отсуждения третьими лицами у покупателя веши, которую продавец не имел в собственности и потому не мог отчуждать. Поскольку сделка ничтожна, покупатель по смыслу ст. 167 ГК вправе истребовать покупную цену у продавца. Продавец же не вправе ни виндицировать вещь от третьего лица, ни предъявить к нему иск из неосновательного обогащения за свой счет, так как не является собственником вещи и не имеет законного основания пользования ею. Следовательно, его права ограничены лишь действием реституции. Главный вопрос состоит в том, может ли он истребовать по ничтожной сделке переданную вещь, если не имел на нее права собственности (или законного владения). Ведь если он имеет право требовать восстановления в прежнем положении, то тем самым получает и право требовать компенсацию, если невозможен возврат вещи в натуре (п. 2 ст. 167 ГК).

Здесь следует обратить внимание на содержание ст. 167 ГК; закон говорит об обязанности каждой стороны вернуть "все полученное по сделке", не увязывав эту обязанность с каким-либо правом другой стороны на подлежащее возврату2. Г.Ф. Шершеневич применяет аналогичный безличный оборот; "Все, что на основании сделки было передано од-

' Полезно сравнение с германским правом: "...Если в случае ничтожности отчуждения непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей зашиты известными нормами ГУ" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 307). И далее для оспоримых сделок: "Оспаривающий продавец может виндицировать вещь... В противном случае продавец имеет только притязание из неосновательного обогащения и, возможно, деликтные иски" (с. 315). При оценке последнего пассажа, касающегося оспоримых сделок, нужно учесть, что ГГУ не содержит общего правила о реституции.

2 Если вспомнить приведенный выше спор с договором о продаже лифта, то-такой поворот дела, когда возникает вопрос о ничтожности продажи по мотиву отсутствия собственности, даст, кстати, подтверждение тому, что реституция осуществляется независимо от титула, права на имущество, возвращаемое по недействительной сделке. В данном деле обе стороны, возникшие в процессе выделения из подвергшегося приватизации общества, имеют, в крайнем случае, одинаковые права на спорное имущество, если даже признать, что владение продавца не дало ему преимуществ; в этом случае ни одна из сторон не может предъявить полноценного титула (а бывший собственник уже ликвидирован), но ведь это никак не может значить, что реституция невозможна. Такой вывод безнадежно и неисправимо порочен, так как он влечет оставление веши у получателя имущества, который также не имеет титула в силу ничтожности сделки; стало быть, защищается владение, но ведь и продавец имел как минимум владение, почему же не защитить его? Выход остается только один: реституция производится независимо от титула.

377

ним лицом другому, должно быть возвращено по принадлежности'".           ..,.:,   ;  |

Допуская различные причины, по которым законодатель отказался выдвинуть обязательным условием наличие права на имущество для требования его по реституции, мы склонны остановиться на том объяснении, что ближайшей целью реституции является восстановление прежнего положения. При этом обоснованно предполагается, что прежде стороны имели право на имущество, переданное по сделке; если же такого права не было, то реституция никак не мешает заинтересованным третьим лицам прибегнуть к своей защите, точно так же как применение поссессорных средств, восстанавливая нарушенный мир, не исключает петиторного иска. Более того, если третьи лица имели не вещное, а обязательственное, т.е. личное, требование, то возврат имущества только облегчает защиту. Например, если вещь была отдана в аренду хранителем, который был обязан обеспечить ее сохранность, но не передавать ее в пользование; по какой причине аренда и является ничтожной, то после реституции, т.е, возврата вещи хранителю, возможно не только истребование вещи в натуре от хранителя, но и взыскание убытков от ее износа вследствие хозяйственной эксплуатации; при этом лицо, отдавшее вещь на хранение, не обязано доказывать свой титул (как при виндикации), а может ограничиться лишь своей легитимацией в качестве стороны в договоре хранения.

Следовательно, право стороны недействительной, в том числе ничтожной, сделки требовать переданного ею по этой сделке имущества от другой стороны, а при невозможности вернуть имущество в натуре требовать возмещения его стоимости не зависит ни от наличия у этой стороны возникшего до совершения сделки права на это имущество, ни от ее Добросовестности (поскольку закон прямо не указывает на отказ в реституции как следствие виновного поведения участника сделки).

Отсюда можно сделать вЫвод, что требованию покупателя отсужденного третьими лицами имущества о возврате покупной цены в порядке реституции продавец вправе противопоставить требование о возврате переданного имущества или его

' Шершеисвич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 127. Безличный оборот, конечно, не означает, что связь'по реституции утрачивает личный характер, но удачно подчеркивает внешнее, механическое действие реституции, сближая ее в этом отношении с посессорной зашитой. Эта проблема уже обсуждалась в гл. 17.

378

стоимости, причем продавец не обязан доказывать свое право на проданное имущество, поскольку речь идет о реституции. (Вслед за этими отношениями может развернуться защита покупателя по кондикции, как об этом уже говорилось.)

Следует заметить, что для применения механизма реституции сторона, получающая переданное ею по сделке, должна быть той же самой. В этом смысле показательно такое дело.

ТЭЦ-2 – структурное подразделение производственного объединения "Челябэнерго" – совершила договор купли-продажи нежилого помещения, который впоследствии был признан ничтожным по иску прокурора, предъявленному в государственных интересах. Однако при обсуждении возможности реституции суд установил, что ПО "Челябэнерго" в процессе приватизации и преобразования его в АО "Челябэнерго" не включило спорное помещение в уставный капитал. Следовательно, ничтожность сделки означает восстановление государственной собственности на спорное помещение, а АО "Челябэнерго" является частным обществом. По этим основаниям суд отказал в требовании о передаче спорного имущества АО "Челябэмерго"1.

В приведенном постановлении содержится довод, что при применении последствий ничтожной сделки суд вправе принять решение по собственной инициативе (ч. 2 ст. 166 ГК РФ) и "не связан с требованиями, заявленными другими заинтересованными лицами". Это, видимо, следует понимать в том смысле, что суд вправе не только отказать в иске о реституции, но и принять иное решение, о котором не просят стороны, так как иначе получится, что суд, установив отсутствие основания удерживать имущество, тем не менее оставляет его в прежнем положении, а это противоречит императивному смыслу реституции (такое понимание согласуется с признанием наличия в реституции черт публичности, о чем уже говорилось). В данном случае, однако, возврат имущества государству нельзя считать корректным применением ст. 166 и 167 ГК РФ, так как лицо, в чью пользу присуждается имущество, – государство – не сторона в сделке. Ведь государство в лице его органов, распоряжающихся собственностью, и хозяйствующие субъекты, использующие государственное имущество, не могут рассматриваться как тождественные, поскольку речь идет о совершении сделки. Защита государства как собственника не может, следовательно, осуществляться посредством реституции, если только ничтожная сделка не совершалась таким лицом, которое в гражданском обороте

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 79–80.

рассматривается как само государство (а такими лицами не могут считаться предприятия). Применительно к'указанному делу виндикация кажется более уместной, особенно если учесть, что не может считаться добросовестным приобретатель, получивший имущество вопреки нормативным запретам, так как добросовестность состоит в извинительном незнании фактов; незнание права таковым быть не может.

Вот еще один пример проявления строго личного характера реституции. Фирма "Ник энд Си корпорейшн" была обязана судом возвратить полученные по сделке 35 тыс. акций АО *3авод "Ленинец"» в связи с признанием недействительным протокола чекового аукциона, В то же время суд отказал в требовании о взыскании с другой стороны сделки – Фонда имущества Санкт-Петербурга – полученных приватизационных чеков, поскольку, во-первых, они погашены, а во-вторых, "приватизационные чеки получены государством, а Фонд имущества не является тем финансовым органом, который может возместить стоимость чеков". Это решение было отменено с ссылкой на ст. 167 ГК:

невозможность вернуть полученное имущество в натуре не означает освобождения от реституции, причем компенсация должна быть взыскана именно с продавца, а не иного лица1.

Если тождественность стороны не подтверждается, то право на реституцию- сохраняет универсальный правопреемник (а по условиям законодательства о приватизации правопре&м-ство в отношении конкретного имущества зависит от указания его в акте оценки и в уставном капитале АО, что скорее характерно для сингулярного правопреемства, тем более если учесть опосредование права через сделку приватизации – сделка переносит всегда только отдельное право). Можно, следовательно, сформулировать правило: реституция возможна постольку, поскольку налицо сторона в недействительной сделке или ее универсальный правопреемник; при ее отсутствии передача имущества иным лицам в порядке реституции недопустима. Действительно, если возвращение имущества, переданного по сделке, осуществляется не стороне в сделке, а иным лицам, то неизбежно возникает присвоение по титулу, а мы ведь только что убедились, что реституция осуществляется как раз без учета титула (права) на имущество.

Что касается сингулярного правопреемства, то, по мнению Эннекцеруса, "противной стороной, при заявлениях об оспариваний договоров являются контрагент или его наследник,

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 1. С. 35–36.

но не сингулярный правопреемник"'. Можно, однако, допустить отделымую- цесоню только имущественного требования из реституции, особенно если оно уже имеет форму исполнитель" ного документа, но, конечно, не требования о признании сделки недействительной.

Весьма близок к обсуждаемой теме вопрос о последствиях совершенной продажи для собственника до момента утраты им права собственности на вещь. Не приходится говорить, что такая ситуация отнюдь не является умозрительной, поскольку между моментом заключения договора и моментом передачи веши в порядке его исполнения всегда проходит определенное время, в течение которого вещь остается в полном праве собственности у продавца.

Приведем такой пример.

Собственница приватизированной квартиры продала по домашней сделке свою квартиру проживавшему в ней нанимателю. Затем она заключила соглашение об отказе от приватизации и вернула квартиру в муниципальную собственность. Узнав об этом, покупатель предъявил иск о признании действительным договора купли-продажи квартиры в связи с уклонением одной из сторон от его нотариального удостоверения (ст. 165 ГК РФ), а также о признании недействительным соглашения о расторжении договора приватизации как притворного (ст. 170 ГКРФ). Суд иск удовлетворил и признал право на квартиру за покупателем.

В другом случае общество "Тай-Цзи", получившее право собственности на здание магазина по сделке приватизации, заключило соглашение с АО "Ставропольская авиакомпания" об уплате причитающихся по сделке выкупных платежей в пользу фонда имущества, взяв на себя обязательство передать магазин авиакомпании. Авиакомпания действительно выплатила стоимость магазина фонду имущества, который по заявлению об-шества "Тай-Цзи" переоформил свидетельство о праве собственности на имя компании.

После этого "Тай-Цзи" продало тот же магазин обществу "Тритон", которое приняло купленную недвижимость, зарегистрировало сделку, а затем продало магазин частному лицу, которое, в свою очередь, заложило его по банковскому кредиту, и вскоре магазин был отчужден в порядке торгов. Через несколько лет АО "Ставропольская авиакомпания" потребовало признать право собственности на магазин, предъявив пети-торный иск очередному покупателю.

1 Эннекцерус Л. Указ, соч. С. 317.

Вопрос, заключенный в обоих делах, формулируется следующим образом: имеют ли силу действия собственника, обремененного обязательством по передаче вещи, по распоряжению еще принадлежащей ему вещью иным образом? Понятно, что этот вопрос выходит за рамки конкретной ситуации и сопровождает едва ли не каждую сделку по отчуждению вещи.

В силу ст. 209 ГК РФ право собственности может быть ограничено лишь законом или иным правовым актом'. Значит, заключенный договор или иное возникшее по поводу вещи обязательство сами по себе не затрагивают право собственности2, пока оно не передано в установленном порядке.

Впрочем, иногда ссылаются на выделенное Г.Ф. Шершене-вичем ограничение собственности "правом участия частного"3 как на доказательство возможности ограничения права собственности посредством договора. Но если внимательно ознакомиться с источником, то нетрудно убедиться, что речь идет как раз о недоговорных формах – автор назвал их "правами соседства" (запрет на пристройку к стене чужого дома, запрет подымать воду запрудами и т.п.). А договор может ограничить право собственности, только если он привел к созданию вещно-

' Впрочем, по разъяснению, данному в п, I постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", иные нормативные акты, изданные после введения а действие части первой ГК РФ и ограничивающие права собственника, не подлежат применению (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. .№ 10. С. 14).

1 При обсуждении этого текста пришлось столкнуться с выраженным весьма категорично суждением о том, что требование к собственнику не нарушать права и законные интересы иных лиц (ст. 209 ГК) следует понимать и в том смысле, что нельзя нарушать права иных лиц, возникшие на почве обязательств собственника перед этими лицами. Вывод из такого тавтологич-ного (права кредитора должны уважать и соблюдать все должники) и внешне безобидного толкования оказывается, однако, довольно обременительным для собственника: ведь, столкнувшись с необходимостью увязывать свои решения по поводу веши с правами кредитора еще до передачи имущества, он практически лишается всякой, в том числе хозяйственной, автономии в своей имущественной сфере. С точки зрения юридической техники такое толкование также весьма сомнительна, гак как оно заставляет признать "иных лиц" кредиторами, тогда как обычно законодатель имеет в виду под иными (иногда третьими) лицами именно тех, кто не находится в относительных правовых связях с данным субъектом.

Думаю, что нет оснований присваивать норме ст. 209 ГК иное. кроме вещного, содержание, что, кстати, прямо и вытекает из расположения ее в системе Гражданского кодекса РФ. А вещный смысл ст. 209 ГК не оставляет иного ее толкования, как ограничение осуществления собственности кроме закона (иных правовых актов) также такими правами и законными интересами третьих лиц. которые существуют вне относительных правоотношений с собственником, – неприкосновенность личности, жилища, собственности и т.п.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 180–181-

382

го права (сервитут, право хозяйственного ведения и др.), как справедлирво замечает Д-И, Бибиков'. Но в этом случае собственность ограничивается уже не договором, а законом, и эти ограничения имеют силу для всех обладателей вещного права независимо от того заключали они данный договор, или приобрели сервитут или другое вещное право по иным основаниям2.

Стало быть, если распорядительный акт собственника не противоречит закону, он не может быть признан недействительным лишь в силу ранее возникшего обязательства о той же вещи, "продавец сохраняет право на проданную вещь до передачи и потому может снова продать ее и тем лишить покупщика приобретенного права, предоставляя ему только право требовать вознаграждения"3.

На этом основании сформулировано известное правило:

"Договоры, по которым стороны обязываются не отчуждать известной вещи, не имеют вещного эффекта; отчуждение, совершенное вопреки им, действительно; нарушение договора порождает лишь иск об убытках"4. В том же плане высказыва-

' Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному нраву (Материалы "круглого стола") // Государство и право. 1998. № 8. С. 60.

2 Обсуждая вопрос о соотношении сервитутов с правами участия частного, А.В. Копылов приходит к выводу, что, несмотря на черты сходства с сервитутом, права участия частного все же ближе к легальному ограничению прав собственника, так как обладатель права участия частного не выходит за пределы своего права собственности и 8 случае нарушения защищается про-гибиторным иском собственника; кроме того, в отличие от сервитута, обычно устанавливаемого договором, права участия частного возникают в силу указания закона (Копылов А.В. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном гражданском праве // Древнее право. 1997. № 1 (2). С. 100–101), Как можно видеть, никаких оснований рассматривать права участия частного как способ ограничения права собственности посредством договора и в этом случае не имеется.

3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 183. Там же автор приводит объяснение такому положению: в противном случае возникнут еще большие проблемы; ведь если допустить, что собственность переходит с заключением договора, а не с передачей веши. то продавец все равно может снова продать вещь, и хотя тогда этот второй договор и будет недействительным, но пострадает уже второй покупшик. ''А между тем легче было первому покупщику предупредить подобное стечение прав приобретения владения, чем второму собрать сведения о принадлежности приобретаемой вещи".

4 Хвостов B.Af. Система римского права. С. 242. В том же смысле высказывается О.С. Иоффе: "При возникновении по поводу одной и той же, но еще никому не переданной веши правоотношений с несколькими лицами применяется правило старшинства: вешь передается контрагенту, в пользу которого обязательство возникло раньше, а когда старшинство установить невозможно, оно признается за контрагентом, раньше других предъявившим иск об отобрании вещи. Если же она передана одному из контрагенгов, право на се отобрание отпадает у всех контрагентов по другим договорам" (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 62).

383

ется и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая в п. 14 своего постановления № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных^ защитой права собственности и других вещных прав", что. если после передачи имущества, но до регистрации перехода права собственности продавец распорядится вещью, он несет ответственность за неисполнение "нового договора об отчуждении вещи"'.

На самом деле, если рассмотреть дальше механизм действия возврата вещи, то можно убедиться, что иное решение приведет в тупик. Если учесть, что приобретатель веши от собственника обычно действует добросовестно, т.е. не знает о наличии каких-либо препятствий к отчуждению вещи, то истребовать от него полученное практически невозможно в силу ст. 302 ГК РФ. Кроме того, сама возможность такого истребования – виндикационный иск – принадлежит только собственнику, а покупатель, пока не получил вещи путем традиции (передачи) в установленном порядке, не приобретает права собственности и соответственно не имеет виндикаци-онного иска. Возврат же полученного по недействительному или даже расторгнутому договору – это право стороны в договоре, но не третьих лиц. В этом случае такой стороной выступает продавец (собственник), должник по договору куп-

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 10. С. 18, Может показаться, что это предпочтение "старого договора" имеет вещную природу, но это не совсем так – "старый договор" в данном случае обеспечен владением, имеющимся у покупателя, следовательно, продавец, уже лишенный владения, заведомо не может исполнить "нового договора" купли-продажи и только несет по нему договорную ответственность за неизбежную невозможность передачи веши; но вся ситуация в целом все же еще не означает изменения в вещных правах – они наступают не раньше регистрации. Поэтому трудно согласиться и с С.Ф. Савкиным, толкующим это положение постановления в том смысле, что сделки продавца по иному распоряжению своим имуществом следует признавать недействительными, потому что они представляют собой злоупотребление правом <в данном случае – сохраняющимся правом собственности) по основаниям ст. 10ГК РФ (Савкин С.Ф. Судебно-арбитраж-ная практика по спорам, связанным с зашитой права собственности и других вещных прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 10- С. 68). Такое толкование находится в прямом противоречии с разъяснениями Пленума, которые говорят не о недействительности договора, а об ответственности за его неисполнение: ведь не может быть ответственности за неисполнение недействительного договора. Ст. 10 ГК, на которую ссылается автор, вводит совершенно конкретное последствие злоупотребления правом ~ отказ в его защите (применительно к праву собственности ~ это отказ в вещном иске, скорее всего негаторном). А ничтожность договора – это явление совершенно другой природы, и оно никак не зависит от зашиты права, равно как и от отказа в его защите-

384

ли-продажи, а он, естественно, не намерен разворачивать назад совершенную им. сделку. Стало быть, если бы даже мы допустили в нарушение ст. 209 ГК РФ возможность аннулирования сделки, совершенной собственником по мотиву ранее возникшего у него обязательства о той же веши, способ передачи купленной, но не переданной вещи от третьих лиц покупателю все равно не был бы найден.

Кроме достаточно широко распространенных представлений об ограничении права собственности совершенной куплей-продажей, высказывается и другое сходное мнение" – о невозможности собственнику распорядиться сданной в аренду вещью без согласия арендатора. Этот взгляд обоснован ссылкой на недопустимость передачи обязательств по договору без согласия кредитора (ст. 391 ГК РФ): арендодатель несет известные обязанности перед арендатором (капитальный ремонт вещи и др.) и потому не вправе передать собственность на арендованное имущество, а вместе с нею и договор аренды без согласия арендатора2.

Эта позиция не может не вызывать сомнений и не только потому, что находится в прямом противоречии с текущей хозяйственной практикой: известно, что передача крупных имущественных комплексов, полностью или частично находящихся в аренде, без учета воли арендаторов имеет массовое распространение, и совершенно невозможно примирить эту реальную практику с высказанной позицией. Например, как быть, если в проданном или переданном безвозмездно жилом или нежилом здании одни арендаторы согласны на отчуждение, а другие возражают против этого? Очевидно, неприменима идея получения согласия арендаторов на отчуждение вещи в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация или ликвидация юридических лиц), в случае об-гущения взыскания кредиторов на имущество, находящееся в аренде и во многих других случаях.

В подтверждение своей позиции автор ссылается на правило п. 2 ст. 346 ГК РФ: если законом или договором не преду-

' Общей почвой этих взглядов является, как представляется, игнорирование различия вешных и обязательственных лрав; а ведь эти различия исключают возможность существования разного типа прав в одной плоскости. в одном правоотношении, где только и может возникнуть возможность ограничения вещного права обязательственным.

2 Сенчищев В. К вопросу о переводе долга арендодателя при продаже арендованною нсднижимого имущества // ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2–3.

13–3191                           385

смотрено иное, залогодатель не вправе отчуждать заложенное имущество без согласия залогодержатияая'. Ио-этаюсылюа скорее опровергает высказанные взгляды. Во-первых, как точно заметил Г. Шершеневич, этот запрет вовсе не составляет существа залога. Во-вторых, здесь право собственности сталкивается с вещным правом или, если даже считать залог правом обязательственным с известными оговорками, с той вещной стороной залога, которая во всяком случае не оспаривается: а ведь вещное право проявляет себя именно как способ ограничения права собственности, тогда как обязательственное право ни в коем случае не имеет такой природы.

Во-третьих, законодатель в п. 2 ст. 346 ГК лишь подтверждает универсальность нормы ст. 209 ГК: собственник может совершать в отношении своего имущества любые действия, если они не противоречат закону, следовательно, нельзя допускать далеко идущих выводов о запрете собственнику распоряжаться судьбой своей вещи только потому, что она находится во владении иных лиц2, перед которыми собственник несет какие-либо обязательства, если для подтверждения таких доводов невозможно сослаться на норму прямого действия, подобную норме п. 2 ст. 236 ГК РФ.

Наконец, непонятно, зачем законодателю понадобилось устанавливать гарантии арендатору в норме ст. 617 ГК (вокруг которой и строится концепция автора), если и без этого действует механизм ст. 391 ГК РФ.

Вывод видится все же иным: право следования, установленное ст. 617 ГК РФ в интересах арендатора, подтверждает право собственника распорядиться своим имуществом исключительно своей волей, одновременно не допуская при этом намеренное или случайное ущемление прав арендатора. В то же время при распоряжении своим имуществом собственник в силу ст. 209 ГК не обязан испрашивать согласия своих кредиторов.        » 1

' Сенчащев В. К вопросу о переводе долга арендодателя при продаже арендованного недвижимого имущества// ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2–3.

а Здесь, впрочем, имеется действительно ограничивающий собственника механизм, имеющий, однако, вешно-правовую, а не обязательственную природу. Суть этого механизма, который оставлен без обсуждения В. Сснчи-щевым, состоит в следующем: если арендатор вполне владеет вещью, то собственник не может совершить передачу этой веши (традиции) приобретателю, пока не изымет вещь из владения арендатора, а это значит, что и приобретатель в силу ст. 223 ГК РФ не сможет приобрести собствен ности-

386

Эти рассуждения лишний раз убеждают, что любые оговорки <!И.1ыа'самом дсаю нередко включаемые) в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительности действий собственника, совершенных до утраты им права собст* венности на вещь.

Исключение составляют лишь акты публично правового характера, например арест вещи'. В силу § 136 ГГУ запрет на отчуждение, исходящий от суда или административного органа в пределах их компетенции, приравнивается к законному запрещению отчуждения2.

В судебной практике рассмотренные проблемы часто становятся предметом обсуждения при предъявлении покупателями требований о признании права собственности, основанных на совершении договоров, обязывающих продавца передать вещь в собственность. Сама возможность такой формулировки требований, обычной в недавнем прошлом, может быть объяснена только неразвитостью оборота.

В качестве примера можно указать на многочисленные тяжбы, возникающие между "дольщиками"*'– приобретателями квартир по договорам долевого участия и застройщиками.

По условиям этих договоров, близких по природе купле-продаже3, приобретатели (дольщики), выплатив определенные договором суммы, получали право требовать от застройщика передачи им в собственность жилых помещений. Очевидно, что это право обязательственное, а не вещное и потому соответствующая обязанность застройщика не лишает его возможности распорядиться принадлежащим ему объектом иным образом. Из этого следует вывод о слабой защищенности прав дольщиков, опирающийся на известное из теории преимущество вещного права перед обязательственным, который понадобилось многократно подтверждать практически именно в час-

1 Хвостов В.М. Указ. соч. С. 242.

* Л. Эннекцерус, комментируя эту норму ГГУ, подробно анализирует вызываемую ею "относительную недействительность", затрагивающую лишь лии, в чьих интересах установлен арест (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 103–104). Тем самым ГГУ вводит как бы переходное положение от абсолютного запрета отчуждения, вводимого законом, к договорному, не имеющему вовсе вещной силы. На почве нашего права мы можем лишь приравнять действие ареста к законному ограничению в смысле сп 209 ГК.

* В одном из дел прокурор ссылался на то, что такой договор "прикрывает сделку купли-продажи квартиры" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №8. С-19).

387

ти отсутствия гарантий, чтобы эти договоры стали вызывать настороженность, давшую импульс поискам конкурирующих инструментов.

Конечно, собственность у приобретателя возникает не при заключении договора, а из передачи вещи (не будем здесь касаться важнейшего для недвижимости требования точного указания предмета купли-продажи как условия наличия самого договора'), поэтому до передачи вещи права собственности нет, нет и возможности добиться его признания.

Попытки усилить гарантии дольщиков привели к различным эмпирическим и теоретическим предложениям. На практике иногда суды признают дольщиков участниками совместной деятельности, имея в виду, что в силу этого у них сразу возникают вещные права, хотя такой подход, увязывающий право лишь с внесением взноса, как противоречит договорной природе совместной деятельности, так и оказывается уязвимым при столкновении таких вещных прав (на долю) с обязательственным правом на конкретное помещение, вытекающим из купли-продажи недвижимости.

Другое решение проблемы дает А. Майфат, который, опираясь на американское понятие security, охватывающее формы инвестиций, исключающие контроль инвестора,(в том числе и ценные бумаги), обоснованно расценивает договоры долевого участия такого типа какрискованные инвестиции и предлагает ввести на этом основании дополнительные гарантии – государственную регистрацию проспекта эмиссии с выделением специального инструмента2.

Признавая гарантийные качества регистрации, нужно заметить, что в нашей правовой системе кажется более уместным ввести регистрацию долевого участия в порядке, установленном для регистрации прав, связанных с недвижимостью, выделив права дольщиков в отдельный предмет регистрации.          ^

Иногда безнадежные требования покупателя признать за ним право собственности объясняются тем, что истец просто не представляет, что он может требовать, хотя и понимает, что вещь передана третьим лицам, погибла или утрачена, отсут-

' Правило восходит к римскому; "Если кто стипулировал сооружение дома и не добавил указания места, то стнпуляция не имеет силы" (Дигссты. Указ. изд. С 225).

1 Майфат А.В. Ценные бумаги (сравнительный анализ понятий в правовых системах России и США) // Государство и право. 1997. № I. С. 88.

388

ствует (если речи идет,'например, о незавершенном объекте). В этом Йлу1чйй<нуя(й^^Нййть вопрос о прекращении обязательства невозможностью исполнения в связи с отсутствием вещи. Это касается "талько индивидуально определенных вещей, а если речь идет о родовых, определяемых числом (нефти, сахаре;

зерне), то по отношению к ним действует еще одно классическое правило: родовые вещи не гибнут, т.е. всегда имеются и могут быть представлены.

Если невозможность исполнения обязательства наступила по вине должника, кредитор вправе требовать вместо передачи веши возмещения убытков.

Итак, утрата вещи продавцом к моменту исполнения обязательства не влечет недействительности договора. Но существует и другая, противоположная проблема, также вызванная разделением вещного и обязательственного действия купли-продажи и вообще договора об отчуждении вещи; врз-можность совершения договора, направленного на отчуждение вещи, лицом, которое не имеет вещи в собственности или во владении1,

Поскольку договор до передачи aeunfr, как уже говорилось, порождает только обязательственное действие, .то отсутствие в момент заключения договора права собственности у продавца еще не является само по себе препятствием к его заключению, но может изменить квалификацию самого договора. Здесь решающее значение приобретает воля сторон, которые могут по-разному отнестись к этому обстоятельству, а также характер вещи – предмета договора.

Если обе стороны исходят из того, что вещь будет в собственности продавца (хотя ее нет в настоящий момент), и при этом соглашаются на то, что переход собственности должен состояться в будущем, то может быть заключен предварительный договор2. .По этому пути, как можно судить, нередко идет судебная практика. В этом случае заинтересованная сторона вправе в оговоренный срок либо добиться заключения основного договора, либо взыскать с другой стороны убытки, связанные с незаключением договора о приобретении вещи.

' Г.ф. Шершеневич отмечает: судебная практика исходила из того, что "договор купли-продажи совершается не иначе как на вещь определенную и притом состоящую уже во владении продавца" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 319).

2 Ср.: "...Так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажей", так как "право собственности на несуществующую вешь немыслимо" {Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 319).

389

Другой вариант той же ситуации – заключение сделки под отлагательным условием. Разница их &*№*идяа:& Первом случае договора о вещи нет, а есть только предварительнйе^сбглаше-ние о таком договоре, а во втором случае сразу заключен договор, который приобретает силу с приобретением вещи продавцом (если продавец уклоняется от приобретения вещи, условие считается наступившим).

Римскому праву были известны также договоры о "покупке надежды" (улов в сети, которая еще не вытащена, и др.), предмет которых был заведомо неизвестен, причем не исключалось и отсутствие предмета1.

Допускалась и продажа вещи, владение которой утрачено. В Дигестах излагается суждение Ульпиана: "По вопросу о вещи, находящейся у врагов, Папиниан порицает Марцелла, который не признает возможным включение в иск о разделе наследства предоставление вещи, находящейся у врагов: какое может быть препятствие, чтобы предоставление вещи входило [в состав иска], если и сама вещь может быть продана в силу надежды на возвращение? Конечно, [это может быть сделано] при условии предоставления обеспечения, так как вещи могут не быть возвращены, разве что этот сомнительный исход получил соответствующую оценку"2.

Такие договоры имели действие с момента заключения. Как представляется, применительно к нашему праву возможность такого договора с отсутствующим предметом (хотя это обстоя* тельство требует предельно точного его описания, так как любая неопределенность в отсутствие вещи может повлечь вывод, что договор не заключен) не может быть исключена.

Если предметом продажи являются вещи, определенные родовыми признаками, относительно которых можно уверенно говорить, что они имеются в обороте и всегда могут быть приобретены, то наличие или отсутствие собственности в момент договора не должно влиять на его действительность.         , i

Практически важным является то обстоятельство, что к моменту передачи вещи продавец в любом случае должен иметь право собственности, иначе передача не способна перенести собственность и на приобретателя.

Применительно к дарению А. Кабалкин замечает, что "даритель должен быть собственником имущества в момент за-

' См.:Дигесты. XV111.1.8.1. Указ. нж С. 289. 'Там же. X. 2.22-23. С. 185-186.

ключения договора", так как в ч. 2 п. 2 ст. 572 ГК РФ говорится о "своем'ймувдвстве"],1й№ предмете дарения".

Это правило, впрочем, утрачивает силу при продаже заведомо чужого имущества – заложенного, арестованного и др. Здесь продавцом выступает орган власти как организатор торгов, действующий от собственного имени и не имеющий своего имущественного права на вещь. (Заключение судебным приставом или иным административным органом договора с комиссионером, иной специализированной организацией на проведение торгов не меняет сути обсуждаемой ситуации, ведь наличие агента не освобождает нас от обязанности определить позицию принципала, которая единственно служит источником всех прав и полномочий агента.)

Иное решение дает Д. И. Мейер: "Продажа имущества с публичного торга с точки зрения гражданского права есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря, является, конечно, собственник имущества – его имущество продается; государство не переносит сначала на себя права собственности на продаваемое имущество: оно действует в этом случае лишь от имени собственника-ответчика; орган судебной власти, судебный пристав, является представителем собственника, ответственным не только перед государством, но и перед собственником в случае причинения ему убытка ненадлежащим исполнением своих обязанностей... Результатом этой купли-продажи является установление права собственности в лице покупщика. Момент установления этого права различен: если покупщик немедленно внес всю сумму, то с момента взноса – имущество его, если же он внес лишь часть цены, а в срок, указанный законом, и остальную сумму, то имущество его – с момента взноса части"2.

Применение к судебному органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона, поскольку договор здесь практически исключен. Но в силу л. 2 ст. 447 ГК РФ для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная фирма посредничества, основанная на договоре.

Поэтому мы должны исключить представительство должника для судебного пристава, производящего торги.

Ясно также, что судебный пристав не может рассматриваться как "обладатель имущественного права" на продаваемую вещь, подобного, например, залогу.

Но еще меньше оснований считать продавцом собственника, особенно если учесть, что право собственности по общему

' Кабадкин А. Договор дарения // Рос. юстиция. 1997. № 8. С, 22. 1 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 271–272-

правилу переходит не в момент оплаты, как об этом применительно к законодательству своего вре»»Юни писшСД.И; Мейер (что только и позволило, видимо, выстроить саму конструкцию продажи от имени должника), а в момент передачи вещи, а такого действия, вполне обычного для продавца, должник в частном порядке совершать не станет и такого волеизъявления дождаться от него будет невозможно, что радикальным образом противоречит присвоению ему роли продавца, даже и через представительство.

Поэтому мы должны считать продавцом непосредственно в силу закона (п. б ст. 447 ГК) лицо, производящее торги, – соответствующий орган власти, поскольку торги проводятся им. Этот случай рассматривается как исключение из того правила, что продавцом должен быть собственник. Юристы относят к числу таких исключений наряду с продажей залога судебным исполнителем и продажей арестованного имущества неисправного должника также сделки комиссионера1, хотя, как мы пытались показать выше, изначально купля-продажа и не требовала собственности на стороне продавца,

Впрочем, отсутствие права собственности у должника – номинального собственника отчуждаемого имущества приводит к ничтожности продажи. Но это еще не означает права действительного собственника на возврат вещи: ведь иск из реституции он не может заявить, так как не был стороной в сделке, а виндикационный иск может натолкнуться на возражение приобретателя о своей добросовестности.

Практически это совпадает с положением русского дореволюционного права для движимостей: "Проданные с публичного торга предметы после передачи во всяком случае остаются за покупщиком, хотя бы впоследствии оказалось, что они не принадлежали тому лицу, от имени-которого производилась продажа"2.

Действительный собственник получал в этом случае иск обязательственного характера к должнику, так как именно он обогатился вследствие продажи с торгов, погасившей его долг.

Иное правило действовало для недвижимости: "Торги признаются недействительными* если проданное и укрепленное

' Гражданское право- Ч. 2- 2-е изд./ Поаред.А.П. Сергеева и Ю-К. Толстого. М., 1997. С. 8–9. Обсуждая вопрос о начислении налога на добавленную стоимость в случае реализации залога судебным исполнителем, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, "по хотя в данном случае сделка совершена не собственником (должником), а иным лицом, основании к освобождению от налогового обязательства не существует (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № 10. С. 24–26). Здесь важно то, что суд не считает собственника продавцом, когда имущество реализуется судебным исполнителем (приставом).

1 Шертеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 207.

392

за покупщиком имение оказалось впоследствии, по суду, не принадлежащим до^^ику. Имение в этом случае возвращается законному его собственнику, а покупщику предоставляется право взыскать заплаченную им сумму с должника или кредиторов, получивших удовлетворение из вырученной за имение суммы'4. В общем плане это различие находит объяснение в том, что при сделках с недвижимостью добросовестность приобретателя чужого имущества практически исключается. Ясно, однако, что здесь необходимо прямое регулирование, как и вообще в отношениях со значительным публичным элементом.

Выступление органа власти в роли продавца означает, что на нем лежат все обязанности продавца, в том числе и главная – передача вещи покупателю. Для этого судебный пристав имеет право на изъятие вещи у должника в административном порядке, чтобы потом передать ее покупателю.

В то же время частным порядком ни покупатель, ни организатор торгов, если торги проводятся коммерческой организацией, истребовать имущество от собственника не могут и им остается лишь требовать его от органа власти, который один располагает для этого законными средствами.

Неплохой иллюстрацией к сказанному может служить такое дело.

Головенко заключила нотариально удостоверенный договор купли-продажи квартиры, принадлежащей АО ФК "Русская недвижимость", и полностью выполнила свои обязательства по оплате. Однако ни сделка, ни передача квартиры зарегистрированы не были. При этом фактически Головенко, как можно судить, в квартиру вселилась2. После этого все имущество продавца – АО ФК "Русская недвижимость" было описано судебным исполнителем за долги и спорная квартира продана с торгов Фоменко.

Головенко обратилась в суд с иском о признании права собственности на квартиру, регистрации договора купли-продажи, признании торгов недействительными. Фоменко предъявил встречный иск о признании договора купли^продажи квартиры, заключенного между Головенке и АО ФК "Русская недвижимость", недействительным и о выселении.    ''•

Суд иск Головенко удовлетворил, во встречном отказал. Президиум Тюменского областного суда судебные решения отменил и дело направил на новое рассмотрение- По протесту

| Шершеневин Г.Ф. Указ. соч. С. ЗЮ8.

2 То, что при изложении казуса это обстоятельство прямо не указано, лишний раз говорит о том, что судебная практика не придает юридической роли владению.

393

заместителя Председателя Верховного Суда РФ Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда.РФ.посгаиовле-ние президиума отменила, оставив в силе судебное решение. При этом было указано, что торги проведены с нарушением установленных правил, "помимо воли собственника"; Фоменко не является добросовестным приобретателем и не пользуется защитой по ст. 302 ГК' РФ.

В том, что иск Головенко должен быть удовлетворен2, сомнений не возникает. Но вот с аргументами, использованными судами всех инстанций, согласиться нелегко. Здесь (и это присуще сегодняшней практике) налицо стремление выводить право собственности прямо из продажи, и как следствие этого – вязкая, часто безуспешная борьба, направленная на уничтожение всех сделок о вещи, кроме одной: ведь суды никак не могут допустить, что возможна неоднократная продажа одной и той же вещи без перехода собственности к каждому из покупателей, и высшая судебная инстанция, как видим, не всегда помогает судам в преодолении этого заблуждения.

Теперь вернемся к нашему делу. Головенко, купив квартиру, оплатив ее и вселившись, приобрела не собственность, а только владение. Уже здесь видна одна из ошибок судов, которые либо считали Головенко собственником, либо вовсе не признавали ее позицию. Это владение является незаконным (но небезразличным для права), пока не зарегистрирована сделка. И хотя сделка ничтожна, если налицо уклонение одной из сторон от ее регистрации, то возникает возможность придать ей силу (ст. 165 ГК РФ). В данном случае установлены именно такие обстоятельства. С регистрацией сделки покупатель получает право требовать передачи ему недвижимости, а если недвижимость уже передана, – регистрации акта передачи. Только в этот момент и возникает собственность (ст. 223 ГК РФ). Изменить этот момент, когда

' Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 6. С. 7–8,

2 Оговорки должны быть сделаны лишь в части требования о признании недействительными торгов и продажи по результатам торгов: если истец, сохраняя владение, добьется титула собственника, то он уже утрачивает интерес в оспариваний дальнейших сделок относительно спорной веши, если только сам не был стороной в них. Ведь пока ответчик имеет один титул покупателя, он вправе лишь заявлять обязательственное требование к продавцу о передаче вещи (которой у продавца нет, и потому этот иск подпадает под действие нормы ст. 398 ГК РФ о последствиях передачи веши третьему лицу, имеющему право собственности), а не вещное требование к собственнику, следовательно, собственник не находится в опасности ни прямого, ни даже косвенного иска. Впрочем, это достаточно тонкая материя, и практика обычно ее упрощает дополнительным усилением позиций собственника, позволяя ему оспаривать все сделки о принадлежащей ему пещи.

394

речь идет о недвижимости, невозможно. Значит, в момент спора ГоловенкО|Выступада'С)Точкя зрения обязательственного права как сторона<покулатель) незарегистрированного договора с вос-полнимым пороком, а с точки зрения вещного – как фактический (незаконный) владелец. Фоменко имел лишь права покупателя, а собственником квартиры оставалось АО ФК "Русская недвижимость", утратившее уже владение. Понятно, что главным для Фоменко является иск о выселении Головенко, т.е. о передаче владения. Но если Фоменко выступает только как покупатель (а у него имеется только этот статус), то его требование может быть обращено лишь к продавцу. При продаже с торгов продавцом выступает судебный исполнитель, но требовать от него передачи владения в нашем случае бессмысленно, так как он не отобрал квартиру при организации торгов и совершении последующей продажи квартиры, хотя и имел такое право, основанное на процессуальном законодательстве, и потому не может обеспечить покупателю владения. Нельзя такое требование предъявить и собственнику – АО ФК "Русская недвижимость", и не столько потому, что собственник уже лишен владения, но прежде всего потому, что собственник не сторона в договоре купли-продажи.

Конечно, Фоменко лишен виндикации как вещного средства защиты, ведь он не приобрел ни собственности, ни законного владения. Но если бы Фоменко получил владение (оказавшееся незаконным) по договору купли-продажи, то последующее аннулирование этого договора не поколебало бы его владения, ведь в этом случае добросовестность почти не может быть оспорена.

Кстати, продажа, совершенная по результатам торгов, может быть аннулирована по соображениям нарушения процедуры либо по мотиву отсутствия права собственности на вещь у должника, но никак не по тому основанию, что торги проведены "вопреки воле собственника", ведь очевидно, что судебный пристав-исполнитель никогда не проводит торги по воле собственника.

Не менее серьезные осложнения в сфере вещных прав происходят и тогда, когда аннулированы торги, по которым покупатель получил владение вещью.            '

Недавно пришлось столкнуться с такой ситуацией. Собственник имел долг перед бюджетом, по которому было описано и продано с торгов его недвижимое имущество, а вырученная сумма поступила в бюджет и была направлена на погашение задолженности. После этого, сославшись на процедурные нарушения, которые действительно имели место, прежний собственник потребовал признать торги недействительными, а к

395

продаже применить правила ст. 16ТГК РФ и вернуть ему проданное имущество.

Конечно, собственник не сможет истребовать недвижимость прямо от покупателя, который защищен как добросовестный приобретатель по ст. 302 ГК. Но тут и обнаруживается "гвоздь" этого дела – он не вправе и претендовать на получение имущества по ст. 167 ГК, если сделка будет признана недействительной, ведь механизм ст. 167 ГК действует – об этом уже много говорилось – только на стороны в сделке, а при продаже с торгов ими были судебный пристав и покупатель; должник, как известно, торги своим имуществом не проводит.

В случае недействительности торгов и ничтожности продажи стороны купли-продажи – судебный пристав независимо от того. произведено ли было исполнение (платеж) на его имя или непосредственно взыскателю, с одной стороны, и покупатель – с другой, – возвращаются в первоначальное положение. Затем устраняются допущенные нарушения, и торги, если этого требует взыскатель, могут быть повторены. Если торги аннулированы по тому основанию, что продано имущество не должника, а третьего лица (чужое), то действительный собственник получает возможность истребовать свое имущество, применяя известные средства защиты.

Если исполнение производится на имя не того лица, которое организует торги, а иного (чаще всего им будет взыскатель), то это еще не означает, что возникает другой продавец, скорее мы имеем ситуацию исполнения иному управомоченному лицу по указанию кредитора (ст. 312 ГК РФ). В этом случае сторона в договоре, конечно, не меняется, а значит, и стороной, получившей исполнение по недействительному договору, должен считаться кредитор, а не то лицо, которому переадресовано действительное исполнение. Следовательно, именно лицо, проводящее торги, кроме, естественно, случая, когда оно выступает по поручению и от чужого имени, рассматривается с позиций ст. 167 ГК как сторона, получившая имущество по недействительной сделке. Реальное осуществление реституции в этом случае ведет к возникновению на стороне взыскателя обязательства из неосновательного обогащения в размере фактически полученного. Поэтому взыскатель вправе вступить в процесс о реституции в качестве третьего лица.

Участие взыскателя в процессе о реституции в качестве (со)ответчика (по этому пути часто идет практика) может быть обосновано только тем, что он рассматривается как лицо, получившее имущество по сделке, а это, надо признать, расширительное толкование ст. 167 ГК.