Глава 14 Переход права собственности и передача вещи

Следуя известной истине экзистенциализма, любое явление обнаруживает высшее напряжение в своем бытии в пограничных, крайних состояниях, которые одновременно, конечно, и являются переходами в другое качество. Соответствуя этой логике, и собственность, и владение демонстрируют самые существенные свои черты в моменты перехода. Конечно, не случайно процедура перехода вещи из одного царства этого мира (а значит, и мира вещей) в другое – мытарство, всегда выступавшая как допрос и испытание (и до сих пор таможенный досмотр сохраняет это, пусть ослабленное, качество), была использована для описания самых драматичных переживаний возносящейся души во время пребывания ее в переходном между вещественным и духовным миром состоянии. Переход вещи – пересечение лично-вешественной границы, возмущение самодостаточного атома субъекта собственности – всегда значил больше самого себя и нес повышенное смысловое значение, получаемое извне. Это постоянно ускользающее от внимания несовпадение знакового (сначала воплощенного в ритуале) и непосредственного, очевидного смысла акта передачи составляет одну из основных трудностей.

В соответствии со ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

- Следовательно, передача вещи приобретает особое значение не только в смысле установления момента возникновения собственности, но и в смысле самого способа ее перехода, ведь увязывание момента перехода права применительно к процедуре передачи вещи позволяет считать, что не что иное, как сама эта передача, и есть переход собственности.

То место, которое передача вещи заняла с формированием системы традиции в праве, нельзя объяснить только здравым

205

смыслом (наоборот, скорее отсюда могут последовать уводящие от правильных решений догадки). Здесь заключено уже завершенное историческое развитие, и в видимом результате, как это всегда бывает, отзываются едва ощущаемые предшествующие явления.

Попробуем бегло коснуться наиболее известного из них – манципации. Согласно описанию Гая, манципация (воображаемая продажа) состояла в следующем: в присутствии не менее чем пяти свидетелей и несодержателя ириобретатель схватывал рукой приобретаемую вещь, держа в другой медь (aes), и произносил формулу покупки (nuncupatio): "Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне и что он должен считаться купленным за этот металл и посредством этой меди и этих весов"1.

Д. Дождев обращает внимание на то, что в этой формуле, если использовать ретроспекцию, присутствуют как реальный (вещноправовой) эффект, выраженный в словах "meum esse aio" (мой), так и "обязательственноправовой", которому соответствует "mihi emptus esto" (куплен). При этом, по свидетельству Феста, в древности елпеге (покупать) означало accipiere (приобретать) с "ограниченным реальным эффектом" (по словам Ульпиана, "взять – и в том случае, если кто-то приобретает не так, чтобы получить в собственность"),

Тем самым римская купля-продажа не имела реального эффекта, как и не выло обязанности dare (передать в собственность) у продавца2.-

Хотя уже Гай понимал манципацию как абстрактную сделку, создающую реальный эффект независимо от правового основания (causa) (imaginaria venditio – воображаемая продажа), существует устойчивое мнение, считающее такое понимание вторичным, а первоначальную манципацию, – куплей-продажей за наличные с реальным эффектом.

Представлен и взгляд на манципацию как на ритуал символического исполнения договора о возмездием отчуждении вещи3.

Широко распространенные представления о манципации как о воображаемой продаже опираются главным образом на доказательства условности взвешивания меди.

' Гай. Институции. С. 57; см. также: Покровский. И, История римского права. Пг„ 1918. С. 253.

1 Дождев Д. В. Основание зашиты владения в римском праве. М., 1996. С. 105–106- Автор приводит суждение Ф. Мэйлана, пришедшего к выводу о вторичности "реальной" формулы meum esse aio в nuncupatio покупателя.

^амжс.С. 107.

206

Возражения против такого подхода состоят в том, что если манципация – воображаемая продажа, то, значит, предполагается и невоображаемая – консенсуальная сделка продажи, и юридическое значение должно придаваться-и мен но предшествующему неформальному соглашению, а это предвосхищает и опережает реальное историческое развитие. Поэтому манципация сама по себе должна быть продажей'.

Другой подход демонстрирует Казер, который вслед за Ие-рингом выводит первоначальное значение манципации (manu сареге) из акта одностороннего присвоения2, даже открытого заквата; затем прибавлением процедуры взвешивания меди этот акт становится продажей и, наконец, приобретает качества акта переноса права.

Эта позиция оспаривается Диошди, который считает малоубедительным предположение, что грабитель после похищения вещи стал бы прибегать к ритуалу для укрепления своего права. Не больше оснований увязывать манципацию с оккупацией, которая вовсе была лишена формы, а также с выкупом захваченного трофея и др. В итоге он считает манципацию в ее первоначальной форме продажей товара за металл. В своих существенных чертах (присутствие свидетелей, использование сырых металлов, подлежащих взвешиванию, односторонняя активность покупателя) первоначальная манципация, как считает автор, была аналогична продаже в вавилонском, еврейском, греческом, вообще средиземноморском праве3.

Различия стали обнаруживаться позже, с появлением манципации nummo uno (одной монетой), т.е. с выплатой символической цены. Тем самым акт утратил характер продажи и

' Diosdi G. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest. 1970. P. 66-67.

2 При манципации активной и говоряшей – объявляющей о присвоении – стороной был только покупатель, что наряду с этимологией и дает иногда повод выводить манципацию из одностороннего (и даже насильственного) присвоения (хотя, как подчеркивает Диошди, пассивность продавца присуща вообще неразвитым правовым системам). Однако, по классическим представлениям, активность говорящего лица должна быть истолкована иначе, если учесть, что слово обязывает говорящего, а не другого: "Мы можем улучшить положение другого лица даже без его ведома и волн, но не можем ухудшить его" (Дигесты. Указ. изд. С. 79). Конечно, здесь продавец присутствует, тем самым предполагается и его воля, но аргументация, подчеркивающая пассивность продавца, идет дальше в архаику, когда "слово говорится для говорения, но не для слушания" (Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 166).

Впрочем, эти доводы непосредственно затрагивают только обязательственный, а не всшный эффект манципашш-

) Diosdi G. Op, cil. Р. 68-72.

207

стал актом передачи права на вещь, ведь он больше не зависел от уплаты цены.Получаемое право (сначала mancipium, затем dominium) теперь опиралось не на оплату, а на сам акт манци-пации.

Если "в греческом и семитском праве собственность переходила к покупателю только после уплаты цены' и тем самым переход собственности и передача веши были разделены, то в Риме переход права и продажа были разграничены в ранний период с созданием mancipatio nummo uno, Т.е.путем уплаты символической цены. Как следствие акт постепенно утратил природу продажи и стал актом передачи права"2. Тем самым был устранен характер mancipatio как продажи и она стала пригодной для других юридических целей. "Этот шаг оказался событием громадного исторического значения. Отважные понтифики, конечно несознательно, создали первый тип акта пе-jNfaaeH права, независимый от договорного обязательства"3.

''Пафос Диошди будет иметь меньше оснований, впрочем, если не считать первоначальную манципацию куплей-продажей без предшествующей causa (небезынтересно также, что и после возникновения mancipatio nummo uno медный брусок как элемент процедуры сохранялся)4. Ведь в этом случае ман-ципация и раньше имела абстрактные, отвлеченные черты и переворот, стало быть, не был столь радикальным,

Д. Дождев связывает использование меди не с замещением цены, а с установлением личной связи (auctoritas) посредством манципации. Тем самым проблема приобретает заметно большую сложность, не сводясь только к выделению абстрактного акта передачи права из архаичной продажи. Возникает и второй план развития – вытеснение личного характера отно-

' Д. Дождев приводит классическое обоснование: "Проданная же и переданная вешь приобретается покупателем только в том случае, если он уплатит продавцу иену или удовлетворит его каким-либо иным образом, например предоставив поручителя или залог. Это предусматривается даже Законом XII таблиц, однако правильно говорится, что этого требует и всеобщее, т.е-естественное, право". Далее автор подчеркивает, что и купля-продажа (emp-tio venditio) – институт права народов, а не специфически римский (поэтому ссылку на Закон XII таблиц в указанной цитате многие считают ложной) {Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 111–112).

Соответственно и "утверждение в посткласснческувд эпоху правила об уплате цены как условии перехода собственности", являясь проявлением вульгаризации римского права (Дождев Д. В. Указ. соч. С. 114), свидетельствует о том. что этот широко распространенный взгляд вообще присущ менее развитому (т.е.вульгарному) правовому сознанию.

1 Diosdi G. Op.cil. P. 73.

' Ibid. P. 74.

* Дождев Д. Основание защиты владения в римском праве. С- 111.

208

шений при архаичной продаже вещным – тогда оригинальная манципация не могла иметь вещно правового эффекта раньше, чем возникли вещные права.

Но здесь важно, что результатом этого сложного развития стала концентрация различных способов передачи права на вещь в одном: "При манципации в классическую эпоху собственность переходит независимо от causa"'. "Манципация используется для исполнения обязательства, установленного предшествующей сделкой или иным юридическим событием (например, решением суда), но стороны в любом случае вынуждены имитировать исполнение договорЗ купли-продажи. Иными словами, манципация в классическую эпоху обладает causa для самой себя и переносит право собственности независимо от действительности основания. Ее реальный эффект опирается на древнюю силу ритуала, синкретичность которого со временем дифференцировалась на способ .производного приобретения права собственности (когда результирующее право приобретателя зависит от юридической позиции отчуждателя)2 и источник штрафной ответственности неправомерного отчуждателя перед утратившим вещь приобретателем"3.

Тем самым была создана почва для дальнейшего развития, в котором на первое место выходит традиция.

Поскольку traditio в это время4 имела и не могла не иметь подчеркнутое качество нелегитимности, постольку ее значение было чисто негативным – это была неманципация, но, подчеркнем, это уже было значение, а не еще более ранние пустота, "бесцветность".Речь идет о сравнительно позднем периоде, когда, по крайней мере, произошли описанные изменения манципации. Соответственно можно говорить об известном проти-

' В этом смысле манципация была сильнее традиции, для которой наличие соглашения, т.е. основание, "существенно" {Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 116).

2 В древности "ритуальный характер акта per aes el tibram приводил к тому, что даже при манципации вещи несобствснником по прошествии года или двух истинный собственник утрачивал свое право и не мог истребовать вещь у приобретателя" {Дождев Д.В. Римское частное право. С. 387).

3 Дождев Д.В. Римское частное право. С- 388–389. Под штрафной ответственностью имеется в виду ответственность в двойном размере покупной цены за эвикцию.

4 "Несомненно, что традиция как факт, – пишет Диошди, – существовала всегда" (как и владение, добавим мы). Отсюда высказанное Гаем представление о принадлежности традиции к праву народов и ее соответствии "естественной справедливости" {Дождев Д.В. Римское частное право. С. 380). Но "в древнем праве традиция еще не была актом, обеспечивающим юридический эффект... Традиция была, пользуясь выражением Казсра. "бесцветной фазой" {Dtosdi G. Ор. сЧ. Р. 140).

209

востоянии манципации и традиции, которые привели к возникновению бонитарной собственности в отличие от квирит-ской. Само по себе проводимое, например. Гаем противопоставление традиции как отчуждения "по естественному праву" и манципацин – по цивильному праву' означает приобретение традицией значения, указывая также и ту сферу, в которой ей суждено развиваться, – вытеснение и замещение манципации.

Затем, как указывает Диошди, под влиянием негативного примера греческого права, не признававшего передачу как независимый юридический акт, значение традиции начинает возрастать.

Автор относит этот период к III–II вв. до н.э.: "Очевидно, что traditio может быть признана как юридический акт, только если оборот достиг того пункта, когда договор о продаже и момент его исполнения уже не должны обязательно совпадать. Такое положение, несомненно, уже существовало в последние века Римской республики". Варрон, писавший в I в. до н.э., объяснял, что договор продажи стада позволяет покупателю требовать по суду передачи животных, а продавцу – покупной цены. Стипуляция, выплата цены еще не приводят к получению собственности – нужен и акт передачи2.

Итак, когда под давлением экономики был настоятельно поставлен вопрос, какой из трех актов – договор продажи, выплата цены или передача вещи – передает собственность, выбор был сделан в^дользу третьего, поскольку этот путь уже был показан манцилацией nummo uno3.

В конечном счете манципация была поглощена традицией, и уже "по Юстинианову праву передача есть общая и необходимая форма добровольного отчуждения телесных вещей". Всеобщность и необходимость традиции Дернбург объясняет тем, что, во-первых, "нормальным считается, чтобы собственник владел своей вещью" и, во-вторых, при этом обеспечивается и гласность, важная для отношения, обычно затрагивающего и третьих лиц4.

Установление системы традиции, стало быть, означает, что весь гражданский оборот сориентирован на фактическую принадлежность вещей и исходит из законного предположения, что владелец вещи является ее собственником,

' Гай. Институции. 2,65. С. 103.

1 Комментируя этот текст, Д. Дождев обращает внимание на то, что традиция производит реальный эффект после установления causa – покупки (Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 113).

* Divsdi С. Ор. cit. P. 141–143.

< См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч- 2: Вещное право. СПб., 1905. С. ]09– 110; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.

210

Всеобщность традиции, концентрация в ней всех до тех пор возможных путей переноса собственности заставили выделить традицию из целостного но своей природе взаимоотношения отдающего и получающего вещь лиц, оставив содержательному, отражающему все стороны волеизъявления сторон, предшествующему процессу значение предваряющего основания, а самой традиции – качество знакового "реального" действия:

"те сделки, в которых стороны только выражают свое намерение перенести право собственности, сами по себе собственности не переносят"'; "договору, по существу его, чуждо установление вещной связи – он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право"2.

Следствием этого стало известное однообразие, стандартизи-рованность, содержания (впрочем, небогатого) традиции, конечно, отличное от той ее архаичной "бесцветности",, которая была результатом сосредоточения всего правового эффекта в форме и ритуале, прежде всего – манципации. Теперь допущение в традицию минимального волевого содержания (только о передаче собственности вообще) – это способ сохранить ее универсальность, ее надежный механизм, который придает устойчивость всему раз-нонаправпенному и пестрому обороту вещей. Но традиция не утратила совсем и качеств ритуала, состоящих в том, что он всегда направлен на "поддержание в дееспособном состоянии, а если потребуется, то в периодическом "возрождении" структуры. Иными словами, дело идет о мерах антиэнтропийного характера, пересекающих накопление неблагоприятных факторов, возникших вследствие "износа", стирания сущности явления3.

Павлов-Сильванский пишет об известных древнему русскому праву (и имеюших аналоги в иных системах права) символических действиях, сопровождавших передачу вещи. Например, передача собственности на землю (а также установление межи) требовала передавать или удерживать комок земли, дерн. Отсюда возникло выражение "продать одерень" как обозначение права высшей юридической силы.

Был известен также обряд передачи вещи из рук в руки, тождественный передаче из полы в полу (иногда заменялся обер-тыванием вещи тканью, что впоследствии, видимо, привело к переносу символического значения на перчатку)4. Эти наблю-

' Хвостов В.М. Система римского права. С. 238.

3 Шершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 183.

* КуббельЛ.Е. Очерки потестарно-полнтической этнографии. М-, 1988. С. 95.

4 Павлов-Сильванский Н.П. Феодализм в России. М., 1988- С, 486–496. Аналогичные сведения приводятся Д.И. Мейером, полагавшим значение юридической символики в необходимости "сохранить след" произведенного юридического действия (МейерД.И. Русское гражданское право-Ч. 1. С. 253).

211

дения, конечно, подтверждают наделение передачи вещи дополнительной, знаковой силой.

Со временем традиция почти утратила внешние признаки ритуала, которые теперь стали вытесняться на ее периферию (например, записи в поземельных книгах, совершение нотариальных актов, заявления перед судом и пр.), где, кстати, обнаруживалась живучесть форм архаичных ритуалов, предшествовавших традиции, но, видимо, это всегда питавшее традицию противостояние и не позволило ей приобрести вновь эти формы. Однако суть ритуала, возвращение с его помощью первоначального смысла и содержания всему явлению – а здесь речь идет о собственности, которая между передачами обычйо выбывает из юридического оборота и действительно может утратить определенность, подвергнуться энтропии – остается, поскольку остается и сам переход. Главное состоит в том, что знаковые, как у любого ритуала, функции традиции приводят к получению ею дополнительного содержания системного значения.

Обсуждая "вступление во владение посредством обозначения"', Гегель заметил, что хотя "это вступление во владение очень неопределенно по предметному объему и значению", оно "есть наиболее совершенное из всех, ибо и другие виды вступления во владение содержат в себе в большей или меньшей степени действие знака"2.

Понимание традиции в качестве знака позволяет увязать ее действие с основанием (предшествующим или предполагаем

: ' Эта форма, несомненно, достаточно древняя, так как личные печати, накладывавшиеся на имущество, находятся при раскопках в значительных количествах и относятся к глубокой древности. Как отмечает Л. Вулли, печати для обозначения собственности появились раньше письменности (Вулли Л. Забытое царство. М., 1986. С. 23). Трудно не заметить связь таких печатей (клейм) с еще более древним обычаем татуировки как способом обозначения принадлежности человека к определенной обшности-

Интересно, что по вавилонским, сравнительно более поздним правилам клеймение раба влекло за собой запрет на его последующее отчуждение- Если эта норма имеет рациональное объяснение, оно, видимо, состоит в том, что наличие более чем одной печати (клейма) не укрепляет, а запутывает вопрос о принадлежности.

Этот обычай хорошо прослеживался еще в начале века у русских поморов. Различались клейма семейные, деревенские, артельные. "Клеймение вещей и продуктов промысла было в Поморье чрезвычайно развито: неклсймс-ная вещь все равно, что не твоя". При этом самая богатая добыча, брошенная где-нибудь на берегу или в промысловой избушке, если только она имела метку, знак собственности, была "более безопасна от вора, чем за десятью замками" (Бернштам Т.А. Русская народная культура Поморья в XIX – начале XX в. Л.: Наука, 1983. С. 83).

2 Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 115.

212

мым); такое основание тогда выступает в значении контекста, который, как известно, и придает смысл знаку; отсутствие контекста лишает и знак всякой силы (не будем здесь касаться любимой культурологами темы инверсин),~тем самым вполне объясняется и утрата эффекта "голой" традицией.

То, что содержание традиции всегда одно и то же, позволяет задаться вопросом: получается ли оно из самой системы права и, в частности, из системы традиции, или из конкретного основания традиции (договора и др.), поскольку оно всегда затрагивает переход собственности? В ответе на этот вопрос не исключены колебания, поэтому не исключены колебания в оценке силы ** голой" традиции, как это будет видно.

Передача требует следующего: правомочия передающего (традента) на перенесение права собственности; совпадения воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью; переноса владения". "Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности"2.

Несобственник не может передать собственность, самое большее, что от него может приобрести получатель, – это фактическую позицию владения для давности. Впрочем, в силу § 932 ГГУ добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником, даже получив вещь от несобственника, (Как известно, в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. имелся аналог этой нормы.)

В отличие от германского права установленный п. 3 ст. 302 ГК РФ запрет на виндикацию от добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя не может быть в буквальном смысле истолкован как возникновение собственности на эти вещи у приобретателя, хотя в практическом плане есть основания приравнять в этом случае позицию приобретателя с положением собственника. (Нужно заметить, что многие отечественные цивилисты до введения института приобретательной давности прямо говорили о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя при отсутствии оснований для отсуждения веши по ви иди кацион ному иску.)

Что касается иного движимого имущества, то по прямому смыслу нашего закона добросовестный приобретатель тем более не может получить на него собственность, если получил вещь от несобственника.

' Дернбург Г. Указ. соч. С. III. 2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 183.

В отношении традиции можно сказать то же, что часто говорят и о владении, обсуждая, является ли оно правом: в традиции воля выражена, но в незначительной мере. "Для перенесения права собственности путем передачи требуется, с одной стороны, воля традента передать господство над вещью, с другой – воля получающего приобрести это господство – взаимное соглашение о перенесении права собственности"'. Воля должна совпасть по трем пунктам: передается право собственности; данному лицу; на данную вещь2.

Передача сначала считалась односторонней (для передающего), а затем двусторонней сделкой, вещным договором, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например от действительности купли, или же достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда любят называть традицию абстрактным вещным договором"3. Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились о том, что^путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?" Юлиан приводит пример, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем. Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае – и при дарении, и при займе, – постольку независимо от разногласий по causa традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а зашита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, в любом случае

' Дернбург Г. Указ, соч. С. 112. Автор здесь же уточняет, что относительно именно титула собственности воля может иметь и незначительные отклонения, например, приобретатель имел в виду получить суперфиции, а оказалось, что налицо собственность. Обобщая, можно говорить о намерении "получить возможно неограниченное господство над вещью".

; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 239.

3 Дернбург Г. Указ. соч. С. 112–114.

214

цель должна быть законной (justa causa traditionis), иначе собственность не возникает'.

Впрочем, классики в основном разделяли позицию Уль-пиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях," когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача"2. При таком подходе, приемлемым и современным правом, традиция утрачивает качества абстрактной сделки.

Дернбург полагает, что передача "считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполнение сделки, заключенной в прошлом или относимой к прошедшему. Вследствие этого ошибочная уплата несуществующего долга не дает права на виндикацию, которую можно было бы предъявить и против третьих приобретателей, а только на кондикцию, по которой отвечает лишь получатель"3. Утрата виндикации означает то, что собственность на переданное имущество перешла, хотя основания в действительности и не было.

Нужно отметить, что в любом случае признание традиции сделкой не означает, что передаваемое по традиции владение вещью тем самым становится правом, раз любая сделка направлена на возникновение (прекращение) права. Из приве-» денных рассуждений классиков видно, что традиция считается сделкой постольку, поскольку влечет переход собственности, а не владения. Понятно, что трудность связана с отпадением или просто сомнительностью основания, в котором на самом деле и коренится источник собственности. Но в этом случае после весьма характерных колебаний был сделан вывод в пользу перехода собственности и по голой традиции (nuda traditio, по выражению Ульпиана), не лишенный, впрочем, проблематичности. Представить же дело так, что традиция переносит владение, которое при наличии основания становится собственностью, что, например, на первый взгляд следует из такого вполне обычного рассуждения: "Передача права собственности состоит как бы из двух частей – из передачи владения на вещь и из соглашения о переходе права собственности"4, можно, лишь если исходить иЗ искаженного понимания смысла "триады" правомочий собственника, которая и сама по себе, как известно, неадекватно отражает содержание собственности, и, кстати говоря, неизвестна и германскому праву, т.е. из

' Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240–241.

г Римское частное право. М., 1948- С. 204.

^ДернбургГ. Указ. соч. С. 114.

4 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 66.

понимания, допускающего возможность изолированного бытия "правомочия владения", которое путем добавлений других правомочий может превратиться в "полную" собственность". "Лишь передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе права собственности как договор вместе обусловливают наступление правового последствия перехода собственности"*.

Передача вещи "как фактическое действие", как "непосредственный физический захват"2 (по выражению Гегеля) без соглашения о собственности не порождает никакого юридического эффекта, в том числе и возникновения эффекта на стороне получателя владения, в том смысле, в каком с ним связываются какие бы то ни было юридические последствия.

Традиция, стало быть, является сделкой постольку, поскольку она направлена на вещный результат, условия которого определяются за пределами традиции и всегда предполагаются, раз традиция состоялась, ведь не может иметь юридических последствий передача вещи "просто так" – такую ситуацию нужно еще измыслить. На этой почве возникла имеющая сильный казуистический оттенок тема передачи без вещного эффекта, находящая свое оправдание в том, что возвращает нас к происхождению традиции и особенно к тому обстоятельству, что своё волевое содержание, пусть незначительное и всегда одно и то же, традиция получает извне – из иных отношений сторон, обычнсьпредваряющих ее, иногда следующих или предполагаемых (в этом случае у предполагаемого основания больше причин считать внешним источником содержания традиции саму систему права).

Известна классическая задача, когда собственник кольца передал его другу, но не для Оценки (оценка или осмотр имели юридическое содержание) или иного юридически значимого действия и без намерения передать в собственность, а друг уронил кольцо в реку. Возникает вопрос о последствиях, который в то же время есть вопрос о вещном результате такой передачи, ведь риск случайной гибели вещи следует за правом на вещь.

' Шапп Я. Указ. соч. С. 66. В приведенном высказывании нужно подчеркнуть "фактический" характер действия.

1 Захват (или завладсннс) в некоторых случаях имеет технический смысл и отождествляется с оккупацией. В то же время в любом акте получения владения вещи нередко приходится выделять активные действия владельца по установлению господства над вещью без участия или без учета воли предшественника, которые также обозначаются как завладенне. Но в этом обычно теоретическом контексте это выражение, конечно, не приобретает технического характера. -

216

На современном материале можно привести такой пример. Владелец автомашины, припарковав ее перед складом, передает ключи (а значит, и саму автомашину) хозяину склада с тем, чтобы он мог при необходимости въезда и выезда отогнать автомобиль и затем- снова вернуть его на место стоянки. При этом на хозяина склада не возлагается обязанность охранять автомашину. Понятно, что, несмотря на передачу автомобиля, у хозяина склада никаких прав на эту вещь из такой передачи не возникнет. Если же машина окажется поврежденной в результате его действий, то возникнет не вещное правоотношение, а обязательственное – иэ"причинения вреда, суть которого не изменится, причинен ли вред во время управления автомобилем или иным способом.

Известная сотворенность традиции, ее неравность самой себе, когда она выступает и как передача вещи, и как знак перехода собственности, порождает ряд неразрешимых или трудноразрешимых вопросов, расположенных на ее периферии и нуждающихся в прямом указании закона. К таким, например, относится вопрос: почему право собственности на вещь, переданную комиссионеру, наступает непосредственно у комитента? Этот вопрос Г.Ф. Шершеневич считал не имеющим удовлетворительного решения'. Сюда же можно зачислить и трудности с передачей права на акции2 или непосредственное возникновение права (общей) собственности у участников товарищества в силу одного только образования имущества в сфере действия этого договора.

Является ли традиция сделкой и какого рода эта сделка – серьезные вопросы, влекущие вполне очевидные практические следствия – возможность отдельного оспаривания передачи как сделки, если традиция оказалась противопоставленной своему основанию или лишенной его.

Например, в судебной практике достаточно прочно утвердился подход, согласно которому за акцепт принимаются действия получившей оферту стороны, свидетельствующие о согласии с предложенными условиями: совершение платежей» отгрузка продукции или передача имущества и др. При этом нередко возникает спор о соответствий воле юридического лица действий его работников по передаче вещей, когда такие действия выходят за рамки обычных должностных обязанностей, например передача транспорта, оборудования, недвижимости.

' Шершеиевин Г.Ф. Торговое право- С. 208. 2 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 11. С. 75.

Если такие действия сами по себе имеют смысл абстрактного вещного договора, как это следует из приведенных выше доводов, то допустимо их оспаривание по нормам о недействительности сделок. Эффект такой недействительности двоякий: в отношении фактически переданных вещей возникают права по реституции, а применительно к реакции на оферту можно говорить, что акцепт не состоялся.

В принципе таким же образом может быть оспорена и передача вещи в порядке исполнения договора (поскольку, конечно, исполнение может быть противопоставлено договору), тем более что эти действия сами по себе многими учеными рассматриваются как односторонние сделки.

Если традиция является сделкой, то она может быть совершена под условием. Например, если договор купли-продажи включает известное условие: вещь не считается перешедшей, пока цена не будет уплачена, то и традиция совершается "как бы под суспензивным условием уплаты цены"1,

Универсальное и необходимое значение традиции, естественно, привело к тому, что переход собственности без передачи вещи должен быть специально оговорен. В этом смысле можно указать на constitutum poSsessorium (когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя) и traditio brevi manu (когда приобретатель уже владеет вещью)2, а также на вручение документа.

Владелец долж^ быть собственником (или иметь полномочия от собственника), чтобы совершить передачу.

Но способен ли невладеющий собственник к традиции? Дернбург пишет, что "отчуждение возможно, только или если отчуждатель сам владеет, или если он может обязать третье лицо к совершению передачи. При отсутствии этих условий отчуж-дателю только остается уступить приобретателю свои иски, в частности виндикацию. Если вследствие такой уступки исков цессионарий делается владельцем вещи, то это равносильно традиции"3.

Цессия права на виндикацию по Гражданскому кодексу РФ, напротив, невозможна, поскольку по смыслу ст. 382 ГК цессия

' Хвостов В.М. Указ. срч. С. 241.

1 Г.Ф. Шершеневич объединяет эти формы тем общим, что здесь "передача представляется излишней" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).

3 Дернбург Г. Указ. соч. С. 115. Ср. с § 931 ГГУ: " Если вещью владеет третье лицо, то ее передача может быть заменена соглашением, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче веши".

218

ограничена сферой обязательств и, следовательно, неприменима к вещным правам.

Здесь нужно обсудить вопрос, который при сравнительно неразвитом обороте сохраняет, пожалуй, лишь академический интерес: вправе ли покупатель вещи, владение которой до передачи утрачено продавцом, виндицировать вещь от третьего лица? Конечно, если собственность переходит в момент передачи вещи, то покупатель, не получив вещи хотя бы на миг, не стал собственником и, значит, не получил виндикацион-ного иска, который имеет только собственник (или законный владелец). Ситуация может бь^ть, однако, усложнена. Например, стороны могут оговорить, что собственность перешла к покупателю до передачи, в момент заключения договора, а вещь затем оказалась утраченной продавцом. Если на то не было воли покупателя, то виндикация у него, стало быть, не только возникла, но и имеет хорошие перспективы. И в этом случае необходимо, однако, чтобы вещь имелась у продавца в момент заключения договора.

Нужды оборота требуют ограничить возможности отчуждения наличием владения у собственника. Это может быть сформулировано, как уже и говорилось, следующим образом: отчуждение возможно, поскольку возможна передача. Действительно, утрата владения до приобретения владельцем собственности по приоб-ретательной давности не означает прекращения собственности. Номинальный (или голый) собственник сохраняет титул, а публичным (в том числе и налоговым) правом скорее рассматривается как собственник без оговорок. Если он любым образом добывает владение, то его право, поскольку иное не вытекает из нашего законодательства, приобретает прежнее наполнение без каких-либо дополнительных юридических актов. Серьезной, важной для оборота проблемой остается возможность распоряжения правом собственности при утрате владения.

Принципиальным является вопрос о праве продать вещь без передачи владения, тем более что это связано и с правом передачи в залог. Ведь залог, имея возможность следования, сохраняется и при передаче вещи третьим лицам. Здесь можно опереться на положение Дигест: "Что может быть предметом купли и продажи, то может быть и предметом залога"', поскольку продажа – способ реализации залога. Недавно это правило получило прямое подтверждение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, указавшего, что

' Дигесты. XX. 1.9. Указ. изд. С. 329.

219

i одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога", которая "осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов"'.

Если совершена купля-продажа, то, кажется, прямых оснований считать ее ничтожной, как это допустимо, если у продавца нет собственности, не имеется (если продавцом скрыто отсутствие владения, то покупатель имеет соответствующий иск, а сделка только оспорима; здесь невозможно и условие о переходе собственности к покупателю до передачи вещи, так как это условие допустимо, лишь пока владение сохраняет продавец).

Однако, не получив владения, покупатель приобретает не собственность, а титул покупателя, обязательственное право, которое позволяет ему заявлять требования лишь к продавцу2. (Конечно, проблемы совсем не будет, если продажа совершена под отлагательным условием передачи утраченного владения.)

Судебная практика дает характерный пример этого правила.

АОЗТ «ТПК "Российское пиво"& поставило ИЧП "Дорога в жизнь" оборудование мини-пивоварни стоимостью 30 млн. руб., а последнее приняло его, в дальнейшем стороны составили акт приема-передачи имущества. Не имея средств на оплату оборудования, покупатель заключил договор о сотрудничестве с ТОО "Геба". По условиям этого договора стороны договорились о создании товарищества с ограниченной ответственностью, причем ТОО "Геба" принимало на себя права и обязанности по договору поставки мини-пекарни, в том числе и по оплате, от ИЧП "Дорога в жизнь", ТОО "Геба" перечислило сумму поставщику, но, убедившись, что оборудование не передано, предъявило иск об истребовании имущества.

Судом иск был удовлетворен. Решение было отменено, и Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что суд ошибочно считал собственником спорного имущества ТОО "Геба", которое уплатило за него обусловленную цену. Кроме того, следовало учесть, что в судебном заседании виндикационный иск

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 10. С. 69. Впрочем, по мнению А.Рубанова, такое ограничение, как возможность реализации с публичных торгов, из закона не вытекает; предметом залога могут быть веши (и не могут быть деньги в безналичной форме) или права. (Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. №9-С- 117).

э Рассматривая иск лица, купившего квартиру на торгах, о выселении лица, занимавшего купленную квартиру, суд обоснованно не признал покупателя собственником, поскольку после купли-продажи он не получил владения, "квартира никогда ему не передавалась" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №6. С. 7-8).

220

был изменен на требование об определении доли в общей долевой собственности, возникшей в результате совместного приобретения спорного имущества'. Конечно, замена на стороне покупателя в договоре купли-продажи сама,по себе никак не может повлечь возникновения собственности, если новый покупатель не получил имущества. Здесь главный и наиболее практически существенный мотив отмены решения. Но сомнительно также, что возникла и общая долевая собственность. В товариществе с ограниченной ответственностью такого рода прав у учредителей, как известно, не наступает. Возможно только требование о внесении вступительного взноса (вклада) от имени товарищества (общества), но оно не является иском о признании общей (долевой) собственности. Общая собственность, впрочем, может возникнуть при солидарности на стороне покупателя, и тогда действительно получение имущества одним из соучастников на стороне покупателя порождает собственность у всех, но в данном случае действия сторон были направлены, как можно судить, не на установление такой солидарности, а именно на замену стороны в договоре; ведь если следовать буквальному смыслу заявленного истцом требования, то его доля должна быть определена пропорционально его имущественному участию, а оно составляло 100% покупной цены, в этом случае общая собственность никак не получается.

Покупатель, не получивший владения, не становится собственником из договора купли-продажи не только если не получит владения, но и если завладеет вещью иначе чем получив ее от продавца (или от третьих лиц по указанию и поручению продавца). Поэтому насильственное или иное получение вещи от третьих лиц помимо воли собственника, даже если эта вещь стала предметом купли-продажи, но не была передана, не может привести к возникновению собственности у покупателя, который становится владельцем, причем всегда недобросовестным – ведь он заведомо знал о действительном собственнике, – а с точки зрения публичного права такое завладение является присвоением чужой вещи.

Римскому праву было известно положение, как будто вступающее в противоречие с таким пониманием ст. 223 ГК. В книге Дигест, посвященной иску из купли-продажи и возражению (эксцепции) против него, известного как "вещь продана и передана", указывалось, что "если кто-либо купит вещь, но она не будет ему передана и тем не менее он приобретает вла-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № 5- С. 21–22.

денне, не имеющее порока, то он имеет эксцепцию против продавца"'.

Оценивая эту ситуацию, мы должны учесть, что пороками владения являлось получение вещи силой, тайно или прекарно (до востребования). Только при отсутствии этих пороков владение (причем не всякая фактическая власть над вещью признавалась владением) считалось беспорочным и могло быть защищено на основании купли при отсутствии традиции. Но здесь оказывается практически невозможной ситуация получения вещи вопреки воле продавца (реально можно представить лишь допускаемое законом получение вещи от третьего лица, к которому она, однако, должна также попасть по воле собственника и обязательно при отсутствии злонамеренного сговора и других подобных обстоятельств, превращающих владение в порочное).

С учетом всего сказанного сама по себе купля-продажа без передачи владения, поскольку это обстоятельство входит в намерения сторон, не может считаться недопустимой2; и во всяком случае при универсальном правопреемстве голая собственность, конечно, переходит. Вариантом такой купли-продажи может считаться случай, когда продавец не знает об утрате владения в момент заключения договора – судьба такого договора ставится в зависимость от исполнения. Что касается залога, то приемлемым кажется решение, допускающее залог, при котором заложенной ценностью будет обязательственное право покупателя, которое может передаваться и в порядке цессии.

Подчинение вещного права системе традиции неизбежно приводит к возможности несовпадения в одном лице собственника и владельца. Применительно к движимым вещам, как мы видим, и континентальное, и общее право во избежание этой ситуации допустило возникновение в лице добросовест-

' Дигесты. XXI. 3.1. Указ, изд. С. 356.

2 С. Сарбаш приводит такой' пример: "находящаяся у паймодателя в обеспечение его требований вещь нанимателя продается последним третьему лицу", причем "ретентор (наймодатель) может противопоставить требованию этого третьего лица об истребовании вещи право удержания и удовлетворить свои требования к нанимателю из стоимости веши <ст. 360 ГК), несмотря на имеющиеся в отношении вещи права третьего лица" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 11. С. 98). Хотя автор,» не уточняет, к кому именно и на каком основании заявляется требование покупателя "об истребовании веши", трудно увидеть в этом требовании что-либо иное, кроме обязательственного права, равно как и "права третьего лица" в смысле ст. 359 ГК едва ли могут отождествляться только с всшнымн правами (в этом случае не находится ответа на вопрос, почему законодатель не употребил прямо это понятие, известное из ст. 216 ГК).

222

ного приобретателя сразу собственника (хотя для других случаев в германском праве, например, действует десятилетняя лри-обретательная давность), а наше право остановилось на пятилетнем сроке приобретательной давности.. В определенном смысле можно считать германскую модель (как и модели других европейских стран) для движимостей условным сокращением приобретательной давности до мига'. В том же плане высказываются японские авторы. Обсуждая содержание ст. 192 ГК Японии, аналогичной § 932 ГГУ, в силу которой добросовестный приобретатель движимости сразу становится собственником, они отмечают, что в этом^случае ему "не придется ждать 10 лет (как для недвижимости) и право собственности он приобретет немедленно"2.

Касаясь содержания ст. 183 ГК РСФСР 1922 г., закреплявшей право собственности за добросовестным покупателем вещи от неуправомоченного отчуждателя, Б,Б. Черепахнн квалифицирует этот институт как "сходный" с лриобретательной давностью3, говорит о "родстве" институтов4, а приобретение добросовестным приобретателем права – первоначальным, а не производным5. Такой подход, в том числе и колебания между производным и первоначальным приобретением права6, характерен именно для приобретательной давности. Следует согласиться со взглядами, увязывающими непосредственное приобретение собственности добросовестным приобретателем по сделке

' Эта идея "моментальной давности", имеющая хождение во французской литературе и отвергаемая в немецкой, потому что, по словам Г. Карлн-на, "так же не может быть давности без истечения срока, как воздуха без кислорода" (цит. по; Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап, Свердловского юрид, ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 66, 70), кажется все же полезной, если только не понимать ее буквально, как подчеркивающую связь двух институтов. Б.Б. Черепахин по этим основаниям придавал теории "моментальной давности" "положительное значение" (Там же. С.71).

2 Сакаэ Вагацума. Тору Арыидзуми. Гражданское право Японии: В 2 кн. Кн. 1.М„1983.С.156.

1 Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 64.

4 Там же. С. 70.

Ср. с приведенным там же (с. 67) мнением Зома: "Это приобретение напоминает приобретение по давности, только без срока", так как "современный оборот не имеет времени ожидать: он требует немедленного приобретения добросовестным приобретателем. Тип приобретения одинаков".

s Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 63 и ел.; Он же. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 41 и ел.

6 Понятно, что признание такого способа приобретения первоначальным находится в согласии с известной максимой: никто не может передать больше прав, чем имеет сам.

223

с приобретательной давностью, так как оба этих механизма выражают одни и те же нужды оборота. Вообще можно заметить, что система традиции, основанная на презумпции собственности владельца, порождает как свои следствия и ограничение виндикации, и приобретательную давность, и приобретение собственности от неуправамтенного на отчуждение лица1.

Но все эти институты вещного права содержат в себе механизм лишения собственника права на вещь вопреки его воле, в силу требований оборота, в который собственник, однако, тоже входит2.

Известны различные попытки теоретически обосновать это положение.

А. Кобан пишет о "теории доверия к внешнему фактическом му составу и внешней видимости права. Он считает, что если вещь находится в фактическом обладании несобственника, то в его лице создается внешняя видимость собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем. Безопасность оборота требует доверия к такому внешнему фактическому составу"3.

Буржон говорил: для третьих лиц владение (движимостя-ми) является указателем собственности: "Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение"4. В том же духе высказывался Павел: "Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препятствует" (D. 50,17,136).

Однако, когда речь заходит о приобретении недвижимости, такие компромиссные решения по принципу меньшего зла ввиду публичной важности самих объектов, с одной стороны, и специфики овладения ими ~ с другой, оказались неудобными, а содержащаяся в них доля риска – неприемлемой даже с учетом нужд оборота, который, вообще говоря, без традиции едва ли смог бы достичь существующего уровня.

Нет оснований считать причиной особого положения недвижимости в обороте ее прямую, непосредственную ценность.

' В этом отношении следует указать на то, что такое приобретение от неуправомоченного отчуждатсля требует не просто одностороннего приобретения владения (как полагал И. Колер), а передачи (традиции) (Черепа-хин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомочснного отчуждателя. С. 66).

1 Подробнее эта тема обсуждалась в гл. 5.

3 Цит. по: Черепахи» Б.Б. Юридическая дрирода и обоснование приобретения права собственности от иеуправоиоченного отчужяатсля. С. 77. М- Агар-ков возражал против придания теории видимости общего значения (Там же. С. 90-91).

* Там же. С. 84-85.

224

Уже в античности имущество, выраженное в земельных владениях, составляло заметно меньшую часть сравнительно с движимостью, с денежным богатством, которое становилось "господствующей формой в состояниях богатых и богатейших людей". Но тогда же усиленно подчеркивалось отличие "видимого" имущества от невидимого, в первую очередь – денег'.

Видимость недвижимого имущества является его решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку. Известно, что нормальная экономика позволяет развернуть кредитные ресурсы при реальном обеспечении, намного уступающем ценности всех переданных в кредит активов. Это обстоятельство и позволяет недвижимости выносить на себе весь груз обеспечения многократно превышающих ее по стоимости обя-' зательств, как кредитных2, так и иных, которые в подавляю-. щей части всегда могут быть представлены как денежные и, следовательно, заемные.

<  Поэтому существенное замедление и затруднение оборота : недвижимости, вызванные необходимостью регистрации, оказываются терпимым неудобством, учитййая те преимущества ^для всего гражданского оборота, которые несут в себе устойчивость и публичный контроль в этой сфере.

,  Эти соображения привели к установлению иного порядка ; перехода собственности на недвижимость. Если система тради-^ции зиждется на общей презумпции собственности владельцев1, то регистрационный порядок недвижимости вводит прямую перепись собственников, вследствие чего все презумпции, ; которым теперь противопоставлены несомненные доказательства, теряют смысл. В результате система традиции вытесняется 'системой регистрации, и в точках их соприкосновения проис-гходят решительные изменения. Их следствием является и усиление виндикационного иска вплоть до отмены ограничений | в.индикации, и соответственно резкое сужение сферы приоб-:ретательной давности. Сама традиция утрачивает системное ткачество знака и сохраняет только собственное, обязательст-

' Подробнее см.: Андреев В.Н. Структура частного богатства в Афинах V– IV вв. до н.э. //Древние цивилизации. Греция. Эллинизм. Причерноморье. Вестник древней истории /Сост. А.И. Павловская и др. М., 1997. С. 336, 346.

;  2 Именно с нуждами поземельного кредита связывал усиление специфики оборота недвижимости И.А. Покровский (Покровский И.А. Основные

^проблемы гражданского права. М-, 1998. С- 199).

\  3 Статья 2279 ФГК вводит неопровержимую презумпцию, формально

Ц^л-личную от презумпций видимости права, хотя имсюшую источник также в

^.Системе традиции.

венное значение передачи имущества без вещных последствий, отступая на задний план и только иногда просвечивая сквозь систему регистрации. Нужно, впрочем, заметить, что и система письменной регистрации при всей ее трезвости не была лишена знаковости в то время, от которого она обычно прослеживает свои современные формы. Например, для средних веков "грамота служила символом. Поэтому она вообще могла не содержать текста, и такие cartae sine litteris нередко применялись'4.

Следы этой двойственности – одновременного совершения записи и ритуальной передачи – можно проследить и сейчас, но важно, что везде прослеживается знаковое, ритуальное наполнение актов.

Помимо договора об отчуждении недвижимости совершаются еще два акта: передача объекта и регистрация, причем только с регистрацией закон связывает возникновение права собственности (п. 2 ст. 223 ГК).

Для начала мы должны определиться с юридическим значением передачи недвижимости, коль скоро говорим о традиции.

Передача недвижимости по договору купли-продажи, который в силу своего значения для оборота выступает как модель всякого отчуждения, осуществляется путем составления акта или иного документа, подтверждающего фактическую передачу имущества^Лакая передача является исполнением договора (ст. 556 ГК). Ьднако собственность переходит не в этот момент, а в момент регистрации. Некоторые трудности связаны с формулировкой п. 1 ст. 551 ГК; государственной регистрации подлежит переход права собственности. Получается, что переход права собственности уже состоялся, а затем он регистрируется. Такое толкование» однако, содержит в себе логическое противоречие: момент перехода может быть только один, и причем он совпадает с моментом регистрации. Дважды либо постепенно собственность перейти не может в силу приобре-;

тающего здесь категорическое значение правила, что в любое'. время собственником может быть только одно лицо, исключая всякое другое. Видимо, законодатель боролся здесь с трудно-

' ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. М.. 1984, С. 186. Там же уже относительно сделок с недвижимостью автор отмечает, что в средние века наряду с составлением грамоты (carta) совершались и необходимые обряды из "некнижной" культуры: передача горсти земли, дерна, ветви и пр., а сам пергамент перед записью было принято класть на земельный участок, передававшийся по сделке, чтобы в него перелилась "сила земли".

226

стями прежде всего лингвистического характера, которые, впрочем, обычно свидетельствуют о проблемах онтологического плана или даже о противоречиях в позитивном праве'.

Действительно, никак нельзя признать, что регистрации подлежит договор купли-продажи (особенно учитывая, что по этим же правилам нужно передавать собственность и в иных случаях), ведь сам договор, как известно, не передает собственности. Нет нужды говорить и то, что в данном случае не регистрируется сама недвижимость (поскольку такая регистрация существует, она обычно тяготеет к акту технического значения). Значит, нужно регистрировать другие действия участников. Акт регистрации как акт административного органа не может считаться правильным способом передачи гражданского права. Среди оставшихся действий путем несложного перебора мы оставляем передачу имущества в значении традиции (но с утратой качества знака перехода собственности). Но в юридическом смысле традиция, как уже говорилось. – это сделка, направленная на перенос собственности. Такое ее описание имеет явные преимущества перед описанием ее внешней стороны – передачи вещи. Если эти предположения верны, то мы получаем, что предметом регистрации является традиция – действия сторон по передаче имущества, направленные на перенос собственности. Желанием законодателя акцентировать волевое содержание акта объясняется определение предмета регистрации как "перехода собственности". Представим, что нужно описать предмет регистрации путем указания его внешнего выражения и волевого содержания. Тогда мы получим формулировки, в конечном счете тяготеющие к такой, как "регистрации подлежит передача недвижимого имущества, поскольку стороны тем самым передают собственность на него". В этом случае толкование воли сторон возлагается на орган регистрации, который не может при этом не выйти за пределы своей компетенции, ведь он обязан выявлять волю сторон только на регистрацию (ст. 16 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). А кроме того, остается сильный элемент неопределенности, совершен-

' С. Крылов, критикуя редакцию ст. 2 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", говорит о ее некорректности "с лексической точки зрения" и о нелогичности оборота "регистрация прав, порождающая эти права" (Крылов С. Регистрация прав на недвижимость: понятие н проблемы // Рос. юстиция. 1997. № 10. С. 31). Отмеченная двойственность лишь проявляется в лексике, но коренится в промежуточном. переходном от системы традиции к системе регистрации способе передачи права на недвижимость.

227

но недопустимый, когда речь идет о недвижимости. Это позволяет согласиться с формулировкой Гражданского кодекса РФ, хотя она и заставляет каждый раз подчеркивать, что переход собственности совершается однажды и в один момент при государственной регистрации.

Теперь вновь возникает вопрос значения фактической передачи имущества, тем более что в силу ст. 556 ГК она сопровождается составлением документа'.

Есть смысл обратиться к проблеме способа передачи права собственности на недвижимость в русском праве. По сложившемуся путем определенного наслоения законов разных эпох порядку сделка об отчуждении недвижимости утверждалась старшим нотариусом, а затем на месте составлялся ввод во владение возвещением о новом владельце, прочтением акта укрепления и составлением вводного листа. При этом было положено присутствовать смежным владельцам, местному сельскому старосте, свидетелям и арендаторам. В связи с известными противоречиями не вполне ясным считался вопрос, переходит ли собственность в момент нотариального утверждения сделки либо в момент ввода во владение (нотариус, заметим, вел и реестр крепостных дел, в котором отмечался переход имений). Г.Ф. Шер-шеневич, анализируя кассационную практику, заметил, что она "в целом ряде решений признала, что переход права собственности совершается в момент утверждения сделки старшим нотариусом, а значение вводных листов совершенно уничтожила".

Смысл проблемы состоите том, что два акта различного содержания и совершаемые в разное время не могут одинаково считаться моментами перехода права собственности; неприемлемым автор считал и "странное положение французского пра-

' Нужно заметить^ что ст. 17 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" впадает в противоречие с Гражданским кодексом РФ, когда говорит не о предоставлении документа а "переходе права собственности на недвижимость", как это указано в ст. 551 FK, а о "договоре и других сделках в отношении недвижимого имущества как основаниях для государственной регистрации прав. Поскольку едва ли. можно понимать под "другими сделками" акт передачи имушества, постольку налицо несовпадение оснований регистрации по Кодексу и по Закону . регистрации. Смысл коллизии состоит в том, что предъявление одного толь ко договора без акта о "переходе собственности" не может дать заявител» право требовать регистрации, а это обстоятельство не выражено с достаточ ной степенью определенности в ст. 17 Закона.             :

Очевидно, что приоритет имеет ст. 551 ГК, а практически коллизия может быть разрешена за счет того. что под "иными актами передачи прав ня недвижимое имущество", также упомянутыми в ст. 17 Закона, будут пониматься акты в смысле ст. 556 ГК, причем в качестве необходимого услоа» регистрации.

228

ва, которому нет никакой опоры в русском законодательстве и которое нежелательно вводить", имея в виду различие в моменте возникновения собственности для приобретателя и для третьих лиц'.

Еще более определенно высказывается по этому поводу Я. Шапп: "Если продается земельный участок, предоставление права собственности происходит посредством соглашения собственника земельного участка и приобретателя о переходе права собственности и регистрации этого права в поземельной книге. Вместо передачи владения, требуемого наряду с соглашением сторон, в случае купли-пропажи движимых вещей, здесь выступает регистрация в поземельной книге"2. Итак, если переход права собственности увязывается с моментом регистрации, то передача владения утрачивает непосредственное вещноправовое значение и сохраняет только обязательственное. Например, покупатель вправе требовать передачи владения от продавца – это требование не собственника, а стороны в договоре (обязательстве). При этом способ и форма передачи имеют не столько публичное, сколько частное, вытекающее из условий договора значение.

Значит, если считать необходимым условием недопущение любой двойственности или относительности в определении момента перехода права собственности, мы должны признать, что передача недвижимости не знаменует переход собственности. В этом состоит ее отрицательное качество. Только определившись с этим, можно переходить и к выяснению ее положительного содержания. Вновь возвращаясь к формулировке ст. 551 ГК, мы можем допустить, что "переход права собственности" как результат совместного волеизъявления отличается от акта регистрации как административного акта так же, как сделка с пороком нотариальной формы от акта ее удостоверения. Здесь, кстати, возникает та же проблема удвоения (или поиска тождества) явления: если без формы сделка ничтожна, то можно ли называть ее сделкой? И вновь законодатель делает выбор в пользу акцентирования содержания: если действие направлено на юридический результат, то все же это сделка, хотя бы результат и не достигнут. Эта аналогия едва ли случайна, так как в силу ст. 165 ГК восстановление или, точнее, установление силы сделки, требующей нотариальной формы, происходит в

• Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 186–187. О национальных различиях в системе регистрации прав на недвижимость см. также: Жариков Ю.Г., Afaceeui М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. М.: БЕК, 1997. С. II. 2 Шапп Я. Указ. соч. С. 66.

229

том же порядке, что и восполнение отсутствия государствен' ной регистрации сделки. Теперь если считать традицию сделкой, то вполне естественно рассматривать ее как сделку с пороком, аналогичным отсутствию удостоверения или государственной регистрации. В общем сходен и механизм восполнения этого порока – одностороннее заявление в суд или к регистрирующему органу, т.е. действия, заведомо не способные внести новое содержание в акт перехода права и потому всецело относящиеся к форме.

Понимание передачи недвижимости без регистрации как ничтожной сделки с восполнимым пороком приемлемо лишь при уяснении ее природы, но не должно, однако, доходить до степени отождествления ее со сделкой вообще (поэтому и затруднительно прямое применение к традиции норм о сделках, в частности, наиболее близкой к проблеме недвижимости, ст. 165 ГК). И если на самом деле возникает спор о недействительности передачи имущества, то должен рассматриваться до-;

говор, послуживший основанием такой передачи, в то время:

как передача без регистрации – это действие без всякого вещного эффекта, само по себе, а не посредством юридического допущения, как это происходит с недействительными сделками. При этом нужно отметить, что и восполнение отсутствия государственной регистрации производится проще, чем это пре-* дусмотрено ст. 165 ГК. Это можно объяснить как большей важч ностью регистрации^перехода права собственности по отношению к регистрации сделок, так и (это кажется более точным^ меньшей самостоятельностью, меньшей содержательностью тра-^ диции, что позволяет, считая ее в принципе сделкой, все же применять специальное регулирование, в котором и отражается эта особенность.

Весьма острой уже сегодня становится проблема добросо" вестности приобретателя недвижимости, а с истечением времени она, без сомнения, выйдет на передний план, учитывав возникновение собственности по давности.

Введение в действие Закона РФ "О государственной регич страции прав на недвижимое имущество и сделок с ним" позволяет достаточно определенно обозначить и подход к оценю добросовестности приобретателя.

Во-первых, незнание закона, в том числе и установленного порядка регистрации прав на недвижимость, не может, ка> известно, толковаться в пользу добросовестности.

Во-вторых, открытость и доступность данных регистрации (ст. 7 указанного Закона) исключает предположение о незна-

230

пии фактических сведений о регистрации, а их неполучение приобретателем должно рассматриваться как непростительная небрежность, которая никак не может означать добросовестности. Ведь, как формулировал еще Ульпиан,"незнание, обусловленное небрежностью, «не должно быть прощаемо лицу, не знающему факта, причем (от этого лица) не должно требоваться точнейшее исследование; знание должно быть оцениваемо таким образом, что не является извинительной грубая небрежность или излишняя беспечность (но) и не требуется пронырливости доносчика"'. Как видим, система регистрации, созданная не без учета классического понятия добросовестности, самим своим существованием исключает возможность добросовестного приобретения чужого имущества.

Это позволяет твердо встать на ту позицию, что если из данных государственной регистрации прав на конкретный объект недвижимости вытекало, что лицо, отчуждавшее вещь, не имело на это права, то доказывание недобросовестности приобретателя состоит лишь в представлении этих сведений и может не затрагивать прочих сторон взаимоотношений сторон в сделке.

Такой подход можно обнаиойвй^судебной практике, возникшей и до Закона о регистрации прав на недвижимость. Например, в информационном письме Высшего Арбитражного Суда приводится спор, возникший между собственником недвижимости и ее покупателем от лица, продавшего объект без регистрации перехода права собственности на него. Оценивая действия покупателя, суд указал, что о« "не проверил документы о наличии у продавца прав собственника, в частности данных о регистрации, хотя обязан это сделать, то есть действовал неосмотрительно, на свой страх и риск"2.

Нет сомнений, что речь идет о недобросовестности, ведь осмотрительность – один из наиболее часто применяемых синонимов добросовестности. Нет также сомнений, что с введением упорядоченной регистрации такой подход только усилится И получит гораздо более солидную почву.

Следуя этому подходу, добросовестным приобретателем можно стать лишь в том случае, если в момент приобретения вещи из данных регистрации не были видны обстоятельства, исключающие отчуждение недвижимости. В этом случае осложнения возникают, когда изменяются данные регистрации после над-

' Днгесты. XXI 1.6. 6. Указ- им. С. 368. 2 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 82-

лежащего завладения объектом приобретателем. Тогда добросовестность при наличии соответствующих обстоятельств, оставаясь вопросом факта, может быть, надо думать. Признана.

Возможен и более жесткий формальный подход, согласие которому добросовестным приобретателем может считаться лишь то лицо, которое не только завладело вещью, но и расч полагает доказательствами регистрации или иного акта публичного характера, который был составлен по правилам, существовавшим в момент приобретения. В этом случае при отмене акта регистрации возникает владение для давности,    i

В согласии с изложенным подходом виндикация может быта проиграна собственником лишь в тех случаях, когда по дат ным регистрации ответчик значился собственником (и к мо-^ менту предъявления иска эта запись аннулирована) либо име-" лись обстоятельства, которые можно рассматривать как равнозначные регистрации. Нетрудно предвидеть, что, во-пер^ вых, такие случаи будут нечасты, а во-вторых, это будет одно-i временно означать, что поиски лиц, несущих личную ответстч венность перед истцом, равно как и собирание доказательств^ будут существенно упрощены. Поэтому отказ в виндикации н<| станет препятствием переносу ответственности на действитель-j ных нарушителей. Возможные при этом потери для собствен-* ника, связанные с утратой вещного иска и заменой его лич-| ным, можно извинить тем, что обычно собственник имеет боле| других лиц возможностей не допустить утраты не только владев ния, но и контроля^ за регистрацией его недвижимости. Эта' идея не чужда и германскому праву. Отто Фишер, обсуждая приобретение недвижимости от несобственника, числящегося собственником по поземельным книгам, считает, что это правило справедливо, так как бывший собственник по большей части сам виноват "в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву'4.    ,

Обсуждаемая О. Фишером ситуация, кстати, свидетельствую ет о том, что нужды оборота могут оказаться в коллизии с титулом собственности и в рамках известной (чаще всего в качеств< примера приводится ГГУ) модели неограниченной виндикаци! (и соответственно неприменения приобретательной давности недвижимости. Эта модель при всех ее удобствах для истинноп

' Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 87.

232

собственника кажется в нашем праве в ближайшие годы и даже десятилетия практически малопригодной. Во-первых, правило:

собственником может считаться только лицо, занесенное в поземельные книги ^кадастр, реестр и т.п.), –- при отсутствии сколько-нибудь надежной системы учета и регистрации приведет лишь к росту злоупотреблений. Во-вторых, исключение нашим законом правила superficies solo cedit значительно усложняет саму систему учета, так как на одном земельном участке могут находиться объекты, принадлежащие разным лицам, причем их движение в обороте не связано с переходом прав на сам участок. При такой беспрецедентной ситуации использование чужого, опыта становится малоэффективным.

Проиллюстрировать проблемы, возникающие в связи с передачей недвижимости, можно на следующем примере.

Организация выстроила жилой дом за свой счет с целью последующей продажи квартир своим работникам.

По завершении строительства и сдачи дома в эксплуатацию были совершены нотариально удостоверенные договоры купли-продажи квартир с предоставлением покупателям (работникам организации) рассрочки оплаты в 30 лет. В договоры были включены оговорки, что право собственности переходит покупателям после полной оплаты квартиры. Стороны также дополнительно договорились, что регистрация перехода права собственности будет осуществлена не раньше, чем квартира будет полностью оплачена. Естественно, покупатели вселились в свои жилые помещения сразу после сдачи дома, который продолжает находиться на балансе организации. Последнее обстоятельство, кстати, весьма важно в публичноправовом плане, учитывая, что организация обязана возместить бюджету все льготы, полученные на жилищное строительство, если в срок менее двух лет после получения льгот передаст объект строительства иным лицам.

Эта весьма жизненная ситуация порождает ряд вопросов. Главный и, наверное, наиболее трудный из них: вправе ли приобретатель или его правопреемники потребовать регистрации перехода собственности, не произведя полной оплаты (или, что то же самое, добиться такой регистрации в одностороннем порядке)? Практических поводов для такой коллизии можно представить немало: это и спор между членами семьи, прожи* вающими в квартире, в процессе которого возникла необходимость зафиксировать право собственности, и предъявление имущественных претензий третьими лицами, и желание распорядиться жилым помещением и пр.

233

Понятно, что договор купли-продажи должен был быть зарегистрирован, если бы не был нотариально удостоверен, но регистрация договора не означает еще перехода собственности.

Для ответа на поставленный главный вопрос нужно сначала разобраться со значением передачи квартиры приобретателю до ее оплаты, а для этого, в свою очередь, необходимо определиться с природой права, возникающего у приобретателя, причем сразу становится ясно, что эта проблема выходит за рамки нашего казуса и охватывает механизм отложенного перехода собственности (ст. 491 ГК) в цедЖм.

Поскольку покупатель получает купленную вещь от продавца (собственника), постольку, если стороны оговорили переход собственности против оплаты, до этого момента покупатель владеет вещью в силу соглашения с собственником, а значит, является законным владельцем. На этом основании он имеет владельческую защиту против третьих лиц, нарушивших его владение (ст. 305 ГК), в том числе и против собственника, хотя в его отношениях с собственником (продавцом) по поводу вещи приоритет имеют требования, вытекающие из договора. Практически это означает, например, что, если собственник требует вернуть вещь в связи с неоплатой вещи после истечения срока, владелец не имеет защиты по ст. 301–305 ГК;

в то же время до истечения этого срока собственник не вправе претендовать на вещь, поскольку против него выдвигается защита, основанная на договоре купли-продажи в части права покупателя немедленно забрать вещь',

В данном Случае покупатели до полной оплаты или до истечения времени рассрочки платежа имеют позицию таких законных владельцев2. Учитывая,Что одновременно они вступают в отношения по пользованию квартирами с продавцом, эта позиция почти совпадает с положением арендатора постольку, поскольку иное не вытекает из смысла заключенного договора. Это дает всё основания квалифицировать акт передачи

' Если в этой ситуации допустить свободный выбор собственником средств защиты, то неизбежно возникнут такие осложнения, которые приведут к параличу всего механизма ст..491 ГК- Здесь мы можем лишний раз убедиться в опасности отказа от правил о субординации исков.

2 Такой подход применяет и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая в л. 14 своего постановлениям^ 8 от 25 февраля 1998г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других оешных прав", что после передачи имущества, но до регистрации перехода права собственности "покупатель является его законным владельцем" (Рос. юстиция. 1998, № 10. С, 57).

234

как действие, влекущее последствия, сопоставимые с передачей недвижимости в аренду- /

Пр» этом, надо полагать, ситуация кардинально не меня т ется, если акт не был оформлен в виде документа или этот документ не был зарегистрирован: поскольку такие действия вытекают из содержания договора, постольку сторона, выполнившая свои обязательства, вправе требовать как фактической передачи недвижимости с составлением документа о передаче, так и регистрации этой передачи.

Главное заключается в том, что условия договора, направленные на рассрочку платежа и отложение переноса собственности, не позволяют придать ни акту передачи имущества, ни акту регистрации значения перехода собственности.

Теперь мы можем более уверенно дать ответ на вопрос, который составляет суть проблемы: покупатель не имеет возможности требовать регистрации перехода собственности до выполнения им своих обязательств по оплате приобретенного имущества. Чисто Техническим оказывается и вопрос, какие документы при этом будут представляться на регистрацию – второй ли акт о передаче собственности, означающий подтверждение продавцом исправности покупателя, или же документы о выплате всех необходимых платежей.

Практика приватизации породила ряд проблем, связанных с переходом права на имущество. Есть основания полагать, что со временем они утратят актуальность и сохранят лишь теоретический интерес, тем не менее даже и в этом отношении они, как представляется, будут иметь ценность в силу своей масштабности и исторической уникальности.

Приведем такое дело. АО "Тюменский домостроительный комбинат-500" обратилось в суд с иском к Комитету по управлению государственным имуществом Тюменской области о признании недействительным приказа об утверждении плана приватизации государственного предприятия "Тюменский домостроительный к'омбинат-500" в части невключения в уставный капитал общества цеха брикетирования отходов лесопиления и цеха ширпотреба, а также о признании права хозяйственного ведения на указанные цеха.

Исковые требования были мотивированы тем, что при преобразовании государственного предприятия в акционерное общество в план приватизации необоснованно не были включены не завершенные строительством цех брикетирования отходов лесопиления и цех ширпотреба, которые входи-

235

ли в имущественный комплекс предприятия и принадлежали ему на праве хозяйственного ведения. Впоследствии эти объекты были включены в уставный капитал АО "Тюмень-кабель"'.

Такие споры имеют достаточно широкое распространение и носят, как можно судить, вещный характер.

Прежде всего нужно заметить, что требование о признании права хозяйственного ведения, заявленное от имени негосударственной'организации, заведомо безнадежно, поскольку частным коммерческим организациям этот тип вещного права в силу закона недоступен. Однако сам$^Йо себе заявление безнадежного иска, как это часто бывает, говорит не столько о плохой осведомленности истца, сколько о таящихся в глубине конфликта трудноразрешимых или вовсе неразрешимых проблемах иного свойства.

Основанием возникновения права собственности на имущество в процессе акционирования и приватизации были факты, имеющие разную юридическую природу и различную степень связи между собой – учреждение акционерного общества, размещение капитала, ряд распорядительных актов, исходящих от собственника, воплощенного в лице соответствующего комитета по управлению государственным имуществом, а также акт передачи имущества (применительно к приватизации его функции выполняет акт оценки имущества). Содержание акта оценки было предопределено включением этого имущества в уставный капитал. Отсюда возникло правило судебной практики: "В тех случаях, когда имущество включено в уставный капитал акционерного общества, его требования к третьим лицам об истребовании такого имущества представляют собой виндикационный иск собственника, который удовлетворяется судом- Если же требования заявлены в отношении имущества, которое находилось в хозяйственном ведении предприятия, но в уставный капитал акционерного общества не вошло, то у него право на виндикацию отсутствует"2. Невключение имущества в уставный капитал означало, что оно и не входило в акт оценки и не было передано. Поэтому и право собственности на него не возникло.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. 19. • 3 Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судсбпо-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

236

Остается лишь оспаривать само основание, например план приватизации-Однако даже аннулирование основания и признание вслед за ним недействительными действий по передаче имущества третьим лицам сами по себе не возвращают имущества, оказавшегося у них. Это возможно, конечно, лишь посредством виндикационного иска, который принадлежит только собственнику и всегда сопряжен с риском натолкнуться на возражение ответчика о добросовестности приобретения. Впрочем, в приватизационных делах заявление о добросовестности часто может быть опровергнуто,так как основные их участники тесно связаны и хорошо информированы о хозяйственных обстоятельствах друг друга.

Что касается реституции, то ее применение на почве приватизации весьма затруднено, поскольку обычно утрачивается тождественность стороны в недействительной сделке.