§ 2. ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Понятия допустимости и относимости являются основополагающими для решения вопроса о пригодности или непригодности фактических данных для использования в качестве доказательств по уголовному делу.

228

Будучи взаимосвязанными и взаимообусловленными свойствами, признаками доказательств, допустимость и относимость характеризуют различные стороны последних.

Допустимость есть пригодность доказательства с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений1.

Под относимостъю доказательства понимается наличие связи доказательства по содержанию с предметом доказывания или вспомогательными фактами, служащими для его установления (см. § 3 гл. IV).

Конечно, проверка допустимости и относимости фактических данных по уголовному делу тесно переплетается. И не только потому, что для решения вопроса о допустимости доказательства нередко приходится дополнительно собирать относящиеся к этому вопросу сведения (о состоянии здоровья свидетеля, подлинности документа и т. п.), но и потому, что именно законность источников, методов и приемов гарантирует полноту собирания относящихся к делу доказательств, как и своевременное установление неотносимости части имеющихся фактических данных.

В то же время надо все время иметь в виду и различие этих двух свойств доказательства. Выяснение каждый раз и того и другого свойства — это одно из необходимых условий обеспечения всесторонности, полноты, объективности исследования обстоятельств дела.

В процессуальной литературе известное распространение получила точка зрения, согласно которой допустимость доказательств определяется заранее законом, а относимость доказательств определяется судом (органом расследования), «исходя из задачи установления истины по данному конкретному делу» 2.

Это мнение нельзя признать вполне точным. Закон в равной степени определяет условия решения вопроса как о допустимости (нормы, установившие круг источников фактических данных и правила их получения), так и об относимости доказательств (нормы, определяющие предмет доказывания)3. Следователь, суд выясняют,   соответствуют   ли   конкретные   фактические   данные

1  Слово «допустимость» буквально означает разрешение, предоставление возможности кому-либо участвовать в чем-либо или использовать какое-либо средство для чего-либо (СИ.  Ожегов,  Словарь русского языка, М., 1952, стр  149—150).

2  И. Д. Перлов, Судебное следствие в советском уголовном процессе,  М.,  1955,  стр.  51;   «Советский уголовный процесс»,  М.,   1956,  стр.  66, и др.

3  Это правильно отмечено Ц. М. Каз в работе «Доказательства в советском уголовном процессе» (Саратов, 1960, стр. 25). Однако сформулированное ею положение — «наряду с относимостью доказательств закон содержит  требование  допустимости» — небезупречно   с  редакционной  стороны. Закон, конечно, содержит не «относимость доказательств», а нормы, дающие ее общее понятие и позволяющие правильно решить вопрос об от-ндсимости каждого конкретного доказательства,

220

этим требованиям закона. Иными словами, закон дает обобщенный критерий для решения в каждом конкретном случае вопроса о наличии свойств относимости и допустимости; само же решение, которое должно соответствовать требованиям законности и обоснованности, принимается органом, ведущим производство по Делу '.

Рассмотрим теперь более подробно понятие допустимости доказательств. Как уже было отмечено, речь идет о таком необходимом свойстве доказательства, как его соответствие требованиям процессуального закона относительно источника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существенных обстоятельствах дела.

Задачи, стоящие перед советским правосудием, обусловливают необходимость соответствующих гарантий достоверности и полноты доказательственного материала и его убедительности, а также соответствие его характера нравственному и правовому сознанию трудящихся. Правила собирания (а также обнаружения и закрепления) фактических данных о существенных обстоятельствах дела как раз и представляют собой теоретически и практически обоснованные, надежные гарантии доброкачественности сведений, полученных соответствующим путем. Таким образом, требования относительно процессуальной формы доказательств, процессуальный режим доказывания в целом служат тому, чтобы установить истину, реализовать всю совокупность задач судопроизводства.

Если процессуальные правила собирания доказательств нарушаются, то оказываются под угрозой полнота и достоверность доказательственного материала; поэтому установление допустимости доказательств — необходимое условие их использования по делу.

Правила о допустимости отграничивают прежде всего информацию, могущую иметь доказательственное значение, от полученной без соблюдения этих правил2. Эти правила обусловливают,

1  Г. М. Резник в автореферате кандидатской диссертации «Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе» (М.,   1969,   стр.   5)   обоснованно   указывает,   что   наличие   в   законе   четких, определенных критериев в равной мере присуще решению вопроса об относимости и о допустимости доказательств. Он неправ, однако, когда утверждает на этом основании, что, поскольку речь идет о строго правовой оценке, вышестоящий суд, обращая дело к доследованию,   предрешает признание нижестоящим судом относимости доказательств, которые предложено   дополнительно    собрать.    Вышестоящий    суд   действительно управе предложить собрать дополнительные данные, но это не исключает возможности признания их судом первой инстанции в конечном счете но относящимися   к   делу.   К   этому   выводу   в   конце   концов   приходит   и |\ М. Реаник.

2  Р. С. Белкин и А. И.  Винберг   («Криминалистика и доказывание». М.,  1969,  стр.  181)   именуют вспомогательную информацию  «ориентирую-

далее, возможность или невозможность использования полученной информации в качестве доказательств определенного вида. На обоих этих этапах, когда устанавливается, обладает ли данная информация свойством допустимости, анализируется, от кого она исходит и кто ее собирает, содержание и последовательность осуществленных действий (способ собирания), характер и результаты фиксации собранной информации (ее сохранения и передачи в процессе производства по делу)'.

Можно выделить следующие условия допустимости фактической информации, собираемой по делу2: а) известность и возможность проверки ее происхождения; б) компетентность и осведомленность лиц, от которых она исходит и которые ее собирают; в) соблюдение общих правил доказывания; г) соблюдение правил собирания    данных    определенного    вида,    гарантирующих    от

щей», поскольку ео содержание указывает на место нахождения возможных носителей доказательственной информации, на условиях, в которых придется осуществлять процессуальные действия, и т. д. Однако они не правы, полагая, что эта информация не является доказательственной лишь потому, что «ее источником служат не изменения в среде, т. е. доказательства». Источником любой информации служат изменения в среде; с дру-той стороны, отнюдь не любые такие изменения являются доказательствами. Отличие «ориентирующей» информации от доказательственной состоит именно в отсутствии у первой признака допустимости. Неверно и утверждение указанных авторов, что «содержанием ориентирующей информации, полученной из непроцессуальных источников, могут быть сведения.., позволяющие правильно оценить собранные по делу доказательства» (стр. 181—182). Данные, не имеющие доказательственного значения, могут помочь в определении направлений и пределов проверки доказательств; оценка же их достоверности и значения по делу производится путем рассмотрения места данного доказательства в системе доказательств, и никакая информация, не имеющая доказательственного значения, здесь не используется.

1  М. С. Строгович  (цит. раб., стр. 307)  полагает, что «не приносит никакой пользы в исследовании проблем доказывания перевод обычных процессуальных терминов на язык теории информации», хотя, по его мнению, такие чисто терминологические операции представляют собой «сравнительно невинное упражнение». Но все дело в том, что эти операции направлены  не   только   на   «осовременивание»   языка   теории   доказательств,   но прежде всего — на обеспечение возможности использовать закономерности, установленные теорией информации, при исследовании проблем доказывания в уголовном процессе. В частности, проблемы полноты и надежности системы доказательств не могут быть всесторонне освещены на современном уровне в отрыве от положений и понятий теории информации. И неслучайно в работе М. С. Строговича, отрицающего эту необходимость, указанные проблемы практически не рассматриваются.

2  Интересные соображения по этим вопросам высказаны в некоторых работах последних лет. См., например, Р. С. Белкин, А. И. В и н б е р г, Криминалистика и доказывание, М., 1969, стр.  182—200;  И. М.   Л у з г и н, Расследование  как  процесс  познания.   Автореферат  докторской  диссертации,  М.,   1968,  стр.   16;   Ю.  К.   Орлов,   Вещественные  доказательства  в уголовно-процессуальном   доказывании.    Автореферат    кандидатской   диссертации, М., 1970, стр. 11—15, и др.

231

неполноты и искажений; д) соблюдение правил, гарантирующих полноту и точность фиксации собранной информации в деле; е) отказ от включения в нее догадок, предположений.

Формулируя правила о допустимости доказательств, законодатель осуществляет это прежде всего в позитивной форме с тем, чтобы направлять самый процесс доказывания'. Достижению указанной цели служат данные в законе характеристики доказательств и доказывания (ст. ст. 14, 16, 17 Основ), как и исчерпывающий круг допустимых источников фактических данных, могущих иметь доказательственное значение. При этом закон не только называет их, но дает характеристику каждого вида доказательств (ст.ст. 74—77, 80, 83, 87, 88 УПК РСФСР), как и способов их получения и фиксации.

Определяя характерные признаки каждого вида доказательств, закон регламентирует вопросы допустимости отчасти и в негативной форме, т. е. путем запрета использовать в качестве доказательств те или иные материалы2. Так, УПК предусматривает, что не могут быть приняты в качестве доказательств фактические данные, содержащиеся в показаниях свидетелей и потерпевших, если эти лица не в состоянии указать источник своей осведомленности о сообщаемых ими фактах (ст. 74 УПК РСФСР). Иными словами, показания свидетелей и потерпевших только тогда имеют доказательственное значение, когда они содержат фактические данные, воспринятые или установленные указанными лицами непосредственно или известные им со слов других достоверно установленных лиц3. До тех пор, пока источник осведом-

1  М. С  Строгович (цит. раб, стр. 393) пишет, что «правила о допустимости доказательств имеют,  главным образом,  негативный характер   Они указывают,  какие средства, источники не допускаются, не применяются для    установления    истины».    Это    не    совсем    точно.    Система    правил о допустимости доказательств направлена прежде всего на то, чтобы правильно ориентировать следователя и суд, какие доказательства допускаются, т   е   имеют прежде всего позитивный характер   Причина допущенной М   С.   Строговичем   неточности   заключается,   по-видимому,   в   недооценке роли доказательственного права как определяющего самое содержание процесса доказывания и отнюдь не сводимого поэтому к системе запретов. Отсюда  необоснованным   представляется  и   суждение   понятия  позитивных правил допустимости доказательств, которые М  С  Строювич сводит только к обязанности использовать доказательства определенного вида.

2  Законодатель чаще всего прибегает к негативному способу регулирования допустимости доказательств в тех случаях, когда на практике может возникнуть иное понимание   Так, УПК РСФСР 1923 года специально указывал на недопустимость присяги как доказательства потому, что правосознание  трудящихся в  то время  еще  не  вполне  освободилось  от представлений  предшествовавшего  периода,   когда   присяга   (клятва)   широко практиковалась в этом качестве   Действующее законодательство такой запрет специально не оговаривает в связи с его беспредметностью в современный период

3  Этот  же  критерий,  несомненно, действует в  отношении  показаний подозреваемых и обвиняемых.

232

ленности лица остается неустановленным, информация, поступившая от него, может быть использована лишь для разработки версий, розыска и т. д.'.

Из правил, регулирующих допустимость доказательств, вытекает, в частности, что:

а) в качестве доказательств могут быть использованы лишь фактические данные, зафиксированные по делу и рассмотренные в процессе производства по нему. Недопустимы, например, в качестве доказательств материалы, не приобщенные к данному делу или хотя и приобщенные к нему, но не рассмотренные, например, в судебном заседании2;

t б) оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, необхбдимо присущей доказательствам определенного вида, не может заменить доказательственную информацию.

Предметы и документы, обнаруженные оперативным путем, могут рассматриваться как доказательства лишь постольку, поскольку после их «физического» обнаружения последовало их процессуальное собирание, в ходе которого к ним был полностью применен режим, определяющий допустимость вещественных или письменных доказательств. Сказанное относится и к случаям обнаружения и представления органу расследования и суду различных предметов и документов, могущих иметь доказательственное значение, гражданами, представителями общественности, должностными лицами (см. гл. XI, XII);

в) в качестве доказательств допустимы лишь те фактические данные, форма которых соответствует предусмотренной законом для доказательств соответствующего вида во всех существенных признаках, а не в части из них.

Например, не могут быть использованы при доказывании фактические данные, сообщенные в анонимных письмах и заявлениях,

1  Выше   приведен   пример   использования   законодателем   негативной формы   регулирования   допустимости   доказательств   путем   включения   в УПК  прямого   запрета   Однако  в   ряде   случаев   законодатель  прибегает к косвенному запрету, формулируя нормы более общего характера, из которых  в качестве  одного  из  следствий  вытекают  условия  и  случаи  недопустимости   определенной   информации.   Так,   из   формулировки   ст.   78 УПК  о назначении экспертизы,  когда  по делу  необходимы  специальные познания в науке, технике и т   д, вытекает недопустимость заключений, базирующихся на методах, не получивших еще научного обоснования.

2  Сказанное   дает  основание   для  вывода   о   необходимости   различать решение вопроса о допустимости доказательства в момент обнаружения и в момент использования для обоснования приговора   На последнем этапе добавляется еще  один необходимый признак допустимости-  рассмотрение в судебном заседании (допрос в с>де, осмотр судом вещественного доказательства, оглашение  показаний и т   д),  без чего даже  зафиксированное ранее  по всем  правилам доказательство  окажется  в  конечном  счете  непригодным, ибо будут существовать неустранимые сомнения относительно его полноты и достоверности.

333

ибо следователь и суд лишены возможности их проверить. Хотя. и облеченные внешне в форму документа, анонимные письма и заявления таковыми не являются, так как в них отсутствует существенный признак, указанный в ст. 110 УПК РСФСР, — наличие данных о лице, от которого исходит заявление.

Точно так же не могут быть использованы в качестве доказательств заключение эксперта, заинтересованного в исходе дела (ст. 67 УПК РСФСР), показания лица, не могущего быть свидетелем (ст. 72 УПК РСФСР), и т. п.

Нарушение такого рода требований, предъявляемых законом к собиранию доказательств определенного вида, означает, по существу, получение фактических данных ненадлежащим способом и всегда влечет, поскольку невозможно устранить нарушение (см. дальше), признание этих данных недопустимыми в качестве доказательств, так как создается неустранимое сомнение в их достоверности '.

Следует вместе с тем отметить неправильность попыток сформулировать не предусмотренные в законе ограничения допустимости для использования в качестве доказательств фактических данных определенного вида. Нельзя, в частности, раз и навсегда определить минимальный возраст, который требуется для того, чтобы лицо могло быть допрошено в качестве свидетеля. Способность быть свидетелем — это способность наблюдать, запоминать и правильно описать в сообщении следователю, суду существенные признаки какого-либо события, явления, предмета и т. п. Такая способность зависит как от индивидуальных качеств лица, так и от условий наблюдения, характера наблюдаемого явления и других обстоятельств. Поэтому вопрос о ее наличии или отсутствии не может быть решен в общей форме, исходя только из возраста лица, — это привело бы к утрате в некоторых случаях важной доказательственной информации. Вопрос этот должен решаться применительно к особенностям конкретного уголовного дела (в том числе и путем назначения экспертизы).

Не основаны на законе и попытки произвольно расширить перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, например, за счет включения оперативных работников, осуществлявших задержание преступника; ревизоров, на основании материалов которых возбуждено уголовное дело; лиц, присутствовавших   до   вызова   в   качестве свидетелей в зале судебного

1 Вместе с тем информация, которая, как оказалось, была почерпнута из ненадлежащего источника (например, получена от лица, которое не могло выступать в качестве свидетеля; от эксперта, подлежавшего отводу) и по указанной причине была признана недопустимой, может в некоторых случаях использоваться (подобно оперативной информации) в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств.

234

Заседания, и т. д. Верховный Суд СССР в постановлении по Делу М. и Г. специально указал на принципиальную возможность допроса работников милиции, наблюдавших за действиями преступников и задержавших их1. Аналогичное указание дал Верховный Суд СССР и о допустимости допроса инспектора охраны труда или ревизора, собравшего материалы для возбуждения уголовного дела2.

Это и понятно. Сведения о фактах, которые могут содержаться в сообщениях указанных лиц (например, об обстоятельствах задержания; о предшествующих задержанию действиях преступников; о ходе ревизии и поведении участвовавших и присутствовавших при ней лиц), нередко являются незаменимыми; в то же время в отношении этой информации должны быть соблюдены все без исключения процессуальные правила собирания и проверки показаний. Другое дело, что возможная заинтересованность свидетеля в исходе дела или его осведомленность о содержании некоторых доказательств должны учитываться при оценке показаний.

Наконец, не основаны на законе и попытки ограничить круг допустимых доказательств-документов (ст. 88 УПК РСФСР) письменными сообщениями, исходящими от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц3;

г) в случаях, когда закон предусматривает обязательность использования определенного способа доказывания или определенный комплекс доказательств для установления того или иного факта, обстоятельства, соответственно расширяется круг условий

1  См.   «Научно-практический   комментарий   УПК   РСФСР»,   М.,   1970, стр. 108.

2  «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1967 г. № 4, стр. 11. Надо отметить, что инспекторы, ревизоры и другие должностные лица, собиравшие материалы,   которые   послужили   основанием   к   возбуждению   уголовного дрла,   не  являются  ни  экспертами,   ни  специалистами  в  процессуальном значении и не могут быть вызваны в качестве  таковых.  В доказывании они должны рассматриваться как составители документов и могут допрашиваться как свидетели в целях разыскания, уточнения, дополнения, проверки документов, имеющихся в деле.

3  Для признания документа допустимым доказательством не является обязательным   условием   его   предназначенность   для   передачи   сведений третьим лицам.  Доказательственное значение могут иметь и письменные сообщения «для себя»  (дневники, черновые экземпляры писем, личные записи наличия и прихода-расхода материальных ценностей, денег и т. п.). В частности, «с позиций советского уголовно-процессуального права... в отличие  от  ограничительного  бухгалтерского толкования к  учетным документам   относятся   также...   документы   оперативного   и   неофициального (внутримагазинного, внутрискладского и т. д.)  учета»  (СП.   Голубятников, Учетные документы как доказательства при расследовании хищений государственного и общественного имущества. Автореферат кандидатской диссертации, М., 1965, стр. 5).

235

допустимости'. Так, недопустимо для доказывания признание обвиняемого, не подтвержденное другими доказательствами (ст. 77 УПК РСФСР); недопустимы для доказывания показания свидетеля, относительно способности которого правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, существуют сомнения, не опровергнутые заключением эксперта2, и т. п. Доказательства, относящиеся к обстоятельствам, установление которых требует обязательного производства экспертизы (ст. 79 УПК РСФСР), допустимы лишь в сочетании с заключениями экспертов, но не взамен их;

д)   в  случаях, когда  закон  из   «сквозного»   перечня  способов собирания  и проверки доказательств  выделяет  способы,  на  использование которых правомочны не  все  органы, осуществляющие   производство   по   уголовному делу, необходимым условием допустимости доказательств определенного вида является и наличие у собравшего их органа правомочий на производство соответствующего следственного  действия,  например  допроса   обвиняемого (см. подробно гл. X)3;

е)   допустимость    доказательств — показаний,    протоколов    и иных документов,  заключений — предполагает, что их содержание   фиксирует  и  источник получения   информации   (источник осведомленности)   лицом, дающим показания, а равно исполнителя  документа,   составленного  не   в  связи  со   служебной  или общественной деятельностью, либо (если речь идет о служебном, общественном документе или о заключении эксперта) фиксирует источник   осведомленности  и  компетентность   его исполнителя4.

Фиксация   источника   осведомленности   означает,   во-первых, что указывается,  воспринимались  ли  сообщенные  факты  непо-

1  Причем не только на уровне видов доказательств, но и на следующем   уровне — применительно   к   видам   фиксации   последних.   Например, поскольку звукозапись рассматривается законом как дополнительный способ   фиксации   показаний,   использование   фонограммы   не   в   комплексе с протоколом допроса  (за исключением случаев его утраты)  недопустимо.

2  Приведенные   примеры   еще   раз   подтверждают   сформулированный выше тезис о различии двух аспектов понятия допустимости доказательства: в момент обнаружения и в момент использования. Конечно, обвиняемый может признать свою вину и по эпизодам, о которых до момента допроса вообще не было известно следователю или суду; сомнения в способности лица быть свидетелем по делу не всегда удается разрешить к моменту допроса и т. п. Указанные обстоятельства не препятствуют собиранию фактических данных, но их использование допускается лишь с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 77, 79 УПК РСФСР.

3  Законодатель дифференцировал эти правомочия применительно к стадиям процесса и подследственности (подсудности)  дела соответствующему органу, а также в связи с принятием дела к производству или получением в установленном порядке поручения.

4  Применительно к вещественным доказательствам это требование реализуется через протокол, составленный в порядке ст. 84 УПК.

236

средственно \ почерпнуты ли сведения о них из документов (каких именно и как полученных), из устных сообщений других лиц (каких именно и как полученных). Причем, если речь идет о производных доказательствах, сформированных через несколько последовательных «ступеней» передачи информации, условием допустимости является фиксация в содержании доказательства всех этих «ступеней», поскольку иначе нельзя будет проверить полноту сообщения и отсутствие в нем существенных искажений.

Указанный аспект допустимости включает требование обоснованности выводов, обобщенных суждений, включенных допрашиваемым лицом, исполнителем документа, -экспертом в содержание своего сообщения. Всякое надлежащее изображение (описание) предмета есть, по мысли Ф. Энгельса, в то же время его объяснение. Поэтому отделить описание фактов от обобщенных суждений в показании, документе, заключении можно только теоретически. В то же время контролировать обоснованность обобщенных суждений можно и нужно. Отсюда, например, характеристики, содержание которых исчерпывается немотивированными утверждениями типа: «часто устраивал скандалы и драки», «недобросовестно относился к трудовым обязанностям», «систематически пьянствовал» и т. п., — сами по себе не имеют доказательственного значения, недопустимы в этом качестве2.

Наряду с признаком осведомленности автора сообщения условием допустимости официальных документов, заключений экспертов является признак компетентности исполнителя3. Применительно к документам справочно-удостоверительного характера он

1  Вместе  с  тем  «требование  выяснения первоисточника  производных сведений было бы неверно связывать с его обязательным наличием в деле» (Ф. М.   Кудин,   Производные доказательства и их источник в советском уголовном процессе.  Автореферат кандидатской диссертации,  Свердловск, 1967, стр. 14). Первоисточник может быть утрачен или по тем или иным причинам недоступен в ходе производства по делу. Однако его известность позволит и в этих случаях обеспечить проверку полноты и достоверности производных сведений   (хотя и более  сложным путем;  см.  § 3 гл.  IV и гл. VII).

2  Точно  так же,  как и показания,  заключения,  документы в части, содержащей аналогичные суждения. Например, сообщение о том, что «мотоциклист ехал быстро», не подтвержденное фактами, позволяющими его конкретизировать и проверить.

3  На  существование  такого   признака  допустимости  документа   спра-вочно-удостоверительного    характера,    как    компетентность    исполнителя (автора), правильно обратил внимание Р. Д. Рахунов в статье «Вещественные и письменные доказательства в советском уголовном процессе»  («Ученые записки ВИЮН», вып. 10, М., 1959, стр. 236). Частный случай применения названного условия — ограничение судебной практикой числа органов, справки которых удостоверяют факт судимости лица. Круг этот определен постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 10 июня 1961 г. («Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1961 г. № 1, стр. 11).

237

вытекает из ст. 88 УПК РСФСР и реализуется в указании на должностное положение исполнителя (лица, подписавшего документ) . Применительно к заключению эксперта признак компетентности вытекает из ст. ст. 78, 80, 82 УПК РСФСР и включает правомочие на производство экспертизы, обладание необходимыми специальными познаниями для исследования ее предмета и для применения тех или иных конкретных методов.

Как видно из изложенного, характеристика допустимости включает и признаки, относящиеся к содержанию доказательства, поскольку оно отражает или должно отражать все этапы и условия формирования и передачи данной информации. Вместе с тем было бы теоретически и практически неправильно разрывать понятие допустимости по форме и по содержанию. Признаки допустимости, относящиеся к процессуальной форме доказательства, существенно влияют на полноту и точность его содержания. И наоборот, признаки допустимости, относящиеся к содержанию доказательства, фиксируют в то же время соблюдение процессуальной формы его собирания и проверки. Таким образом, еще раз констатируется неразрывность процессуальной формы и информационного содержания единого понятия доказательства на процессуально-информационном этапе доказывания '.                    *

Нарушение процессуальных правил собирания и проверки доказательств не может, с учетом изложенного, не вызвать сомнений в допустимости соответствующих фактических данных, так как нарушаются те или иные гарантии их достоверности, точности и полноты (отсутствия существенных искажений и пробелов) 2. Допустимость доказательств в этих случаях связана с возможностью или невозможностью устранить эти сомнения, иными  словами — устранить  или   «нейтрализовать»   допущенные

1  Попытка В. Д. Арсеньева опровергнуть это единство представляется неубедительной.   Приводимые  им  примеры,   которые  должны  были  пока зать, что так называемые доказательственные  факты сами по себе обладают свойством допустимости, показывают как раз обратное: что свойство допустимости     принадлежит     доказательству     как     единому     понятию. В. Д. Арсеньев говорит, в частности, о свойстве допустимости доказательственных фактов, установленных в результате  следственного  эксперимента. Но тут же он вынужден прийти к выводу, что допустимость результатов эксперимента прежде всего связана с соблюдением процессуального порядка   этого   следственного   действия    (см.   его   статью   «К   вопросу   о понятии судебных доказательств в советском уголовном процессе»,  «Вопросы борьбы с преступностью по советскому законодательству», Иркутск, 1969, стр. 92—94).

2  В упомянутой  статье  В.  Д.  Арсеньева  допустимость некоторых  доказательств  связывается  с достоверностью  их содержания.  Это — существенная  неточность.   Процесс   оценки  доказательств  протекает   как   раз   в обратном направлении: вначале решается вопрос о допустимости (и отно-симости) доказательств, затем — об их достоверности и значении по делу. Иными словами, решение  (предварительное) вопроса о допустимости есть

238

нарушения. Для этого необходимо, во-первых, «реконструировать» с помощью имеющихся и дополнительно собранных доказательств фактический ход следственного (судебного) действия для того, чтобы установить, характеризуют ли отмеченные дефекты его содержание или речь идет лишь о дефектах фиксации его хода и результатов. Во-вторых, необходимо сопоставить фактические сведения, полученные в результате такого следственного действия, с совокупностью других имеющихся (и дополнительно собранных) доказательств для решения вопроса о реальном влиянии допущенного процессуального нарушения на их достоверность,   точность,  полноту  при  данных  конкретных условиях.

Как уже неоднократно подчеркивалось, значение процессуальной формы, ее неразрывная связь с содержанием прежде всего заключаются в том, что ее пороки оказывают влияние на сущность доказательства. Условия и способы собирания и закрепления фактических данных об обстоятельствах дела регламентированы процессуальным законом таким образом, чтобы в максимальной степени гарантировать достоверность полученных доказательств. Всякое нарушение этих норм может привести к тому, что полученные доказательства окажутся недостоверными. Поэтому в этих случаях при решении вопроса о допустимости необходимо отдельно выяснить, можно ли устранить в конечном счете допущенные нарушения, проверить и разрешить по существу возникшие сомнения, а также хотя бы частично использовать фактические данные, полученные в этих условиях.

Закон не формулирует единого для всех случаев решения вопроса о допустимости результатов следственных действий, произведенных с нарушением процессуальных правил. Вопрос о том, как подходить к оценке последствий допущенных нарушений, недостаточно разработан и в процессуальной литературе 1.

как бы первичный фактор для «отбраковки» доказательств, в отношении которых имеются неустранимые сомнения в достоверности, и, таким образом, — предпосылка дальнейшего исследования достоверности остальных доказательств. Синтез понятий допустимости и достоверности происходит только в момент принятия итогового процессуального решения.

1 Е. А. Матвиенко и А. В. Дулов считают, что «не имеют доказательственного значения данные, полученные... с нарушением процессуальных правил» (см. «Уголовно-процессуальный кодекс Белорусской ССР. Комментарий», Минск, 1963, стр. 54). Эта точка зрения не находит, однако, подтверждения в законе, который связывает недействительность процессуальных действий и решений с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона (ст. 353 УПК БССР). Иными словами, недостаточно установить факт нарушения, необходимо с учетом конкретных обстоятельств дела выяснить, исправимо ли оно и помешало ли (могло ли помешать) всестороннему исследованию дела. Разумеется, признание последствий нарушений в данном случае несущественными не исключает, а предполагает необходимость принять меры по предупреждению подобных нарушений в дальнейшем, так как они затрудняют установление истины, требуют затраты дополнительного времени, средств, сил на проверку и разрешение

239

Представляется, что в каждом конкретном случае необходимо учитывать несколько моментов. Прежде всего необходимо определить, не носит ли нарушение преступного характера или не затрагивает ли положений, которые законодатель огнес к числу основных для судопроизводства в целом или для соответствующей стадии процесса (в том числе ст. ст. 4, 12, 15—20, 23, 32, 35-43, 58 и др. УПК РСФСР).

Бесспорно, что доказательство, полученное преступным путем или с нарушением основных положений судопроизводства, хотя и не носящим преступного характера, — недопустимо. Такое решение вопроса диктуется требованиями социалистической законности и коммунистической нравственности. Не говоря о том, что такого рода действия лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи всегда создают неустранимое сомнение в достоверности полученных фактических данных, авторитет, воспитательное значение процесса нельзя обеспечить без решительной борьбы с самой возможностью подобных нарушений. Поэтому при всех условиях необходимо не только привлекать к ответственности и строго наказывать лиц, преступно нарушивших закон или хотя и не совершивших преступления, но допустивших нарушение принципов советского судопроизводства, но и признавать недопустимыми доказательства, полученные в результате такого нарушения. В названных случаях фактические данные должны быть признаны недопустимыми без дальнейшего обсуждения вопроса о достоверности. В частности, именно такие последствия наступают в случаях, когда допрашиваемый был вынужден к даче показаний в результате применения угроз или иных незаконных действий со стороны лица, производящего дознание или предварительное следствие.

Недопустимыми будут и фактические данные, полученные, как об этом уже говорилось, лицами, не имеющими права на производство следственных действий, или от лиц, которые не могли быть свидетелями, экспертами; данные, полученные с нарушением права на защиту или в результате незаконного обыска, и т. п.

Если же речь идет о нарушении более частных правил, определяющих собирание и проверку доказательств определенного вида, иногда можно устранить эти нарушения, «нейтрализовать»

возникших сомнений. Предполагается и необходимость принятия соответствующих мер в отношении лиц, виновных в нарушениях.

Таким образом, проблема конкретного подхода к оценке последствий iex или иных нарушений процессуальных правил собирания доказательств с точки зрения их влияния на допустимость собранных сведений существует реально и требует рассмотрения.

240

их последствия' или — при невосполнимости пробелов — частично использовать фактические данные, полученные в результате  соответствующего следственного  (судебного)   действия2.

Так, если имеются пробелы в протоколах действий, проводящихся с участием понятых, последние могут быть допрошены в качестве свидетелей относительно фактического хода обыска, осмотра и т. п. Пробелы в протоколах следственных действий, осуществлявшихся без участия понятых, могут быть восполнены допросами основных участников этих действий. Так, свидетель в ходе судебного допроса может подтвердить, что его показания на предварительном следствии были записаны правильно, хотя он вопреки установленному порядку не подписал по недосмотру следователя каждую страницу протокола.

Дополнительные допросы участников следственных действий могут нейтрализовать некоторые отступления не только от порядка фиксации их хода и результатов, но и от порядка самого их производства, обосновав в конкретном случае отсутствие вредных последствий допущенного отступления. Так, обвиняемый, подавший обоснованную жалобу на то, что ему, несмотря на просьбу об этом, не была предоставлена возможность записать свои показания собственноручно3, может, тем не менее, подтвердить, что следователь записал их правильно. В этих случаях нет никаких оснований считать показания недопустимыми в качестве доказательства.

В ряде случаев пробелы в протоколах следственных действий могут быть восполнены с помощью дополнительных документов;

1  Особенно если речь идет о пробелах фиксации действительно произведенных действий и действительно полученных результатов.

2  Здесь, как и в дальнейшем, речь идет прежде всего о стадиях предварительного  расследования  и  судебного  разбирательства,  где  у  органа, осуществляющего   производство   по   делу,   имеются   широкие   взможности провести соответствующие процессуальные действия или собрать дополнительные   данные   для   разрешения   возникших  сомнений   в   допустимости определенного доказательства.  Иное  положение  при  обнаружении в стадиях кассационпого или надзорного производства ранее допущенных при собирании доказательств нарушений. На этих стадиях в силу ограниченной возможности собирания дополнительных данных существенными признаются  не  только  нарушения,  заведомо помешавшие  всестороннему исследованию обстоятельств дела, но и возможно помешавшие. Проверка возникшего  сомнения  возлагается  в  этих  случаях  после  отмены  приговора (определения, постановления)  соответственно на орган расследования или суд  первой  инстанции.  Если  же  анализ  материалов  дела  покажет,  что обнаруженное нарушение в конкретном случае не существенно (например, сведения, содержащиеся в «дефектном» доказательстве, подтверждены другими  доказательствами),  кассационная   (надзорная)   инстанция  ограничивается частным определением в адрес должностных лиц, ответственных за допущенное нарушение.

3  Законодатель использовал термин «написать показания» (ст. 152 УПК РСФСР), однако представляется более точным говорить «записать показания», так как речь идет о записи уже данных на допросе устных пока-ваний,

241

например, отсутствие в протоколе указания на дату допроса может быть восполнено приобщением повестки, справки администрации следственного изолятора и т. п. Не становятся «автоматически» недопустимыми фактические данные, зафиксированные в протоколе соответствующего следственного действия и в случае допущенной неточности в написании фамилии кого-либо из участников; в большинстве случаев подобная ошибка может быть исправлена приобщением справки.

Точно так же отсутствие в протоколе тех или иных удосто-верительных записей о соблюдении предусмотренных законом условий производства следственного действия (например, о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний) не влечет автоматически вывода о том, что соответствующие условия не были соблюдены, но лишь создает своеобразную презумпцию этого, могущую быть опровергнутой. Например, дополнительным допросом свидетеля может быть установлено, что ответственность за дачу заведомо ложных показаний ему фактически разъяснялась, хотя это не отмечено в протоколе.

Методом «исправления» нарушенной процессуальной формы доказательств может быть и производство других следственны* действий, чтобы выявить те же фактические данные и проверить таким образом полноту и точность сведений, содержащихся в доказательстве, допустимость которого поставлена под сомнение.

Представляется, что высказанная точка зрения полностью со ответствует линии надзорной практики органов прокуратуры и суда, в соответствии с которой при решении вопроса о допустимости доказательств необходимо в каждом конкретном случае не только фиксировать допущенное нарушение (отступление), но и выяснять наличие или возможность судебной (следственной) ошибки, последовавшей или могущей последовать в результате этого нарушения. В практике Верховного Суда СССР последовательно проводится тезис о необходимости выяснять в каждом случае влияние допущенного нарушения на достоверность собранных по делу доказательств.

Может возникнуть ситуация, при которой, несмотря на принятые меры: а) невозможно повторно провести следственное действие; б) не удается выяснить искомый факт иным способом; в) допрос участников следственного действия и иные дополнительные действия не позволяют восполнить пробелы в доказательстве или приводят к выводу, что нарушения установленных правил действительно имели место; г) характер нарушений создает сомнения в полноте и точпости полученных фактических данных. И тогда встает вопрос, можно ли использовать такое доказательство, оказавшееся незаменимым и невосполнимым. Ответ может быть только отрицательным,

242

Было бы неправильно считать, что невосполнимые существенные нарушения установленных правил собирания доказательств лишь ослабляют доказательственную силу результатов или превращают прямые доказательства в косвенные. Каждое доказательство — будь то прямое или косвенное — лишь тогда может быть положено в основу решения дела, когда оно допустимо. Поэтому существенные процессуальные нарушения, допущенные при собирании фактических данных и неустраненные (не «нейтрализованные»), обусловливают недопустимость этих данных в качестве доказательств.

Правило о том, что вопрос о допустимости фактических данных, собранных с нарушением тех или иных процессуальных правил доказывания, решается в зависимости от возможности устранить эти нарушения или «нейтрализовать» их последствия, полностью распространяется на случаи, когда неустранимые нарушения имели место лишь в определенные моменты производства следственного действия.

Так, обыск или осмотр мог проводиться без понятых лишь до (после) определенного момента; очная ставка, начавшаяся оглашением ранее данных показаний ее участников по определенному вопросу, по другим вопросам проводилась в порядке, установленном законом (ранее данные показания оглашались после дачи и фиксации показаний на очной ставке); в ходе допроса лишь некоторые вопросы являлись наводящими и т. п. В этих и подобных случаях допущенные нарушения носят существенный характер и порождают неустранимые сомнения в качестве фактических данных, собранных в те моменты, когда они были совершены. Однако этими фактическими данными не исчерпываются все результаты соответствующего следственного действия. Часть объектов в рассматриваемом случае могла быть обнаружена в присутствии понятых, часть показаний на очной ставке и на допросе могла быть дана без подсказывающего влияния преждевременно оглашенных показаний и наводящих вопросов и т. д.'. Представляется, что поскольку «дефектная» и «недефектная» информации в содержании доказательства могут быть разделены, допустимость последней не вызывает сомнений.

Имеет ли значение причина нарушения при решении вопроса о допустимости в качестве доказательств фактических данных, полученных с нарушением процессуальных правил?2.

1  Разумеется, надо учитывать, что допущенные нарушения могли сказаться и на последующем ходе следственного действия (например, наводящий вопрос может повлиять не только на содержание непосредственного ответа на него, но и на содержание ответов на следующие вопросы).

2  Об абсолютной недопустимости информации, полученной путем преступных действий, было сказано выше. Здесь рассматривается влияние на решение вопроса о допустимости доказательств иных причин нарушения правил собирания доказательств.

243

Такой причиной могут быть небрежность, неопытность лица, производящего следственное действие, или наличие исключительных обстоятельств, сделавших «физически» невозможным или, по крайней мере, весьма затруднительным соблюдение тех или иных правил. Применительно к последнему случаю речь идет, например, о производстве осмотра или обыска в месте, где невозможно найти двух понятых, не заинтересованных в исходе дела (ст. 135 УПК РСФСР), а отложение следственного действия привело бы к утрате существенных сведений. Подобный характер имеет и ситуация, возникающая при производстве допроса в месте, в котором нельзя принять меры к тому, чтобы недопрошенные свидетели не общались между собой (ст. 158); при производстве выемки почтово-телеграфной корреспонденции в отдаленной и трудно доступной местности, если штат учреждения связи состоит из одного человека, в то время как по закону нужно присутствие не менее двух понятых из числа работников этого учреждения  (ст. 174), и т. д.

Представляется, что во всех этих и подобных случаях выяснение причины нарушения значимо лишь для решения вопроса о характере ответственности лица, производящего следственное действие. Допустимость же результатов последнего в качестве доказательств всегда связана с тем, можно ли устранить нарушения или «нейтрализовать» их последствия. Так, вынужденное производство выемки с участием понятых не из числа работников учреждения связи не делает результаты выемки недопустимыми, если установлено, что понятые были надлежаще проинструктированы и в полной мере выполнили свои обязанности. Вопрос о допустимости в качестве доказательств показаний свидетелей, обменявшихся перед началом допроса сведениями о предмете последнего, решается в зависимости от результатов проверки этих показаний.

Вопрос о допустимости результатов осмотра места происшествия или личного обыска, осуществленного по объективным причинам без понятых, решается, как уже говорилось, в зависимости от результатов допроса его участников и т. д.

При этом в конкретных случаях необходимо различать недопустимость фактических данных вообще в качестве доказательств и недопустимость их в качестве доказательств определенного вида (в данной процессуальной форме). В частности, если следственное действие производилось должностным лицом, могущим в принципе осуществлять производство по делу, но не имеющим соответствующих процессуальных правомочий по конкретному делу, но в ходе его производства и закрепления результатов соблюдались все правила, предусмотренные законом, полученные таким путем фактические данные могут, как представляется, быть использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду доказательств.

244

Так, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (ст. 110 УПК РСФСР) или объяснение (ст. 109); показания «обвиняемого», полученные лицом, производящим дознание по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания подозреваемого (ст. 119).

При таком решении вопроса обязательно повторное производство следственных действий взамен тех, результаты которых «трансформировались» по процессуальной форме в доказательство иного вида'. Вместе с тем сохраняется возможность использования в доказывании и ранее полученных материалов для проверки результатов повторно проводимых действий.

Таким образом, допустимость доказательства, полученного в результате действий органов расследования или суда, в ходе которых допускались нарушения процессуальных правил (отступления от них), зависит от: а) характера нарушения (пробела), которое не должно создавать неустранимых сомнений в достоверности полученных данных; б) фактического восполнения пробелов и «нейтрализации» последствий нарушений с тем, чтобы устранить возникшие сомнения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий влечет недопустимость доказательства2.

Позиция советского законодателя, процессуальной теории, следственной и судебной практики по вопросу о допустимости доказательств, органически сочетающая задачи обеспечения законности, установления истины, охраны прав граждан, принципиально противоположна позиции буржуазного законодателя, теории и практике буржуазной юстиции. Нормы о допустимости доказательств, имеющиеся в законодательстве, как и многочисленные решения судебных органов капиталистических государств, ясно раскрывают классово эгоистическую сущность буржуазного «правосудия» 3.

1  Эго не относится к результатам задержаний и обысков, произведенных до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Такие действия с учетом их характера должны рассматриваться как произведенные по фактически возбужденному делу, и постановление об этом должно быть  вынесено  в  кратчайший   срок   («Научно-практический  комментарий УПК РСФСР», М., 1970, стр. 156).

2  Представляется,   что   соответствующие   данные   должны   сохраняться в деле на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об И5{» недопустимости, который должен быть зафиксирован в постановлении, определении специально по этому вопросу или в итоговом процессуальном документе при анализе совокупности доказательств.

3  О значении, которое буржуазная юстиция придает правилам о допустимости доказательств  как инструменту реализации заданных  ей  задач, свидетельствует   то  внимание,   которое   буржуазные   процессуалисты   уделяют институту допустимости. Профессор Мак-Кормик  (США)  даже определяет  доказательственное   право   как   совокупность   правил,   регламентирующих допустимость   доказательств   - (Мс.-С о г m i с k, Evidence, St. Paul (Minn.), 1954, p. 1).

245