§ 5. ОБВИНЯЕМЫЙ, ЗАЩИТНИК И ЗАКОННЫЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ ОБВИНЯЕМОГО КАК СУБЪЕКТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ

Участие обвиняемого в доказывании обеспечивает защиту его законных интересов и в то же время способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, установлению истины '.

Обвиняемый, не совершивший преступления, своим участием в доказывании объективно способствует следователю и суду установить свою невиновность. Это позволяет органам расследования

1 Изложенное  ьиже  относится и к подозреваемому,  если иное  особо не оговорено.

544

и суду сосредоточить усилия на установлении действительного преступника'.

Обвиняемый, совершивший преступление, своим активным участием в доказывании способствует всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела следователем и судом, выяснению обстоятельств, смягчающих ответственность.

Участие обвиняемого в доказывании осуществляется путем реализации предоставленных ему законом прав (ст.ст. 46,77 УПК РСФСР).

Право обвиняемого знать предмет обвинения реализуется путем предъявления ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого (в суде — путем вручения копии обвинительного заключения), в котором должны быть изложены фактические обстоятельства совершенного преступления и его уголовно-правовая квалификация.

Осуществление этого права служит необходимой предпосылкой дальнейшего деятельного участия обвиняемого в процессе доказывания.

Применительно ,к каждому процессуальному акту, в котором формулируется, измепяется, подтверждается или отвергается обвинение, закон устанавливает сроки, в течение которых обвиняемый должен быть ознакомлен с его содержанием (ст.ст. 148, 154, 237 УПК РСФСР).

Объем установленных по делу фактических обстоятельств, сообщаемых обвиняемому при предъявлении обвинения, должен быть таким, чтобы он соответствовал составу инкриминированного преступления.

Закон не требует, чтобы в этот момент расследования обвиняемому сообщались и тем более предъявлялись доказательства, на которых основано обвинение (ст. 143 УПК РСФСР). Это во многих случаях создавало бы трудности в изобличении обвиняемого и могло бы повлечь фальсификацию и сокрытие им еще не обнаруженных доказательств.

Однако в законе нет и запрета указывать в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого доказательства, а равно предъявлять доказательства обвиняемому в любой момент расследования. Решение этого вопроса определяется тактическими соображениями следователя. В то же время следует учитывать, что обвиняемый, которому известны доказательства, обосновывающие обвинение, имеет возможность более активно осуществлять свое право на защиту, оспаривать выводы следователя, опро-

1 В этом смысле, как правильно отмечает А. С. Кобликов, «право на защиту служит интересам изобличения преступников» (А. С. Кобликов,   Право на защиту на предварительном следствии, М.,  1961, стр. 9).

18 Зак. 331                                                                                                    545

вергать собранные против него доказательства, выдвигать новые версии и тем самым способствовать всестороннему и полному установлению обстоятельств дела '.

Участие обвиняемого в доказывании может выразиться в даче им объяснений и показаний по существу предъявленного обвинения (гл. X).

Объяснения и показания обвиняемого обычно тесно связаны между собой и, как правило, излагаются им на допросе. Однако объяснения обвиняемого могут быть даны и вне допроса, например при проведении обыска, следственного эксперимента и т. д. Вне допроса дает свои объяснения подсудимый, отвечая на вопрос суда, признает ли он себя виновным.

В кассационных инстанциях осужденный (оправданный) допускается к даче объяснений (но не показаний) во всех случаях, когда он явился в суд (ст. 338 УПК РСФСР). Правом вызова осужденного (оправданного) для этой цели пользуется и суд, рассматривающий дело в порядке надзора (ст. 377 УПК РСФСР).

В отличие от объяснений обвиняемый может давать показания только на допросе.

Осуществляя право давать показания, обвиняемый, признавший себя виновным, может сообщить следователю и суду важные сведения, необходимые для проверки признания и индивидуализации  ответственности.

Обвиняемый, отрицающий вину, как правило, указывает оправдывающие его обстоятельства, проверка которых составляет обязанность следователя и суда2.

Показания обвиняемого могут использоваться для разоблачения сговора и лжесвидетельства, для выявления ошибок и неточностей в показаниях свидетелей и потерпевших, а также в заключениях экспертов. В показаниях могут содержаться указания на лиц, действительно виновных в совершении преступления.

Если в объяснениях или в показаниях, а также в кассационной жалобе обвиняемый привел в свою защиту какие-либо доводы, то следователь и прокурор в обвинительном заключении, а суд в приговоре или кассационном определении не могут обойти их молчанием. Условием доказанности обвинения служит полное опровержение доводов обвиняемого, отрицающего вину. Судебная практика исходит из того, что если в обвинительном заключении и обвинительном приговоре не опровергнуты доводы, приведен-

1  См. В. 3.   Лукашевич,   Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе, М., 1959, стр. 97—102.

2  По данным обобщения уголовных дел, по которым приговоры были отменены, 75% обвиняемых не признавали себя виновными в суде и приводили доводы, которые не были полностью учтены судом первой инстанции  (в том числе % отрицали вину полностью и 2/s — частично).

546

ные обвиняемым в свое оправдание, то дело должно быть возвращено на доследование'.

Участие обвиняемого в доказывании может выразиться в представлении доказательств, которое осуществляется в форме ходатайства о приобщении к делу предметов и документов, имеющихся в распоряжении обвиняемого. После этого фиксируется факт передачи и признаки предметов и документов, сообщение обвиняемого об обстоятельствах обнаружения и хранения, признаки, указывающие на необходимость приобщения к делу. Фиксация факта передачи и сообщения может быть осуществлена путем составления специального протокола (либо протоколов допроса и выемки) и вынесения постановления в порядке ст.ст. 84, 131 УПК РСФСР2.

Представляя предмет или документ в суд, обвиняемый ходатайствует о приобщении его к делу в качестве доказательства. Суд осматривает представленный предмет или документ и выясняет, может ли он быть использован в качестве доказательства, затем передает этот предмет или документ для ознакомления участникам судебного разбирательства и выслушивает их мнение. О приобщении к делу доказательств (отклонении ходатайства обвиняемого)  отмечается в протоколе и выносится определение.

Обвиняемый имеет право представлять доказательства в течение всего судебного разбирательства. Если доказательства представляются в судебных прениях или при произнесении последнего слова, суд должен рассмотреть вопрос о возобновлении судебного следствия с тем, чтобы эти доказательства могли быть исследованы судом и другими участниками судебного разбирательства.

Обвиняемый не имеет права «взять обратно» представленные им доказательства, он не пользуется и исключительным правом ссылаться  на представленные  им  доказательства.

В стадии кассационного производства осужденный (и его защитник) пользуются правом представления в вышестоящий суд так называемых новых материалов. На их основе вышестоящий суд проверяет обоснованность кассационных требований обвиняемого (защитника) или их возражений на кассационный протест прокурора, но не вправе признавать установленными факты, которые не были признаны таковыми судом первой инстанции.

Полагаем, что и в суд надзорной инстанции осужденный (и его защитник) вправе представлять новые материалы; эти материалы могут способствовать проверке обоснованности приговора и исправлению судебной ошибки3.

1  См.,   например,   «Бюллетень   Верховного   Суда   СССР»   1970  г.   №  2, стр. 45.

2  О представлении доказательств см. подробнее гл.гл. VI, XI, XII.

3  О новых материалах и их значении см. гл. VIII, XII,

18*

647

Не имея возможности представлять доказательства, но зная, где они находятся или кто располагает сведениями об исследуемых обстоятельствах дела, обвиняемый вправе просить об истребовании доказательств или проведении процессуальных действий для их обнаружения. Но тот факт, что обвиняемый не смог представить доказательства невиновности или указать на них, не может рассматриваться как доказательство его виновности'.

Осуществление обвиняемым права заявлять ходатайства — одна из форм его участия в доказывании. Ходатайства могут быть заявлены, в частности, о приобщении к делу представленных доказательств; истребовании доказательств; проведении следственных или судебных действий с целью собирания и проверки доказательств; исследовании версий и др.

Следователь и суд не вправе отказать обвиняемому в производстве действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела (ст. ст. 131, 276 УПК РСФСР). К сожалению, это право обвиняемого не всегда соблюдается, что служит одним из источников судебных ошибок. Так, при изучении причин судебных ошибок, исправленных путем отмены обвинительных приговоров, выяснилось, что по 30% таких уголовных дел не проверялись или недостаточно проверялись обстоятельства, указанные обвиняемым в свое оправдание.

Отклонение ходатайства обвиняемого может быть произведено только мотивированным постановлением следователя или определением суда (ст.ст. 131, 276 УПК РСФСР).

Обвиняемый имеет право участвовать в предусмотренном законом порядке в проведении процессуальных действий, имеющих целью обнаружение, процессуальное закрепление и проверку доказательств.

Проведение некоторых процессуальных действий вообще невозможно без участия обвиняемого (освидетельствование обвиняемого, допрос и предъявление для опознания обвиняемого, получение образцов для исследования и т. д.). В других же случаях решение вопроса об участии обвиняемого в следственном действии зависит от прокурора и следователя (в суде обвиняемый имеет право участвовать в судебном следствии от начала и до конца, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 280 ист. 401 УПК РСФСР).

Участвуя в процессуальных действиях, имеющих целью получить от него показания (допрос, очная ставка), обвиняемый впра-

1 Р. Радева правильно замечает, что хотя обвиняемый и стремится, как правило, представить следователю и суду оправдывающие его доказательства, но это не означает, что такая обязанность может быть возложена на обвиняемого по закону (Р. Радева, Процессуально положение на обвиняемия на предварительно следствие и наказательния процесс на HP България, София, 1965, стр 91).

548

ве: сообщать сведения, которыми он располагает; требовать точной фиксации сообщаемых сведений в протоколе; собственноручно записывать свои показания: заявлять ходатайства; делать подлежащие занесению в протокол заявления о незаконных действиях следователя, прокурора, суда; удостоверять своей подписью протокол следственного действия (ст.ст. 151, 152, 131, 141 УПК РСФСР).

Участвуя в процессуальных действиях, имеющих целью обнаружение следов преступления, других вещественных доказательств и документов, обвиняемый вправе: обращать внимание следователя на наличие (отсутствие) фактических данных, имеющих значение для дела, и просить о занесении их в протокол; ходатайствовать об изъятии и приобщении предметов и документов; осматривать следы, предметы и документы, обнаруженные в ходе следственного действия; делать заявления, подлежащие занесению в протокол следственного действия; удостоверять протокол своей подписью (ст.ст. 141, 151 УПК РСФСР).

При проведении процессуальных действий, в ходе которых исследуется состояние здоровья обвиняемого (экспертиза), осматривается его тело (освидетельствование), проводятся опытные действия с его участием (следственный эксперимент), недопустимо ставить в опасность жизнь и здоровье обвиняемого, а так* же унижать его достоинство.

Недопустимо привлечение обвиняемого к участию в тех следственных действиях, при проведении которых присутствие посторонних лиц запрещено законом (допрос свидетеля, очная ставка между свидетелями и др.).

Обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами, собранными к моменту окончания предварительного расследования. Это дает ему возможность ходатайствовать о дополнении расследования либо о прекращении дела.

С некоторыми доказательствами обвиняемый знакомится и до предъявления ему законченного следственного производства (при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, при проведении следственных действий, в которых он участвовал).

Как уже отмечалось, следователь вправе предъявить обвиняемому любые имеющиеся в деле доказательства и до окончания расследования.

Знакомясь с доказательствами, обвиняемый вправе изложить следователю свои объяснения и заявить ходатайства, вытекающие из оценки собранных по делу доказательств.

Обвиняемый вправе участвовать в исследовании доказательств судом, в частности задавать вопросы свидетелям, потерпевшим, экспертам, другим обвиняемым, осматривать вместе с судом вещественные доказательства и место происшествия, знакомиться с   документами,   приобщаемыми   к  делу,   заявлять   ходатайства.

549

Заявления обвиняемого в связи с исследованием доказательств заносятся в протокол судебного заседания.

Выступая с последним словом, а при отсутствии защитника — и в судебных прениях, подсудимый оценивает доказательства, чем не только защищает свои законные интересы, но и помогает суду глубже разобраться в обстоятельствах дела и прийти к правильным выводам.

Обвиняемый вправе заявлять отводы лицам, осуществляющим доказывание, а также лицам, участвующим в качестве эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания и т. д. Лица, распоряжающиеся доказательствами или имеющие к ним доступ, не должны быть заинтересованы в исходе дела.

Право обвиняемого приносить жалобы на действия следователя, прокурора, суда обеспечивает соблюдение принципа законности в доказывании, служит гарантией против обвинительного уклона в исследовании и оценке доказательств.

Правом участвовать в доказывании на предварительном следствии пользуется и подозреваемый '. Он участвует в доказывании в тех же процессуальных формах, что и обвиняемый, за некоторыми изъятиями, обусловленными особенностями его процессуального положения (в частности, он не вправе требовать ознакомления с предметом обвинения, поскольку последнее еще не сформулировано). Как и обвиняемый, он вправе не участвовать в доказывании, имея в виду, что обязанность доказывания на предварительном следствии лежит на следователе и прокуроре, однако он обязан подчиняться их законным требованиям, направленным на обнаружение доказательств.

Всесторонности, полноте и объективности предварительного и судебного следствия, вынесению законного и обоснованного приговора существенно способствует участие в доказывании защитника.

Действия защитника в процессе доказывания определяются установленной в законе целью: необходимостью выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность (ст. 51 УПК РСФСР). Отсюда вытекает, что защитник не вправе делать ничего, что могло бы ухудшить положение обвиняемого, в частности настаивать на выяснении обстоятельств, подтверждающих виновность или отягчающих ответственность (ст. 23 Основ).

Защитник обязан указывать следователю, прокурору, суду обстоятельства, говорящие в пользу обвиняемого, заявлять о на-

1 Подозреваемый — это участник процесса, в отношении которого собраны доказательства, достаточные для обоснованного предположения о совершении им преступления и задержания или избрания меры пресечения до предъявления обвинения (ст. 52 УПК РСФСР).

550

рушениях прав обвиняемого, требовать, чтобы эти нарушения были устранены.

Оспаривая предъявленное обвинение или ставя вопрос о смягчении ответственности, защитник пользуется установленными законом способами доказывания. Будучи связан требованиями закона доказывать только оправдывающие обвиняемого обстоятельства или обстоятельства, смягчающие его ответственность, защитник не связан точкой зрения подзащитного о путях, методах и средствах достижения указанной цели1.

В теории и на практике вызывает разногласия вопрос, имеет ли право защитник признать, что его подзащитный совершил преступление, и просить лишь о смягчении наказания, т. е. перенести центр тяжести защиты на участие в доказывании обстоятельств, смягчающих ответственность, хотя сам обвиняемый вину отрицает. По сути дела — ото вопрос о пределах связанности защитника в доказывании позицией подзащитного, вытекающий из более общего вопроса о юридической природе судебной защиты. По мнению одних, защита имеет публично-правовой характер и потому защитник вполне самостоятелен в определении действительного, а не мнимого интереса обвиняемого и средств его защиты 2, а по мнению других, — является разновидностью судебного представительства, при котором представитель полностью связан позицией представляемого 3.

В доказательственном аспекте проблемы речь идет о соотношении внутреннего убеждения защитника, основанного на доказательствах, и позиции обвиняемого, обусловленной очень часто одним ■ лишь желанием избежать ответственности. Защитник, как и суд, прокурор, следователь оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом п социалистическим правосознанием.

Различие, как отмечалось в гл. VII, — в процессуальных последствиях оценки и в подходе к ней лишь с позиций защиты. Результатом такой оценки является внутреннее убеждение защитника в виновности или невиновности подзащитного.

Если это убеждение в невиновности, то теоретических затруднений не возникает: защитник определяет свою позицию в точном соответствии со своим убеждением и отстаивает ее перед судом.  При  этом  внутреннее  убеждение  и  позиция  защитника

1  А.   М.   Ларин,   Работа   следователя  с  доказательствами,   М.,   1966, стр. 143.

2  И. Д.  Перлов,  Право на защиту, М., 1970, стр. 30; «Уголовный процесс», М., 1969, стр. 80.

3  М.   С.   Строгович,   Курс   советского   уюловного   процесса,   т.   I, М., 1968, стр. 245—246; Р. Д.  Р а х у н о в,  Участники уголовно-процессуальной деятельности, М., 1961, стр. 212 и ел.; П. С.   Э л ь к и н д,   Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе, «Вопросы защиты по уголовным делам», Л., 1967, стр. 7—44.

551

г

вполне самостоятельны, не связаны волей и позицией подзащитного. Бывают, в частности, не столь уж редкие случаи, когда обвиняемый признает себя виновным в совершении преступления, а защитник убежден, что его подзащитный не совершил преступления или совершил менее тяжкое преступление '.

Возможны расхождения и по вопросу о мере наказания: обвиняемый в порыве раскаяния может просить о применении к нему более строгой меры наказания, чем та, которую он на самом деле заслуживает 2. Применительно к обоим названным случаям важно подчеркнуть, что при наличии убеждения в невиновности, меньшей вине и необходимости применить менее строгое наказание защитник вправе разойтись с обвиняемым не только во мнениях, но и в позиции на суде. В этом проявляется публично-правовой характер судебной защиты, ее самостоятельность, несвязанность волей обвиняемого.

Иное положение складывается в ситуациях, когда обвиняемый отрицает свою вину, а защитник на основе исследованных доказательств внутренне убежден в его виновности либо в большей вине, чем та, которую признает подзащитный3. Конечно, защитник вовсе не обязан повторять малоубедительные доводы обвиняемого, считать доказанными сомнительные обстоятельства, использовать доказательства, добытые с нарушением закона, и т. д. Но в то же время защитник не должен доказывать виновность обвиняемого, если последний свою вину отрицает. Этим подрывалась бы сама идея защиты, которая при таком ее ведении превращалась бы в свою противоположность — обвинение. Такие действия защитника означали бы фактический отказ от защиты,  запрещенный законом4.

В частности, защитник может, не акцентируя внимание на вопросе о виновности, сосредоточиться в этих случаях на моментах, положительно характеризующих личность подсудимого; может просить о более глубоком исследовании судом доводов, приведенных обвиняемым в свое оправдание, и т. д. Иными словами, конкретные приемы и средства защиты и в этих случаях опреде-

1  По данным выборочного изучения причин судебных ошибок, по отмененным приговорам в 14%  случаев признания вины обвиняемым адвокат настаивал на полной его невиновности п в  13,5%  случаев настаивал на  невиновности  в  отношении  некоторых  обвинений.   Сам   факт   отмены приговора свидетельствовал о достаточной обоснованности такой позиции.

2  См.  И.  Л.   П е т р у х и н,   Самооговор,   «Советская  юстиция»   1970  г. № 13, стр. 11—13.

3  И.  Д.   Перлов  допускал  противоречие,  когда   писал:   «Защитник  не вправе действовать против обвиняемого.., но в то же время он свободен в выборе своей процессуальной защитительной позиции»   («Право на защиту», М., 1970, стр. 30).

4  По данным выборочного изучения причин судебных ошибок по делам, по которым были в 1967 году отменены приговоры, адвокаты, защищавшие обвиняемых, в 27,6%  признавали вину своих подзащитных полностью доказанной. В то же время из этих подзащитных каждый пятый

552

ляет сам защитник, но отрицание обвиняемым своей вины не позволяет защитнику утверждать эту вину перед судом.

При такой позиции защитник не лишается возможности доказывать смягчающие ответственность обстоятельства. Если эти обстоятельства по делу не выяснены, значит не все элементы предмета доказывания установлены и, следовательно, обвинительный приговор не может быть вынесен.

Закон возлагает на защитника обязанность использовать все допустимые средства и способы защиты, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Однако если защитник положительно не доказал невиновность своего подзащитного, то это вовсе не означает, что доказана его виновность. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис «не виновен» доказывается путем указания на необоснованность тезиса «виновен», выдвинутого обвинением.

Таким образом, защитник может: а) опровергать обвинение путем критики лежащих в его основе доказательств; б) положительно доказывать факты, не совместимые с фактами, инкриминированными обвиняемому; в) указывать не исследованные версии, опровергающие версию обвинения; г) указывать на недостаточность доказательств, лежащих в основе обвинения.

Будучи обязан участвовать в доказывании для защиты законных интересов обвиняемого, защитник пользуется теми же правами в доказывании, что и его подзащитный.

Участвуя в выяснении всех обстоятельств, говорящих в пользу обвиняемого, защитник вправе: а) заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств, представлять документы и предметы, которые могут иметь доказательственное значение; б) ходатайствовать перед следователем и судом об установлении обстоятельств, говорящих в пользу обвиняемого, и просить о производстве для этого необходимых процессуальных действий; в) участвовать в предусмотренных законом случаях в производстве следственных и судебных действий по собиранию и проверке доказательств и делать заявления, подлежащие занесению в протокол; г) заявлять отводы участникам процесса; д) обжаловать их действия и решения.

Реализовать эти права защитник может лишь в том случае, если будет иметь представление о личности обвиняемого и знать

полностью и каждый третий частично отрицали свою вину, расходясь, таким образом, в позиции со своим адвокатом.

По данным такого же исследования за 1968 год по делам, по которым были отменены приговоры, в 22,7% случаев адвокаты признавали вину подзащитных доказанной. Но опять-таки каждый пятый полностью и каждый третий частично отрицали свою вину, расходясь в позиции с адвокатом (см. И. Л. П е т р у х и н, Доказывание невиновности и позиция адвоката в суде, «Советская юстиция» 1972 г. № 10)

553

суть обвинения, а также все доказательства, которые собраны по делу. Только изучение и оценка последних с позиций защиты позволит ему определить правильность юридических выводов в отношении его подзащитного и решить вопрос, какие обстоятельства необходимо проверить, дополнительно установить или опровергнуть и какими средствами. Поэтому на следователе, прокуроре и суде лежит обязанность предоставить защитнику с момента вступления в дело возможность ознакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения о собранных доказательствах, а также иметь свидания с обвиняемым.

При встречах с ним защитник не только выясняет позицию, которую тот будет занимать в процессе доказывания, и сообщает о своей позиции, но и стремится выявить обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого: характер, наклонности, состояние здоровья, способности, отношение к окружающей обстановке, т. е. все то, что в какой-то мере может быть связано с причинами и мотивами совершения преступления и использовано в интересах защиты путем ходатайств о собирании дополнительных доказательств. Право на свидание с обвиняемым может быть использовано также для ознакомления обвиняемого с позицией, которую предполагает занять защитник, и для выяснения, как представляет себе обвиняемый обстоятельства дела. Защитник может выяснить у обвиняемого, кого из свидетелей, кроме допрошенных, необходимо вызвать в суд, чтобы подтвердить обстоятельства, оправдывающие или cmhiчающие его ответственность, нет ли у него или его близких предметов и документов, которые могли бы быть представлены в качестве доказательств, опровергающих обвинение (смягчающих ответственность).

Наделяя защитника правом представлять доказательства, уголовно-процессуальный закон не указывает, в каких пределах, каким путем и с помощью каких способов он может их собирать. Нередки случаи, когда документы или предметы, могущие быть доказательствами но делу, защитник получает от самого обвиняемого или его родственников. Кроме того, в распоряжение защитника мо1ут поступить различного рода документы, истребованные через юридическую консультацию, если защитник — член коллегии адвокатов. В соответствии со ст. 26 Положения об адвокатуре РСФСР «юридическая консультация в необходимых случаях вправе запросить из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, связанные с оказанием адвокатами юридической помощи» '.

Документы могут быть истребованы и через ту организацию, которая выделила своего представителя в качестве защитника2.

1  «Ведомости Верховного Совета РСФСР» 1962 г. № 29.

2  «Научно-практический комментарий к  Основам уголовного  судопроизводства Союза ССР и союзных республик», М., 1961, стр. 23, 155.

554

Истребуемые еправки могут иметь различный характер, например справки с места работы подзащитного, справки из медицинских учреждений о состоянии здоровья и т. п.1. Представляется, что справки и характеристики могут быть истребованы и в отношении других участвующих в деле лиц, если это необходимо для подкрепления защиты (например, отрицательная характеристика потерпевшего, справка о болезни свидетеля и т. д.).

Вопрос о том, какие материалы необходимо представить в качестве доказательств органу расследования и суду, решает сам защитник. Ни следователь, ни суд не вправе перепоручить ему собирание материалов, которые он сам не считает нужным представить2. В случае же представления таких материалов защитником вопрос о том, какие из представленных данных должны быть приобщены к делу, решает следователь (суд).

Круг доказательств, которые могут быть собраны и представлены защитником, ограничен. Это — документы и объекты, возможно являющиеся вещественными доказательствами. Допрос свидетеля или потерпевшего по ходатайству защитника, как и проведение экспертизы, не охватывается понятием представления доказательств. Собирать какие-либо сведения путем опроса частных лиц, вести «предварительные беседы» со свидетелями, потерпевшими и экспертами защитник не вправе3.

Надо отметить, что вопрос о пределах прав защиты при истребовании и представлении документов вызывал определенные трудности в судебной практике. В связи с этим представляет интерес постановление Президиума Верховного суда Латвийской ССР от 13 февраля 1958 г.4. Президиум отменил частное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда республики, в котором указывалось на недопустимость действий адвоката, сфотографировавшего место происшествия и представившего фотографии в суд в качестве доказательств.

«Ходатайство адвоката о приобщении к делу упомянутых фотоснимков нет основания рассматривать как осуществление действий, входящих в компетенцию следователя», — говорится в постановлении.

Позиция, занятая Президиумом Верховного суда Латвийской ССР, представляется не бесспорной.

Закон не предоставляет защитнику права самостоятельно собирать и закреплять доказательства взамен следователя и суда.

1  Вопрос о круге случаев, когда защитник может непосредственно истребовать документы, рассмотрен в § 1 гл. VI.

2  См. В. Гольдинер, Процесс доказывания и обязанности защиты, «Советская юстиция» 1968 г. № 11, стр. 18.

3  На это правильно указывает Г. М. Миньковский  («Научно-практический комментарий УПК РСФСР», М., 1970, стр. 104).

4  См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1958 г. № 3, стр. 34—35.

555

Поэтому никаких следственных действий в этом направлении он совершать не может. Если, по его мнению, необходимо произвести такие действия, он должен заявить ходатайство следователю или суду. Конечно, закон не запрещает защитнику, как и любому лицу, сфотографировать местность, предметы и представить фотографии суду. Однако эти фотографии можно рассматривать не более как обоснование ходатайства защитника о проведении повторного осмотра как процессуального действия. Самостоятельного значения доказательств они не имеют.

Доказательства, об истребовании которых ходатайствует защитник, или факты, на выяснении которых он настаивает, должны иметь значение для дела. Приобщение доказательств к делу и установление новых обстоятельств должны восполнять пробелы следствия и дополнять материалы дела.

Именно этим и обосновывается заявляемое ходатайство, которое защитник обязан мотивировать, указав, «для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства» (ст. 276 УПК РСФСР).

Если защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, он может присутствовать при производство отдельных следственных действий и задавать с разрешения следователя вопросы обвиняемому, свидетелю, потерпевшему и эксперту, а также делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах следственных действий. Когда защитник участвует в деле с момента окончания предварительного следствия, он с разрешения следователя может присутствовать при допросах обвиняемого и при производстве иных следственных действий, выполняемых по ходатайству защитника или обвиняемого.

Участвуя в судебном следствии, допрашивая лиц, вызванных в суд, осматривая вещественные доказательства, приобщенные к делу, и т. п., защитник также осуществляет право на участие в собирании и проверке доказательств.

Защитник оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Промежуточным итоюм произведенной им оценки доказательств может быть ходатайство, жалоба. Полное и исчерпывающее изложение своих выводов на основе оценки доказательств защитник дает в речи на суде, а также в объяснении при рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке.

Упоминая об участии в доказывании законного представителя обвиняемого, уголовно-процесуальные кодексы союзных республик в настоящее время не содержат нормы, которая в обобщенном виде определяла бы его правомочия как субъекта доказывания.

Законный представитель — это лицо, под опекой или на попечении которого находится несовершеннолетний или гражданин,

556

который не в состоянии самостоятельно защищать свои права и законные интересы1.

Законный представитель обязан участвовать в уголовном судопроизводстве в той мере, в какой этого требует охрана интересов представляемого. Он — самостоятельный участник процесса доказывания и не связан позицией представляемого лица и защитника. Участие защитника не освобождает законного представителя обвиняемого от выполнения его функций и наоборот2.

Для законного представителя характерно то, что он, участвуя в доказывании, в большинстве случаев совмещает эту процессуальную функцию с другой — свидетеля, гражданского ответчика3. В этих случаях он одновременно пользуется правами и несет обязанности участника уголовно-процессуальной деятельности.

На предварительном следствии и дознании законный представитель вправе заявлять ходатайства и представлять доказательства, присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, участвовать в ознакомлении несовершеннолетнего обвиняемого с материалами законченного следственного производства. Он вправе обсуждать с защитником и несовершеннолетним отдельные обстоятельства, обращать их внимание на доказательства, помогать несовершеннолетнему знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайства. Вместе с тем следователь обязан своевременно пресекать попытки законного представителя злоупотреблять предоставленными  ему правами.

В судебном разбирательстве законный представитель участвует в доказывании наравне с другими его участниками — защитником, потерпевшим и т. д.; он имеет право обжаловать приговор и участвовать в рассмотрении дела вышестоящим судом.

Суд должен по своей инициативе выяснить мнение законного представителя по возникающим вопросам наряду с мнением других участников судебного разбирательства. Учитывая возможную юридическую неосведомленность законного представителя, суд в течение всего судебного следствия активно способствует использованию им своих прав на участие в доказывании.

1    Опека устанавливается над детьми, не достигшими 15 лет, а также над  лицами,  признанными  судом   недееспособными  вследствие   душевной болезни или слабоумия.

Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 15 до 18 лет, над дееспособными совершеннолетними лицами, если по состоянию здоровья они не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, а также над лицами, О1раничен-ными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами   (ст 121 Кодекса о браке и семье).

2  Подробнее   см    «Научно-практический   комментарий   УПК   РСФСР», М., 1970, стр 59—60

3  В суде он может одновременно принять на себя функции защитника. Но совмещение процессуальных функций потерпевшего и законного представителя следует считать недопустимым.

557

Конечно, следует помнить, что законный представитель — лицо, заинтересованное в исходе дела. Это обязывает суд критически относиться к его объяснениям и занятой позиции.

Законный представитель, как и потерпевший, не удаляется из зала вместе со свидетелями и в течение всего судебного разбирательства рассматривается и как его участник, и как свидетель. В любой момент он может задавать вопросы, и вопросы могут быть заданы ему, он может заявлять ходатайства, и ходатайства могут быть заявлены по поводу его показаний.