§ 1. Основания возникновения охранительного правоотношения

Регулятивные правоотношения — главное средство обеспечения нормального функционирования общественных отношений уголовно-правовыми средствами. Однако их гарантированность от случая и произвола настолько важна, что регулятивное отношение в свою очередь обеспечивается охранительным правоотношением. Второе возникает вследствие совершения деяний, запрещенных уголовным законом, т. е. вследствие нарушения субъектом регулятивного юридического отношения, — будь то гражданин или лицо, пред­ставляющее государство, — своих субъективных обязанностей. Эти деяния причиняют вред общественным отношениям, нарушают их нормальное функционирование. В рамках охранительного право­отношения причиненный преступлением вред личности, обществу, государству должен быть минимизирован, а по возможности и устранен. Восстановление нарушенного правопорядка происходит в трех формах: 1) посредством фактических действий, осуще­ствляемых управомоченным лицом, направленных на защиту охраняемых законом интересов личности и прав данного лица или иных лиц, общества или государства (ст. 37-42 УК РФ);* 2) посредством добровольных действий правонарушителя (ст. 31; пп. «и», <<к>> ст. 61,

' Правила, закрепленные в ст. 37-42 УК РФ, на наш взгляд, могут быть в равной мере отнесены и к регулятивным, и к охранительным. В первом случае акцент делается на содержании субъективных прав, во втором — на юридическом факте, порождающем правоотношение. Двойственная природа рассматриваемых норм лишний раз свидетель­ствует об условности деления правовых норм на регулятивные и охранительные.

179

ст. 64, 75, 76 УК РФ); З) в результате правоохранительных действий государства по применению мер уголовно-правового воздействия. Следовательно, охранительные уголовно-правовые отношения не представляют собой какого-то обособленного явления, не связанного с регулятивными уголовно-правовыми отношениями. И те, и другие правоотношения входят в единую систему механизма уголовно-правового регулирования, причем действие регулятивного право­отношения всегда предшествует охранительному.

Итак, охранительные уголовно-правовые отношения возникают в тех случаях, когда участники регулятивных уголовно-правовых отношений отклоняются от предусмотренных нормой уголовного права вариантов поведения. Совершая преступление, гражданин тем самым разрывает как фактическую, так и правовую стороны регулятивной уголовно-правовой связи, соединяющей его с государ­ством, а государство с ним. Разрыв конкретной общественно необходимой связи хотя и влечет за собой количественные изменения в структуре всего общественного отношения, урегулированного уголовным правом, однако совсем не означает, что преступник разрывает связь с этим общественным отношением, выходит из него, оказывается «вне общества»,2 качественно изменяет данное обще­ственное отношение или даже уничтожает его.3

Нельзя согласиться с В. Н. Кудрявцевым, который особым видом нарушения общественного отношения считает случаи, когда «лицо исключает или пытается исключить себя как субъекта из данного общественного отношения и тем самым разрывает его (например, при дезертирстве)».4 Еще дальше идут Б. Т. Разгильдиев и Г. И. Начкебия. Б. Т. Разгильдиев утверждает, что «с момента совершения преступления общественные отношения, охранявшиеся конкретной уголовно-правовой нормой, которая отражает совершенное преступление, уже уничтожены ».5 «Другие же отношения не возникают из самого факта совершения преступления ».6 Г. И. Начкебия, не отрицая существования фактических отношений между лицом, совершившим преступление, и государством, в то же время категорически отрицает существование

2 Алексеев С. С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961.С. 135.

3 Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. Саратов, 1995. С. 94-95.

< Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 149.

5 Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 94—95.

' Там же. С. 145.

180

каких-либо уголовно-правовых отношений между преступником и государством.7 По его мнению, «уголовное право не устанавливает правовое положение лица, совершившего преступление», поэтому концепция уголовно-правовых отношений, возникающих якобы по поводу совершения преступления, «противоречит презумпции невиновности», «противоречит общепризнанным правам и свободам человека», «представляет собой неоправданные попытки "научного обоснования полных беззаконий"». Отсюда Г. И. Начкебия делает окончательный вывод, который звучит, как приговор: постановку идеи об общерегулятивных уголовно-правовых отношениях рядом с ложной идеей об уголовно-правовых отношениях по поводу совершения преступления «следует считать бессмыслицей ».8

Как же могло получиться, что на современном этапе развития теории механизма уголовно-правового регулирования главными противниками охранительных уголовных правоотношений стали последовательные сторонники регулятивных (по терминологии Б. Т. Разгильдиева— «охранительных») правоотношений?

Преступление не порождает общественных отношений между преступником и государством, и вовсе не потому, что индивидуально-определенная связь преступника и государства не может отожде­ствляться с общественным отношением, а потому, что клеточкой, элементом такого общественного отношения является эта разор­ванная индивидуально определенная связь. Те, кто считают, что в момент совершения преступления возникает новое общественное отношение между преступником и государством9 или между преступ­ником и потерпевшим,10 на каком-то этапе исследования должны определить социальную природу такого отношения. Вариантов ответа немного.

Первый вариант — перед нами новый самостоятельный вид общественных отношений, связанный с привлечением к уголовной ответственности." В этом случае невозможно провести границу между фактическими общественными отношениями, складывающимися по

7 Начкебия Г. И. Предмет науки уголовного права: Автореф. докт. дисс. Тбилиси, 1997. С. 44, 45, 46.

•Там же. С. 54, 55, 57, 58.

' Уголовное право. Общая часть: Учебник/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпу­нова. М., 1997. С. 14.

10 Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов/ Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. М., 1997. С. 14-15, 17.

" Игнатов А. Н. Лекция I. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон/ Под ред. Ю. А. Красикова. М., 1996. С. 2.

181

поводу правоохранительной деятельности государственных органов (оперативно-розыскной, уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной), и «общественными отношениями по привлечению к уголовной ответственности». Последние в этом случае лишаются какой-либо самостоятельности, поскольку не имеют собственного содержания, независимого от перечисленных видов деятельности.

Второй вариант: «возникающие» в результате совершения преступления общественные отношения, характеризуются как «конфликтные»,12 «социально-негативные (вредные, отрицательные), лишенные ценности»,13 «отклоняющиеся, негативные и в силу этого социально вредные».14 Нам представляется, то в результате совер­шения преступления нарушенное общественное отношение не уничтожается. Это происходит даже в случае «бегства за границу» — ст. 64 УК РСФСР, дезертирства — ст. 337 УК РФ или убийства — ст. 105 УК РФ, когда чисто внешне связь преступника (или «потерпевшего » — ст. 105 УК РФ) с регулируемыми правом общественными отношениями прерывается. В результате совершения преступления не возникает и какое-то новое общественное отношение. Нам близка позиция тех криминалистов, которые считают, что являясь субъектом обще­ственных отношений (воинской дисциплины и подчинения, обеспе­чения неприкосновенности жизни, «подданства»), преступник, дезертир, «гражданин-подданный», убийца лишь разрывает конкретную индивидульно-определенную связь, соединяющую его с государством, качественно изменяет только ее, поскольку заменяет общественно необходимое поведение, представляющее содержание этой связи, общественно опасным поведением; что же касается общественных отношений (воинской дисциплины, обеспечения неприкосновенности жизни, «подданства »), то преступник своими действиями, несомненно, заменяет только одно «нормальное звено» в целой цепи, системе общественно необходимых действий, образующих содержание этого общественного отношения. Совершая преступление, гражданин остается субъектом нарушенного общественного отношения, но уже с изменившимся статусом, как фактическим, так и правовым.

Заблуждением, на наш взгляд, является утверждение о том, что преступление уничтожает регулятивное и создает новое охрани­тельное уголовно-правовое отношение. Регулятивная индивидуально-

12 фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны. Основные методо­логические проблемы. М., 1992. С. 14.

13 Уголовное право. Общая часть.../ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. С. 14.

14 Уголовное право. Общая часть.../ Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. С. 14.

182

определенная уголовно-правовая связь гражданина и государства, проявляющаяся в уголовно-правомерном, общественно необходимом поведении и имеющая целью предупредить совершение общественно опасных поступков, трансформируется в охранительную уголовно-правовую связь, в рамках которой осуществляется восстановление нарушенного правопорядка, в том числе посредством возложения и реализации мер уголовно-правового воздействия. Охранительная связь проявляется в основном в принудительном осуществлении гражданином общественно необходимого поведения и имеет целью устранить конфликт, возникший в результате общественно опасного поведения, и восстановить порядок общественных отношений, предупредить совершение новых преступлений. Таким образом, если охранительная связь, по сути, есть продолжение, форма суще­ствования нарушенной общественно необходимой связи, то охрани­тельное уголовно-правовое отношение — форма существования нарушенного регулятивного уголовно-правового отношения.

По мнению Б. Т. Разгильдиева, в юридической науке пока еще ни один из исследователей не сумел доказать, что регулятивное уголовное правоотношение в результате преступления транс­формируется в охранительное.15 Как же можно оценить то, что происходит с регулятивным правоотношением в момент совершения преступления? В результате нарушения субъективных прав участников регулятивного уголовного правоотношения или неисполнения ими своих юридических обязанностей приводится в действие юридический механизм восстановления правопорядка: у субъектов уголовного правоотношения возникают новые субъективные права и новые юридические обязанности. Заметим,что в регулятивном право­отношении эти «новые» права и обязанности в потенциальном виде уже существуют в качестве самостоятельных элементов структуры субъективного права и юридической обязанности — соответственно «возможность прибегнуть к государственному принуждению в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности (притя­зание)» и «необходимость нести ответственность за неисполнение требований управомоченного».16 Появление «новых» прав и обязан­ностей вовсе не отменяет «старых». Государство и преступник и после совершения преступления продолжают обладать взаимными правами

15 Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 95.

" Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 1997. С. 490, 492.

183

и обязанностями, возникшими с момента попадания лица под юрисдикцию государства. Другое дело, что для субъекта регуля­тивного правоотношения, нарушившего запрет, соблюдение преду­смотренных уголовным законом обязанностей теперь обеспечивается возложением, а на определенных этапах развития охранительного правоотношения — реальным применением к нему принудительных мер уголовно-правового воздействия. Так, повторное неисполнение уголовно-правовых обязанностей существенным образом меняет уголовно-правовой статус лица, причем как в первом, так и в последу­ющих охранительных правоотношениях (ст. 16,17,18,пп. «а» ч. 1,ч. 1 ст. 58, ст. 63, ст. 68, 69, 70, 75, 76, 77, ч. 1 ст. 90 УК РФ).

Возникшие в момент совершения преступления права и обязан­ности субъектов уголовного правоотношения (например, обязанность нести ответственность и право возложить эту ответственность) корреспондируют, поэтому их можно оценить как новое охрани­тельное правоотношение, можно считать и продолжением старого регулятивного правоотношения. Главное, конечно, не в том, как назвать правоотношение, а в том, чтобы четко определить, во-первых, момент возникновения указанных прав и обязанностей и полный их перечень, во-вторых, субъектов, обладающих этими правами и обязанностями, и в-третьих, то, на что они направлены (объект правоотношения), т. е. определить особенности уголовного право­отношения. Однако если придерживаться принятой в теории права терминологии, то правоотношения, возникающие из противоправных деяний, — это охранительные правоотношения.

Все без исключения авторы, занимающиеся проблемой охрани­тельных уголовно-правовых отношений, единодушны во мнении, что данные отношения возникают в связи с совершением преступления. При этом существование уголовно-правовой нормы уже пред­полагается, в какой бы конкретно форме она ни получила свое воплощение. Преступление с точки зрения общей теории права в механизме правового регулирования общественных отношений играет роль юридического факта. Фактические обстоятельства приобретают юридическое значение и становятся обязательными условиями возникновения, изменения или прекращения право­отношений лишь в том случае, если норма уголовного права оценивает их как общественно опасные и виновные и потому объективно становящиеся уголовно-противоправными. Однако из этого, на наш взгляд, верного тезиса отдельные криминалисты делают порой самые различные выводы.

184

По мнению А. И. Санталова, уголовное правоотношение возникает в момент возбуждения уголовного дела.17 А. И. Марцев считает, что «конкретные и реальные отношения возникают в момент предъявления правонарушителю обвинения».18 Я. М. Брайнин, Г. Б. Виттенберг и А. Л. Ривлин связывают возникновение уголовно-правовых отношений с фактом привлечения лица в качестве обвиня­емого.19 На взгляд П. Е. Недбайло, И. С. Ноя и В. В. Похмелкина юридическим фактом, вызывающим возникновение уголовно-правового отношения, является сложный юридический состав — факт совершения преступления и вынесения обвинительного приговора.20 Так, по мнению В. В. Похмелкина, преступление деформирует регулятивные уголовно-правовые (по терминологии В. В. Похмелкина — «общие») отношения, но еще не влечет за собой охранительных («специальных» — у В. В. Похмелкина) правоотношений. Юриди­ческим фактом является вынесение судом обвинительного приговора.21

Большинство же криминалистов считают, что в момент совершения преступления правовой статус субъектов уголовного правоотношения претерпевает существенные изменения, а потому юридическим фактом, определяющим возникновение охранительного уголовно-правового отношения, является совершение преступления. Такую позицию в своих работах отстаивают 3. А. Астемиров, А. В. Багрий-Шахматов, В. П. Божьев, И. Э. Звечаровский, М. П. Карпушин, В. И. Курляндский, М. И. Ковалев, Н. А. Огурцов, А. А. Пионтковский, В. С. Прохоров, М. С. Строгович, Т. А. Сулейменов, А. Н. Тарбагаев, В. М. Хомич и др.

Представляется, что наиболее правильная точка зрения — последняя. Отметим, что в отличие от противников признания

17 Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 47. " Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. Красноярск, 1990. С. 73.

" Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 21; Виттенберг Г. Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с применением мер общественного воздействия. Ч. 1. Иркутск, 1970. С. 118; Ривяин А. А. Об уголовно-правовых и процессуальных отношениях// Правоведение. 1959. № 3. С. 110-111.

20 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 485;

Ной И. С. Уголовное правоотношение — одна из важнейших юридических гарантий конституционных прав и свобод советских граждан // Личность преступника и уголовная ответственность. Вып. 1. Саратов, 1979. С. 9-10; Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 69.

21 Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 68-69.

185

реальности регулятивных уголовно-правовых отношений сторонники этой концепции куда более единодушны: большинство из них полагают, что охранительное уголовно-правовое отношение возни­кает с момента совершения преступления. Такое единодушие не случайно. Рассматривая охранительное уголовно-правовое отношение как результат безуспешной реализации регулятивного отношения, нельзя не прийти к выводу, что именно с момента совершения преступления регулятивное правоотношение между гражданином и государством дополняется охранительным отношением между государством и лицом, совершившим преступление.

В основе расхождения мнений по поводу момента возникновения уголовно-правового отношения лежит прежде всего различие в понимании самой природы правовых отношений. Если уголовное правоотношение есть правовая связь между субъектами, характеризу­ющаяся наличием соответствующих друг другу прав и обязанностей, то естественно, что в момент совершения преступления, когда такие права и обязанности возникают, появляется и правоотношение, и ничего иного для его возникновения не требуется. Если же под правоотношением понимать нечто иное, скажем, рассматривать его в качестве особого идеологического общественного отношения, всегда воплощающегося в деятельности людей, то столь же естественно исключается возможность связывать возникновение уголовно-правового отношения лишь с фактом совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом.

Так, например, В. Г. Смирнов, связывающий появление уголовно-правовых отношений с вступившим в законную силу приговором суда, приводит в подтверждение своей позиции следующие аргументы. Он признает, что уже в момент совершения преступления у государ­ства возникает властное полномочие применить к преступнику меры государственного воздействия, а у преступника — обязанность претерпеть их. «Однако здесь еще нет правовых отношений, — утверждает В. Г. Смирнов, — но есть отношения, для организации которых (как и вообще любых отношений) необходимо издание соответствующего акта о применении той или иной нормы права».22 Таким образом, по мнению В. Г. Смирнова, процесс возникновения уголовно-правовых отношений проходит следующие стадии: сначала в результате совершения преступления «обычные общественные отношения» трансформируются в «отношения особого рода», которые в свою очередь трансформируются в уголовно-правовые

22 Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 62.

186

отношения в результате конкретизации и признания (или декрети­рования) прав и обязанностей сторон соответствующего отношения путем издания акта о применении нормы права уполномоченным на то органом государства. По мнению В. Г. Смирнова и Н. И. Загород-никова, отрицание такой конструкции приводит, во-первых, к игнори­рованию существования какого-либо отношения, лежащего в основе уголовно-правового отношения; во-вторых, к отрицанию теорети­ческого положения о том, что важнейшим признаком правового отношения является его строго определенное содержание — конкретные права и обязанности.23 Наконец, В. Г. Смирнов утверждает, что «признание одного лишь факта совершения преступления в качестве обстоятельства, порождающего уголовное право­отношение, противоречит одному из важнейших принципов уголов­ного и уголовно-процессуального права — презумпции невиновности. В самом деле, если кто-то подозревается в совершении преступления, то, следовательно... он должен быть признан виновным в совершении преступления до... постановления... приговора суда... поскольку признается участником уголовно-правового отношения».24

Похожую позицию занимает А. И. Марцев. Он предлагает различать основание (преступление) возникновения и реальное возникновение правоотношения (предъявление правонарушителю обвинения), которые «находятся в диалектическом единстве — как возможность и действительность». Для перерастания возможности в действительность «нужна практическая деятельность право­охранительных органов по установлению обстоятельств совершения общественно-опасного посягательства и личности, его совершившего ».2'

По мнению В. В. Похмелкина, обязанности преступника как субъекта уголовного правоотношения не возникают сами по себе из факта совершения преступления, а возлагаются на виновного обвинительным приговором суда. «Подобный вывод основан на ст. 160 Конституции СССР, в соответствии с которой "никто не может быть призван виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом"».2'

Аргументы довольно серьезные. Однако, правомерны ли они? Безусловно прав В. Г. Смирнов, предлагая различать правовую и

23 Там же. С. 154-159; Загородников Н. И. О пределах уголовной ответственности // Сов. государство и право. 1967. С. 44.

24 Смирнов В. Г. функции советского уголовного права. С. 157.

" Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. С. 74.

26 Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 71.

187

фактическую стороны уголовно-правовых отношений. Для определения оптимальных методов правового регулирования, а также для исследования отношений, которые нуждаются в уголовно-правовом регулировании, но ему не подвергнуты, такой прием необходим. Однако при этом по крайней мере не следует забывать, что «обычные отношения »(В. Г. Смирнов) трансформируются в «особые отношения » (В. Г. Смирнов) не в результате совершения преступления, а вследствие общественно опасного поведения, что права и обязанности сторон характеризуют правовую сторону правоотношения, а возможность и необходимость определенного поведения — его фактическую сторону. В противном случае можно говорить об отсутствии правовых отношений, хотя доказывается обратное.

Действительно, права и обязанности сторон уголовно-правовых отношений должны быть строго конкретны, обвинительный приговор суда конкретизирует и декретирует права и обязанности. Между тем означает ли это, что права и обязанности преступника и государства, возникающие, как утверждает В. Г. Смирнов, с момента совершения преступления, не являются строго конкретными? Конкретность прав и обязанностей не отделима от тех условий и обстоятельств, при наличии или наступлении которых субъекты отношений становятся их носителями, а потому вряд ли можно утверждать, что одни права и обязанности более конкретны, чем другие, если при этом речь идет о правах и обязанностях, возникающих на разных стадиях одного правового отношения.

Что касается принципа презумпции невиновности, в игнори­ровании которого обвиняет некоторых криминалистов В. Г. Смирнов, а вслед за ним В. В. Похмелкин, Г. И. Начкебия и многие другие, то здесь, на наш взгляд, очевидно явное недоразумение. В соответствии со ст. 49 ныне действующей Конституции РФ «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда... Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность». Нетрудно заметить, что Конституция РФ говорит о принципе презумпции невиновности не в уголовном праве, а в уголовном процессе. В уголовном праве такого принципа нет.27 Точно так же полагают и

" Уголовное право России. Общая часть: Учебник/ Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 16-20; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 46-57; Кропачев Н. М., Тарбагаев А Н. Принципы российского уголовного права// Уголовное право и современность. Красноярск, 1997. С. 9-19.

188

авторы «Комментария к Конституции Российской федерации» подготовленном Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. В тексте, излагающем резуль­таты доктринального толкования ст. 49 Конституции РФ, речь идет лишь о презумпции невиновности как принципе процессуальной деятельности субъектов уголовно-процессуального права.28

Конечно, точная реализация принципа презумпции невиновности в деятельности следственных органов и судов способствует более четкому и объективному выявлению и фиксации в уголовно-процессуальных документах наличия определенного вида уголовно-правовых отношений, а тем самым помогает достижению целей не только уголовно-процессуального, но и уголовно-правового регулирования. Несомненно, прав М. С. Строгович, когда пишет, что «презумпция невиновности, являющаяся принципом уголовного процесса, имеет не только процессуальное, но и материально-правовое значение».29 Между тем не следует и преувеличивать материально-правовое значение этого принципа.

Признание виновным в совершении преступления, действи­тельно, в соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ и ст. 5,43 УК РФ — исключительная компетенция суда, и никто до вступления обвини­тельного приговора суда в законную силу не может рассматриваться как преступник.

М. С. Строгович справедливо указывает, что признание невинов­ным — это не субъективное мнение, а положение, установленное законом, который считает обвиняемого невиновным до тех пор, пока лица, считающие его виновным, не докажут это, а с их выводом суд согласится в приговоре.30 Мнение следователя, прокурора, потерпе­вшего, других граждан о виновности лица, обвиняемого в совершении преступления, не является актом, которым устанавливается винов­ность обвиняемого в том смысле, как предусмотрено ст. 49 Консти­туции РФ.31 С точки зрения уголовного закона человек становится преступником с момента совершения преступления, а вовсе не тогда, когда он признан виновным. Следует согласиться с М. С. Строговичем,

28 Комментарий к Конституции Российской федерации. М., 1994. С. 158-161. z> Строгович М. С. Презумпция невиновности и прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям// Сов. государство и право. 1983. С. 71.

30 Строгович М. С. Правосудие и уголовное судопроизводство // Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. М., 1979. С. Ц6.

31 Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке консти­туционности ст. 6 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина О. В. Сушкова » от 28 октября 1996 г. № 18-П// СЗ РФ. 1996. № 45. Ст. 5203 (абз. 3 п. 2 мотивировочной части).

189

который полагал, что обвинительный приговор суда не делает человека преступником, а признает преступником того, кто стал им в момент совершения преступления.32 Именно несоответствие уголовно-процессуальной оценки фактическому материально-правовому характеру оцениваемого деяния и является причиной как изменения процессуальных отношений (процессуальные последствия), так и недостижения целей уголовно-правового регулирования (материальные последствия). Поэтому не правы те, кто, характеризуя возможность замены уголовной ответственности иной ответ­ственностью, приходят к выводу, что в указанных случаях закон разрешает произвести декриминализацию конкретного деяния, квалифицируя его не как преступление, а как правонарушение — антиобщественный проступок.33

УК РФ 1996 г. в отличие от УК РСФСР предусматривает лишь один случай замены уголовной ответственности, а именно замену ее принудительными мерами воспитательного характера (ч. 1 ст. 90 УК РФ). Однако и в данном случае природа преступления не меняется, преступление не трансформируется в правонарушение. Наглядный тому пример: когда после вынесения решения об освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности выяснится, что ранее этим несовершеннолетним уже совершались преступления, или когда на основании ч. 4 ст. 90 УК РФ назначенные меры отменяются, а несовершеннолетний привлекается к уголовной ответственности. Поэтому мы не можем согласиться с авторами, которые считают, что «уголовный закон не формулирует каких-либо оснований возобно­вления прекращенных в результате освобождения от уголовной ответственности уголовно-правовых отношений».34

А. И. Санталов, например, считает, что поскольку «совершение преступления не всегда такой уж простой и очевидный факт», то «лишь квалификация преступления придает ему значение юриди­ческого и предусмотренного законом».35 Кроме того, А. И. Санталов, руководствуясь тем, что правоотношение есть фактическое, реальное осуществление прав или исполнение обязанностей, делает вывод, согласно которому уголовно-правовое отношение возникает только тогда, когда появляется реальное взаимодействие лиц, осуще-

32 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса: В 2 т. Т. 1. М., 1968. С. 89.

33 Строгович М. С. Презумпция невиновности и прекращение уголовных дел по реабилитирующим основаниям. С. 75. — Аналогичное мнение высказывали Г. А. Злобин, С. Г. Келина, И. С. Ной, А. М. Яковлев.

34 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 447.

35 Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 47.

190

ствляющих права и обязанности. Оценка же общественно опасного деяния как преступления, даваемая при возбуждении уголовного дела, и есть правовой акт (действие) осуществления права государства вести борьбу с преступностью.36

С позицией А. И. Санталова нельзя согласиться по следующим причинам. В основе оценки общественно опасной деятельности на любой стадии развития уголовно-процессуальных отношений, в том числе и при возбуждении уголовного дела, лежит оценка, данная законодателем всем общественно опасным деяниям этого вида, закрепленная в уголовно-правовой норме, точнее, в составе преступления законодательной модели всех преступлений определенного вида. Именно принятие уголовного закона, а затем вступление его в силу являются первыми фактами (действиями) осуществления права государства противодействовать преступности. Законодательная деятельность, посредством которой очерчивается сфера преступного, тем самым выступает в качестве одного из главных средств, форм реализации уголовной политики государства, определяет и направляет все последующие действия не только государства в лице его органов, но и отдельных граждан, общественных объединений по осуще­ствлению уголовно-правовой борьбы с преступностью в рамках как охранительных, так и, в первую очередь, регулятивных уголовно-правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, нет никаких оснований не соглашаться с криминалистами, которые рассматривают в качестве форм реализации уголовно-правовой политики не только деятель­ность государственных органов по применению норм уголовного права в рамках охранительных уголовных правоотношений (привлечение в качестве обвиняемого, возложение уголовной ответственности, освобождение от отбывания наказания и т. д.), но и законодательную деятельность (криминализацию, декриминализацию и т. д.), а также правоприменение в рамках регулятивных уголовных правоотношений (подтверждение правоохранительными органами правомерности использования права, предоставленного ст. 37-42 УК РФ, и т. д.).37

Не прав А. И. Санталов и тогда, когда говорит о том, что квалификация преступления утверждает тождество содеянного и предусмотренного законом. Тождество содеянного и преду­смотренного законом утверждает само деяние. Применение закона, квалификация лишь констатирует это тождество, устанавливает

3t Там же. С. 48-49.

37 Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И Советская уголовная политика и ее отражение в действующем законодательстве. М., 1979. С. 25—28.

191

наличие или отсутствие уголовно-правового отношения. Именно поэтому в литературе различают «неправильную квалификацию» и «квалификацию, не соответствующую действительному характеру преступного деяния». Б. А. Куринов пишет: «В случае выявления новых фактических обстоятельств совершенного преступления может, естественно, меняться и уголовно-правовая оценка совершен­ного преступления. Однако изменение квалификации происходит не из-за того, что она была произведена ошибочно, не потому, что она была неправильной в момент ее вынесения, а в силу того, что изменился объем и характер фактических обстоятельств, имеющихся в распо­ряжении следствия или суда».38 Можно представить себе ситуацию, когда правильная квалификация, т. е. объективно соответствующая объему и характеру имеющихся фактических обстоятельств, в дальнейшем влечет за собой привлечение к уголовной ответствен­ности невиновного. Последовательное проведение рассматриваемой позиции неизбежно приводит к выводу, что и акт привлечения к уголовной ответственности невиновного лица влечет за собой возникновение охранительного уголовно-правового отношения, со своим собственным субъектным составом, содержанием, моментом окончания и т. д.39 Таким образом, получается, что не только момент возникновения охранительного уголовного правоотношения, но и его содержание, и субъектный состав определяются не объективно существующей «правовой природой вещей», а усмотрением тех или иных отдельных правоохранительных органов.

Очевидно, что авторы, связывающие возникновение уголовно-правового отношения с различными стадиями процессуальной деятельности — возбуждением уголовного дела, привлечением лица в качестве обвиняемого, вынесением обвинительного приговора — смешивают два относительно самостоятельных вида правовых отношений: уголовно-правовые и уголовно-процессуальные. Уголовно-процессуальные правоотношения являются формой уголовно-правовых. Это, однако, не означает, что юридические факты, влияющие на возникновение, изменение или прекращение уголовно-процессуальных правоотношений, автоматически определяют и участь материально-правовых отношений. Решающими для судьбы процес­суального правоотношения являются такие факты, как возбуждение уголовного дела, привлечение лица в качестве обвиняемого, прекра­щение уголовного дела, вынесение приговора. В то же время далеко

38 Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 25. м Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 70.

192

не каждый из них имеет уголовно-правовое значение. На первый взгляд этот тезис можно легко оспорить. Контраргумент лежит на поверхности: любое из перечисленных процессуальных действий, если в нем нашло правильное отражение действительное материальное правоотношение, способствует реализации уголовно-правового отношения. И наоборот, если оценка не верна, то процессуальная деятельность препятствует достижению целей уголовно-правового регулирования. Действительно, это так. Не верно также и то, что способствование или препятствование развитию уголовного право­отношения и изменение его содержания — явления далеко не тождественные. Содержание уголовного правоотношения (права и обязанности сторон), заданное уголовно-правовой нормой, изменяется в результате деятельности обеих сторон материального правоотношения: преступника и государства.

Изменяется ли содержание уголовного правоотношения в результате, например, возбуждения уголовного дела или привлече­ния лица в качестве обвиняемого? Возбуждение уголовного дела — процессуальный акт, не содержащий оценки деяния конкретного лица, но свидетельствующий о наличии поводов и оснований для производ­ства предварительного следствия или дознания, или рассмотрения дела судом (ст. 108 УПК РСФСР). Иначе говоря, возбуждение уголовного дела — юридический факт, фиксирующий возникновение процессуальных правоотношений. Привлечение лица — процес­суальный акт, означающий, что, по мнению следователя, в уголовном деле имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о совершении преступления определенным лицом (ст. 143 УПК РСФСР). Такая оценка, безусловно, меняет процессуальное положение участников правоотношения, поскольку служит юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальные отношения между обвиня­емым, следователем и прокурором. Зададимся вопросом, что происходит с содержанием материального правоотношения в это время? Объем прав и обязанностей (вытекающих из уголовного закона) субъектов уголовного правоотношения указанные процессуальные действия не меняют. Другое дело, что неверная процессуальная оценка действительного уголовного правоотношения, безусловно, будет мешать реализации этих прав и обязанностей. Например, если лицо, впервые совершило преступление небольшой тяжести, а следствие неверно квалифицировало его действия как более тяжкое преступление, то такое лицо, если даже оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный вред, не может быть освобождено от уголовной ответственности, хотя фактические основания для этого имеются.

193

В отличие от возбуждения уголовного дела или привлечения лица в качестве обвиняемого такой процессуальный акт, как вступление приговора в законную силу, означает окончательную оценку содеянного. Вынесение приговора предполагает применение уголовно-правовой нормы в целом, в том числе и ее санкции. Применение санкции уголовно-правовой нормы изменяет содержание охрани­тельного правоотношения. Именно применение санкции придает обвинительному приговору суда значение юридического факта в уголовном праве. Напротив, оправдательный приговор фиксирует прекращение уголовно-процессуального правоотношения. Признание процессуальных актов, предполагающих применение санкции уголовно-правовой нормы, юридическими фактами в уголовном праве связано с тем, что применение санкции в отличие от квалификации преступления (предварительной и окончательной) предполагает оценочную деятельность по выбору меры уголовно-правового воздействия. «Границы» этого выбора на различных этапах развития уголовного права меняются и все более уточняются. Современное уголовное право фиксирует такие границы не только посредством реализации принципа «нет наказания без указания на то в законе», но и путем законодательного закрепления требования о назначении справедливого наказания. Учитывая соотношение понятий наказание и меры уголовно-правового воздействия, в уголовном кодексе должно быть сформулировано требование о назначении (применении) справедливой меры уголовно-правового воздействия. Правда, понимая явную сложность определения именно справедливой меры ответственности, законодатель фактически расширяет границы выбора меры уголовно-правового воздействия, устанавливая правило, согласно которому отмене, как вследствие мягкости, так и вследствие суровости подлежит лишь явно несправедливый приговор (Ст. 347 УПК РСФСР).

Несомненно прав А. И. Санталов, утверждая, что именно деятельность лиц, реализующих субъективные права и выполняющих возложенные на них юридические обязанности, является содержанием общественных отношений, что общественные отношения складываются из массовой деятельности людей.40 Однако складываясь из действий реальных личностей, ни индивидуальные, ни общественные отношения не сводятся ни к индивидуальной деятельности, ни к взаимодействию сторон отношения, ни к массовой деятельности людей. Отношения — это форма (результат) деятельности, а не сама деятельность в любом

40 Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 47-4

194

ее проявлении. Отсутствие наличного поведения не отрицает существования ни правовых отношений как самостоятельного вида общественных отношений — формы (результата) массовой деятель­ности людей, профессионально или на общественных началах обслуживающих потребность общества в правовом порядке, ни индивидуальных уголовных правоотношений — правовой формы различных видов общественных отношений, содержание которых образуют права и обязанности субъектов правоотношений. По-видимому, данный факт должны признать и те авторы, которые связывают возникновение охранительных уголовных правоотношений с деятельностью субъектов уголовно-процессуальных право­отношений, поскольку и после возбуждения уголовного дела, и после привлечения лица в качестве обвиняемого, и после вынесения обвинительного приговора и даже вступления приговора в законную силу наличная деятельность обеих сторон и уголовно-правового, и уголовно-процессуального отношения может отсутствовать.

В то же время деятельность органов борьбы с преступностью осуществляется и до возбуждения уголовного дела (например, первичная проверка материалов — ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР, осмотр места происшествия — ч. 2 ст. 178 УПК РСФСР). Признание же моментом возникновения охранительного уголовного право­отношения, например, возбуждение уголовного дела тем самым отрицает «правовые основания для деятельности органов государства по выявлению латентной преступности, да и меры, направленные на установление факта преступного деяния, в "сомнительных случаях" находящихся на стыке виновного и невиновного причинения, выглядят как беззаконие».41

Вывод, что указанные право и обязанность возникают в момент совершения преступления, подтверждается также и тем, что, во-первых, преступность и наказуемость деяния определяются юриди­ческой нормой, действовавшей во время совершения преступления. Принцип современного правового государства «нет преступления без указания о том в законе » означает, что применению подлежит только тот уголовный закон, который действовал во время совершения преступления. Что же является временем совершения преступления? В юридической литературе этот вопрос остается дискуссионным, хотя в ч. 2 ст. 9 УК РФ прямо указывается, что «временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного

" Пинчук В. И. — Рец. на кн.: Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности // Правоведение. 1983. № 5. С. 105-106.

195

действия (бездействия) независимо от времени наступления послед­ствий». Характер дискуссии имеет непосредственное отношение к рассматриваемой нами проблеме — моменту возникновения охранительного правоотношения. Вопрос, когда возникают права и обязанности субъектов охранительного правоотношения, пред­определяет ответ — какие права и обязанности возникают и кто является субъектом. Будем надеяться, что время, когда охранительное уголовно-правовое отношение возникало через месяцы и годы после того, как то или иное поведение имело место, канули в прошлое и не вернутся никогда.42 Современное уголовное право сократило число возможных вариантов ответа — в момент совершения деяния, в момент наступления последствий, в момент, когда государству заблаго­рассудится, — до первых двух.

По мнению М. И. Блум, А. И. Бойцова, Н. Ф. Кузнецовой, «последствия деяния развиваются по собственным законам, непод­властным разуму и воле виновного, тогда как наказывать можно лишь за то, что является воплощением преступной воли лица, результатом его вины ».43 Именно эта позиция нашла поддержку законодателя в ч. 2 ст. 9 УК РФ. Такое решение вызывает серьезные опасения. Во-первых, оно противоречит ст. 8 УК РФ, которая устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержа­щего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.44 Это обстоятельство признает, например, А. И. Бойцов, когда предлагает различать «время юридического момента окончания преступления» и «временную привязку ответ­ственности».45 Во-вторых, непонятно, как в данном случае следует решать вопрос о добровольном отказе на стадии оконченного покушения.

В действительности не только деяние, но и последствия деяния участвуют в формировании общественной опасности преступления и, следовательно, также обосновывают ответственность за него, а кроме

"Ив советские времена, и в досоветские в России многократно Издавались «законы », действие которых распространялось на деяния, имевшие место до их издания (см., напр.: Постановление Президиума ЦИК СССР от 21 ноября 1929 г.// СЗ СССР 1929. № 76).

43 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве СПб 1995. С. 68.

44 Игнатов А. Н. Комментарий к ст. 9 УК РФ // Комментарий к Уголовному кодексу РФ/Под ред. Ю. И. Скуратова, В. И. Лебедева. М., 1996. С. 9; Уголовное право. Общая часть.../ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 89-90.

4i Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве.

196

того, подвластны разуму и воде виновного, причем возможность господства над развитием событий зависит не только от объективных обстоятельств, как это считает Н. Д. Дурманов,46 но и от субъективных:

силы воли, особенностей развития виновного, и т. д.

Во всех случаях, когда имеет место деяние, соответствующее опре­деленным признакам неоконченного преступления, и доведение его до конца не зависит от волеизъявления виновного, говорить о преступ­лении (приготовлении, покушении), и следовательно, о возникновении охранительного уголовно-правового отношения еще рано.

Еще одни аргумент в пользу тезиса: момент возникновения уголовно-правового отношения — совершение преступления. Срок давности привлечения к уголовной ответственности исчисляется именно со дня совершения преступления. Как же должен решаться этот вопрос применительно к длящимся и продолжаемым преступ­лениям? К длящимся преступлениям срок давности начинает отсчет с момента их прекращения по воле или вопреки воле виновного, к продолжаемым — со времени совершения последнего акта из числа составляющих единое преступление. Означает ли сказанное, что именно в эти моменты и возникает охранительное уголовно-правовое отношение? Вовсе нет. И длящиеся, и продолжаемые преступления влекут возникновение охранительного правоотношения в момент совершения первого преступного действия или акта преступного бездействия и, соответственно, второго преступного деяния, тождественного первому и объединенному с ним единым умыслом, направленным к общей цели.

Следующий аргумент: так называемый «промежуточный закон применяется в отношении деяний, совершенных до его издания, если он устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление».47 Возникнув в момент совершения преступления, охранительное уголовно-правовое отношение живет и развивается, а вовсе не прекращается или приостанавливается в момент, когда появляется новый закон, хотя он в дальнейшем может быть отменен или превратится в «промежуточный». Новый (второй, третий и т.д.) уголовный закон может появиться и в период совершения длящегося или продолжаемого преступления; такой закон к числу «про-

'" Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 262. 47 Ранее мы придерживались иной позиции (см.: Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А.Н. Механизм уголовно-правового регулирования. Норма, право­отношение, ответственность. Красноярск, 1989. С. 108).

197

межуточных» не относится, но, безусловно, также влияет на изменение содержания охранительного правоотношения.48 В соответ­ствии со сложившейся терминологией «промежуточный закон» — закон, который вступил в силу после того, как преступление было совершено, но до того как вынесли приговор. В этот временной период именно промежуточный закон — нормальный обычный закон определяет содержание (в том числе меняет его) отношения:

«преступник — государство». Следующий закон имеет дело уже с изменившимися правоотношениями, и данный факт необходимо учитывать. Наиболее отчетливо это проявляется, когда про­межуточный закон устраняет преступность деяния. В таком случае охранительное уголовное правоотношение прекращается. «Новый, более суровый, закон не может восстановить его действие без специального наделения обратной силой, а это недопустимо».49

Приведем еще несколько аргументов в пользу сделанного вывода о моменте возникновения охранительного правоотношения. Как известно, согласно УК РФ 1996 г. совершение нового преступ­ления не прерывает течения срока давности привлечения к уголовной ответственности, т. е. однажды возникнув в момент совершения преступления, охранительное правоотношение вновь возникнуть уже не может. Между тем именно такая модель лежала в основе положений ч. 2 ст. 48 УК РСФСР 1961 г., которая предусматривала, что «течение давности прерывается, если до истечения указанных сроков лицо совершит новое преступление, за которое по настоящему Кодексу может быть назначено лишение свободы на срок свыше двух лет. Исчисление давности в этом случае начинается с момента совершения нового преступления (курсив наш. — Авт.)». В этом случае происходило искусственное частичное объединение двух самостоятельных правоотношений в одно. Еще дальше в данном направлении идет В. А. Григорьев. Он считает, что в рамках одного охранительного (негативного, по В. А. Григорьеву) правоотношения может быть совершено новое преступление; в этом случае образуется «сложный юридический состав ». По мнению В. А. Григорьева, «для определения правовых последствий фактических составов и существуют правила назначения наказания по совокупности преступлений или по

48 Иное решение вопроса см.: Уголовное право. Общая часть... / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. С. 37.

49 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 94-95. — Хотя А. И. Бойцов говорит о «действии предыдущего закона», высказывание в полной мере может быть отнесено и к правоотношению.

198

совокупности приговоров».50 По аналогии с ними В. А. Григорьев предлагает установить особый порядок применения к лицам, совершившим несколько преступлений, условного освобождения, условно-досрочного освобождения и т. п.51 В действительности в случае совершения лицом нескольких преступлений возникают и параллельно существуют несколько правоотношений, что как раз и подтверждается правилами назначения наказания по совокупности:

сначала — за каждое преступление в отдельности, а потом — уже по совокупности (ч. 1 ст. 69 УК РФ). Правила освобождения от отбывания наказания или условно-досрочного освобождения так же должны применяться к конкретному преступлению в рамках конкретного правоотношения.

И последний аргумент. В теории уголовного права обще­признанно положение, что ответственность соучастников преступ­ления не выходит из сферы действия общих принципов уголовного права. Если обязанность лица подвергнуться соответствующей мере государственно-принудительного воздействия, предусмотренной уголовно-правовыми нормами, возникает с момента совершения преступления, а умышленное участие в совершении преступления выступает как лично им, соучастником, совершенное деяние," тогда следует признать ошибочным утверждение, что при соучастии в одном уголовном правоотношении имеется несколько соучастников.53 В действительности каждый соучастник становится субъектом «своего собственного» уголовно-правового отношения с того момента, как он сам, действуя виновно, посягает на регулируемые и охраняемые уголовным законом общественные отношения, а его деяния в силу этого приобретают общественно опасный и уголовно-противоправный характер.54 Точно так же решается вопрос о возникновении уголовно-правового отношения и в случае безуспешного подстрекательства, пособничества или организаторской деятельности либо в случае освобождения исполнителя от уголовной ответственности при

i0 Григорьев В. А. Классификация юридических фактов в уголовном праве:

Автореф. канд. дисс. Рязань, 1992. С. 15.

" Там же. С. 19.

" Курс советского уголовного права. Т. 1 / Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шар-городского. Л., 1968. С. 587.

" Петрова Г. О. Уголовно-правовое регулирование деятельности человека. Ставрополь, 1991. С.87-88.

" Иного мнения придерживается 3. А. Незнамова (см.: Уголовное право. Общая часть... / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. М., 1997. С. 37).

199

применении к нему амнистии или помилования, а также при добро­вольном отказе одного из соучастников, и в частности исполнителя.

В юридической литературе предлагаются различные клас­сификации охранительных правоотношений. Наиболее подробную классификацию правоотношений предлагает А. И. Санталов. Он подраз­деляет отношения, связанные с уголовной ответственностью, на виды, в которых проявляются: уголовная ответственность с применением наказания; уголовная ответственность с применением мер воспита­тельного характера; уголовная ответственность без назначения наказания; уголовная ответственность без отбывания наказания;

уголовная ответственность с мерами принуждения, сочетающими условное и реальное наказание; освобождение от уголовной ответственности." По мнению 3. А. Астемирова, каждое из этих правоотношений, очевидно, имеет свои основания."

В действительности перед нами классификация не видов право­отношения, а видов мер уголовно-правового воздействия. Конкретное правоотношение возникает в момент совершения преступления на основании конкретной нормы, санкция которой, как правило, предусматривает весь «букет» мер уголовно-правового воздействия. Какие виды мер будут реализованы, а какие — нет, зависит вовсе не от «вида правоотношения», а от тех юридических фактов, которые определяют применение (неприменение) освобождения от уголовной ответственности, освобождения от наказания, освобождения от отбывания наказания и т. п.

В качестве отдельных видов правоотношений разные авторы предлагают рассматривать правоотношения по поводу применения принудительных мер медицинского характера57 и правоотношения «по привлечению к ответственности невиновного».58 Так, например, по мнению А. В. Наумова, самостоятельным (специфическим) видом охранительных уголовно-правовых отношений являются отношения, в рамках которых происходит применение судом принудительных мер медицинского характера.59 Он считает, что «для применения принуди­тельных мер медицинского характера к душевнобольным требуется факт совершения лицом общественно опасного деяния в состоянии невменяемости либо факт совершения преступления в состоянии

" Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 58-59. 56 АстемировЗ. А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. Махачкала,1987. С. 50.

" Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 252.

" Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 71.

" Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 252.

200

вменяемости лицом, заболевшим до или после вынесения приговора психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания».60 В другой работе, вышедшей в том же 1996 г. (до принятия УК РФ), А. В. Наумов связывает возможности возникно­вения «специфических» отношений с фактом совершения преступ­ления алкоголиком или наркоманом.61

С таким утверждением согласиться нельзя. Два самостоятельных вида правоотношений по поводу принудительного применения мер медицинского характера (пп. «а», «б» ч. 1 ст. 97 УК РФ) возникают в разное время: первое — в момент совершения деяния в состоянии невменяемости (п. «а» ч. 1 ст. 97 УК РФ), второе — в момент наступления психического расстройства (п. «б» ч. 1 ст. 98 УК РФ). В первом случае охранительное правоотношение вообще не возникает;

во втором — возникновению «специфического» правоотношения предшествует возникновение «обычного» охранительного право­отношения. В дальнейшем эти два правоотношения существуют и развиваются самостоятельно. Юридические факты, обрисованные в пп. «в», «г» ч. 1 ст. 97 УК РФ, кардинально отличаются от двух других, предусмотренных в ч. 1 ст. 97 УК РФ. В первых двух случаях речь идет о болезненном состоянии, которое не повлияло и не могло влиять на сознательное, волевое поведение человека, поскольку именно это болезненное состояние исключало возможность созна­тельного и волевого поведения человека и, следовательно, возмож­ность применения к нему мер уголовной ответственности." В пп. «в» и «г» ч. 1 ст. 97 УК РФ говорится о болезненном состоянии, которое повлияло или могло повлиять на общественно опасное, уголовно-противоправное поведение человека. Такое влияние учитывается при определении меры ответственности (см., напр., ч. 2 ст. 22,'3 ч. 1 ст. 61 УК РФ), т. е. является самостоятельным обстоятельством в рамках сложного юридического состава — совершения преступления, которое определяет содержание охранительного уголовного правоотношения.

'° Там же.

" Учебник уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1996. С. 155-156.

" К сожалению, в ст. 97 и 103 УК РФ допущена терминологическая неточность:

вместо понятия «уголовная ответственность» употребляется понятие «наказание».

" В ч. 2 ст. 22 УК РФ, на наш взгляд, необходимо заменить фразу «при назначении наказания » на иную: «при определении меры уголовно-правового воздействия ». В этом случае требования ч. 2 ст. 22 УК РФ относились бы и к ситуациям освобождения от ответственности, освобождения от наказания и т. д.

201

Меры уголовной ответственности применяются за совершенное преступление к лицу, его совершившему. Принудительные меры медицинского характера применяются к лицу, находящемуся в болезнен­ном состоянии, но вовсе не за совершение им того или иного деяния. Основанием применения принудительных мер является сложный юридический состав, предполагающий: а)расстройство психики человека; б) возможность причинения этим лицом иного серьезного вреда либо опасность для себя или других лиц (ч. 2 ст. 97 УК). Таким образом, даже в том случае, когда невменяемым совершено деяние, предусмотренное статьями Особенной части УК РФ, «специфические » правоотношения могут появиться лишь тогда, когда характер заболевания человека свидетельствует о возможности причинения этим лицом иного серьезного вреда либо опасности для себя или других лиц. Данный критерий тем более необходимо учитывать в трех других ситуациях, обрисованных в ч. 1 ст. 97 УК РФ.

Если придерживаться традиционного критерия деления право­отношений на регулятивные и охранительные, т. е. характера поведения, влекущего их возникновение, — правомерного и противо­правного, то тогда будет естественным вывод, что «специфическое » уголовное правоотношение возникает не в связи с совершением того или иного деления, а в связи с определенным психическим состоянием человека. О характере этого состояния свидетельствует не только уже совершенное лицом деяние, но и сам характер психического расстройства. В охранительных правоотношениях характер и степень общественной опасности совершенного лицом деяния определяет содержание правового статуса субъектов этого правоотношения. Тот факт, что в основе охранительного правоотношения лежит преступное деяние, предопределяет и цель этого правоотношения:

восстановление нарушенного правопорядка, попранной социальной справедливости. Возникновение «санкционного» правоотношения не предполагает разрыва какой-то регулятивной правовой и фактической связи. Поэтому содержание «санкционного» правоотношения, даже если его возникновению предшествовало деяние, предусмотренное статьями Особенной части уголовного кодекса, определяется вовсе не этим деянием, а характером психического расстройства.64 Естественно, что и целями применения принудительных мер медицин­ского характера является не восстановление нарушенного право­порядка, а излечение лиц или улучшение их психического состояния,

" Как известно, УК РСФСР 1961 г. при определении вида лечебного учреждения предлагал учитывать характер совершенного общественно опасного деяния (ч. 1,2,3 ст. 59).

202

а также предупреждение совершения ими новых деяний, преду­смотренных статьями Особенной части этого Кодекса. Не случайно применение принудительных мер медицинского характера в настоящее время находятся в ведении лечебных органов здравоохранения.

Сказанное, на наш взгляд, позволяет сделать несколько выводов. Во-первых, «специальные» уголовные правоотношения являются по своей природе не охранительными, а регулятивными. Во-вторых, вслед за передачей всех психиатрических больниц в ведение органов здравоохранения, может быть, имеет смысл изменить и правовую природу большинства норм главы 15 УК РФ (ст. 97-102). В УК РФ необходимо сохранить лишь те статьи, в которых говорится о наступлении юридических фактов, имеющих значение для развития охранительного уголовного правоотношения (ст. 103,104 УК РФ).

По мнению В. В. Похмелкина, при осуждении невиновного возникают охранительные (по терминологии В. В. Похмелкина, «специальные») уголовные правоотношения; невиновный, подверг­нутый уголовному наказанию, выступает фактическим, но не надлежащим субъектом охранительных («специальных») уголовных правоотношений.65 Эти рассуждения приводят В. В. Похмелкина к естественному в данном случае выводу: осужденный невиновно несет уголовную ответственность в принудительном порядке.66 В действи­тельности осуждение невиновного — не форма реализации уголовной ответственности, а правонарушение, а то и преступное нарушение прав и свобод субъекта регулятивного уголовного правоотношения. Осуждение заведомо невиновного порождает охранительное правоотношение по поводу привлечения к уголовной ответственности работников соответствующих государственных органов, виновных в этих преступных действиях. Применение мер уголовно-правового воздействия к невиновному изменяет правовой статус не только работника, допустившего противозаконные действия, но и государства в целом, являющегося стороной регулятивного правоотношения. Как субъект правоотношения государство должно восстановить нарушенный правопорядок, попранную социальную справедливость:

привести в соответствие правовой статус невиновного с его подлинным содержанием (вынести оправдательный приговор, принести извине­ния); наказать виновных в допущенном нарушении; возместить невиновному моральный и материальный ущерб.

65 Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 70. " Там же.

203

Признание преступления в качестве юридического акта, влеку­щего трансформацию регулятивного правоотношения в охрани­тельное, позволит по-новому оценить значение законодательной классификации преступлений. История уголовного права знает множество классификаций преступлений. В основе процесса классификации преступлений лежит естественное желание законо­дателя определить пределы уголовно-правового воздействия за каждое конкретное преступление, сравнить с правовыми послед­ствиями за аналогичные менее тяжкие или более тяжкие преступления, а потом систематизировать полученные результаты. Такая деятель­ность законодателя требует не только большого эмпирического материала, но и систематического его обобщения за длительный промежуток времени. На ранних этапах развития уголовного права закон четко не определял ни границы преступного, ни количественные, ни качественные характеристики мер ответственности. Последова­тельное движение вперед привело сначала к законодательному закреплению классификаций преступлений, которые выполняли роль удобных технических решений,*7 а затем к следующему шагу — жесткому структурированию классификационных групп: а) на уровне перечня преступлений; б) на уровне тех или иных уголовно-правовых последствий. Только тогда, когда у классификации преступлений появляются четкие правовые грани в виде конкретных уголовно-правовых последствий, охватывающих определенные виды мер уголовно-правового воздействия (освобождение от ответственности, освобождение от наказания, освобождение от отбывания наказания и т. д.), классификация перестает быть просто данью моде или в лучшем случае естественным требованием законодательной техники и превращается в один из главных элементов механизма уголовно-правового регулирования, связывающих уголовно-правовые послед­ствия с определенным юридическим фактом. В результате каждое конкретное охранительное уголовное правоотношение, оставаясь частным случаем охранительного правоотношения «вообще», получает свою видовую (или родовую) привязку, становится частным случаем охранительных уголовно-правовых отношений, возникающих на основе или особо тяжких, или тяжких, или средней тяжести преступлений, или преступлений небольшой тяжести (ч. 1 ст. 154 УК РФ).

Хотя в ч. 1 ст. 15 УК РФ и говорится, что критерием классификации преступлений является характер и степень общественной гласности

" См., напр.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1972 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1972. № 22. Ст. 176.

204

деяния, в действительности в основе классификации лежат частично форма вины, а в основном максимальное наказание за конкретный вид преступления, т. е. классификация построено на основе обстоятельств вторичных, производных от характера и степени общественной опасности. В результате в УК РФ для определения уголовно-правовых последствий наравне с классификацией преступлений используются и другие критерии, безусловно, так же характеризующие характер и степень общественной опасности деяния, а именно: стадии совершения преступления (ст. 66 УК РФ); форма вины в том случае, в каком она не нашла отражения в классификации преступлений (см., напр., п. «а» ч. 2 ст. 18, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 53, п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ); смягчающие обстоятельства (ст. 62, 64, 65 УК РФ); рецидив преступлений (пп. «в», «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ). Можно предположить, что дальнейшее развитие классификации будет происходить в таком направлении: а) дальнейшее дробление элементов классификации; б) выделение в рамках клас­сификации в отдельные группы умышленных и неосторожных преступлений; в) поглощение единой классификацией таких внешне самостоятельных вопросов, как совокупность преступлений и приговоров, рецидив, соучастие. В результате уголовное право, построенное на системе (причем далеко не совершенной) «преступ­ление — наказание», будет заменено уголовным правом, в основе которого лежит система «преступление — ответственность», предпо­лагающая четкую классификацию преступлений, соответствующую ей, а потому столь же четкую «лестницу» уголовно-правовых санкций68 — видов и форм ответственности за преступления.

Итак, охранительное уголовно-правовое отношение возникает в момент разрыва регулятивной уголовно-правовой связи между гражданином и государством вследствие совершения преступления.

Законодательное определение преступления покоится на двух основных признаках: общественной опасности и уголовной противо­правности. Определение понятия состава преступления в законе отсутствует. Это вполне естественно — выработка понятия состава преступления является задачей теории уголовного права. Конкретные составы преступления выступают как детализированное (по отношению к общему понятию преступления) описание в законе (выражение уголовной противоправности) признаков общественно опасных деяний.

" Санкция уголовно-правовой нормы включает все меры уголовно-правового воздействия, которые определяют правовое положение лица, совершившего преступление определенного вида (см.: Кропачев Н. М., НырковаН. А. Санкция уголовно-правовой нормы // Вести. ЛГУ. 1991. Сер. 6. Вып. 2. С. 56-61).

205

Здесь необходимо подчеркнуть, что положения общей теории права о множественности источников (форм) Закона имеют значение для всех отраслей и что поэтому закон не единственный источник права уголовного.69 Нормы могут быть выражены в различных формах. В частности, в советской нормотворческой практике уголовно-правовые нормы формулировал отнюдь не только законодатель или государственный орган, присвоивший себе законодательные функции, как это бывало, например, в 30-е годы в СССР,70 но и пленум Верховного Суда СССР. Иллюстрацией подобного подхода может служить постановление пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 г., где в п. 2 сказано, что «изъятие имущества, вверенного виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в собственность других лиц, должно квалифицироваться как хищение в размере стоимости изъятого имущества». Одним из основных признаков хищения, позволяющих отграничить его от других преступлений (самоуправства, злоупотребления должностным положениям), является безвозмездность. Поэтому указание пленума о том, что хищением следует считать также изъятие имущества в той части, в которой оно было возмещено другим имуществом, неосновательно расширяло рамки общего понятия хищения. Так был сконструирован новый вид хищения чужого имущества, неизвестный уголовному праву, и по существу сформулирована новая норма уголовного права.

В 1985 г. пленум Верховного Суда СССР принял постановление «О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов»,71 где в п. 10 предусмотрел не имеющее аналога в законе «бескорыстное хищение в пользу третьих лиц ». Суть данной нормы заключалась в том, что умышленные приписки, повлекшие выплату премий, предлагалось квалифицировать как хищение государственного или общественного

69 Ранее мы придерживались иной позиции: отождествляли закон и право (см.:

Прохоров В. С., Кропачев Н М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования... С. 111). Такая позиция была подвергнута обоснованной критике (см.:

Жалинский А. А , КондратовП. Э. — Рец. на кн.: Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования... // Сов. государство и право.1990.№ 8. С.148).

70 В Республике Беларусь Президент обладает правом принимать декреты, имеющие силу законов, в том числе уголовно-правового содержания (ч. 2 ст. 85 Конституции Республики Беларусь) (см.: Мороз В. В., Безлюдов О. Л. Уголовное право Республики Беларусь. Общая часть: Учебник. Минск, 1997. С. 8).

71 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1985. № 4. С. 13.

206

имущества, совершенное путем злоупотребления служебным положением на сумму денежных средств, как присвоенных должно­стным лицом, так и безвозмездно переданных другим лицам в виде зарплаты и премий.

Помимо расширительного толкования норм уголовного права пленум Верховного Суда СССР иногда в своих постановлениях сужал сферу применения уголовного закона. В результате действия, в отношении которых установлен уголовно-правовой запрет, частично выпадали из области уголовно-правового регулирования. Так, в п. 9 постановления пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность»72 от 3 декабря 1976 г. говорилось, что по ст. 210 УК РСФСР могут быть квалифицированы лишь действия лица, достигшего 18-летнего возраста. Данное положение противо­речило ст. 10 УК РСФСР, где был указан общий возраст, с которого наступает уголовная ответственность, — 16 лет, и содержался исчерпывающий перечень преступлений, ответственность за которые наступала с 14 лет. Таким образом, уголовный закон устанавливал общий возраст субъекта преступления (в том числе и по ст. 210 УК РСФСР) с 16 лет, а пленум Верховного Суда СССР своим решением исключил часть общественно опасных деяний, предусмотренных ст. 210 УК РСФСР, совершенных лицами в возрасте от 16 до 18 лет, из сферы уголовно-правового регулирования.73

Может показаться, что Конституция РФ изменила прежнее положение: 1) в ч. 1 ст. 120 говорится, что судьи подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону; 2) в ст. 126 разъяснения Верховного Суда РФ больше не называются руководящими и нет указания, что они обязательны для судей. Фактическая же сила таких разъяснений не изменилась. Например, когда пленум Верховного Суда СССР, официально выражая свою позицию по делам о необходимой обороне, утверждает, что невиновная мнимая оборона должна рассматриваться как акт необходимой обороны или что, если при мнимой обороне лицо превысило пределы защиты, допустимой

72 Там же. С. 20.

73 См. также: Бойцов А. И. Толкование уголовного закона // Вестн. ЛГУ. Сер. 6. 1991. Вып. 3. С. 99-102; ТкаченкоВ. И. Толкование уголовного закона в практике Пленума Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1988. № 4. С. 76-82;

Кузнецов А. Судебная практика и развитие законодательства // Российская юстиция. 1986. № 17. С. 7-8; Наумов А. В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Советская юстиция. 1994. № 1. С. 8-11.

207

в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны, то он (пленум) это делает на основе обобщения конкретных судебных решений, отмененных судами второй и надзорной инстанции, в том числе самим верховным судом. В юридической литературе уже отмечалось, что такое разъяснение противоречит закону. С принятием Конституции РФ разъяснения пленума Верховного Суда РФ перестали считаться руководящим. Однако они все равно играют роль источника права в формальном смысле, поскольку несомненно, что все судьи других судов общей юрисдикции не будут принимать решения, о которых пленум Верховного Суда РФ постановил, что они должны быть отменены. Роль разъяснений пленума Верховного Суда РФ как источника права значительно возрастет в случае установления регулярной обратной связи между судами высшей и первой инстанции, которая позволит Верховному Суду РФ получать полную информацию о всех судебных решениях (например, создание единой базы данных), как это принято в большинстве развитых стран.

Другим примером нормотворческой деятельности является судебная практика Верховного Суда по конкретным делам. Хотя судебный прецедент официально все еще не признается источником уголовного права, однако и ранее, и сейчас опубликованная судебная практика служит образцом для принятия аналогичных решений при описанных обстоятельствах всеми судами страны, поскольку в глазах судей ореол непогрешимости высших судебных инстанций в этих случаях застилает содержание уголовного закона. В качестве примера можно привести решения Президиума Верховного Суда РСФСР и его Судебной коллегии по уголовным делам, в соответствии с которым актом привлечения к уголовной ответственности, приостанавливающим течение срока давности, предусмотренного ст. 48 УК РСФСР, признается вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого.74 В соответствии с этой позицией, на которую ориентировались суды республики, если обвинение было предъявлено до истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности, то в дальнейшем следствие и суд могли действовать, не будучи связанными какими-либо сроками в отношении инкриминируемого лицу деяния. Однако такой подход противоречил сущности и назначению института давности в уголовном праве, что неоднократно отмечалось в научной литературе.75

" Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 11. С. 10; 1974. № Л. С. 8. " См., напр.: Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной

ответственности. М., 1974. С. 221; Ткачевский Ю. М. Давность в советском уголовном

праве. М., 1978. С. 32.

208

В настоящее время положение, когда приговор, постановление или определение вышестоящего суда, опубликованные в бюллетене или сборнике, фактически устанавливают образец для принятия аналогичных решений нижестоящими судами, не является исключи­тельным. По сути дела, хотим мы того или нет судебный прецедент — фактический источник уголовного права, поскольку именно он предопределяет в сложных ситуациях решения правоприменительных органов. При таких условиях классическая формула «нет преступ­ления без указания на то в законе », если под законом понимать только УК РФ, остается достаточно часто благим пожеланием. Особенно широко судебный прецедент действует на этапе определения меры уголовно-правового воздействия, поскольку законодатель в санкциях уголовно-правовых норм представляет суду исключительно широкие дискреционные полномочия.

Ограничимся лишь одним примером — санкция ст. 126 УК РФ о похищении человека: минимум — 5 лет лишения свободы, максимум — 15 лет. Санкция же уголовно-правовой нормы о похищении человека не исключает возможность применения правил, например, ст. 64,73 УК РФ. Широкий разрыв между минимальной и максимальной мерой уголовно-правового воздействия объективно предполагает стремление право-применителя опереться на имеющиеся в его распоряжении примеры определения меры ответственности в аналогичной ситуации. Причем чем больше разнообразной информации имеет в своем распоряжении правоприменитель, тем скорее можно рассчитывать на то, что свое решение он будет принимать со знанием дела.

В последнее время обоснование тезиса, признающего судебный прецедент источником российского права вообще и уголовного права в частности, получает все больше и больше аргументов в свою пользу. Здесь прежде всего следует назвать труды Р. 3. Лившица и С. С. Алексеева (по общей теории права), С. А. Иванова и А. В. Гребенщикова (по трудовому праву), А. В. Наумова (по уголовному праву) и др. В частности, Р. 3. Лившиц обосновывает признание судебного преце­дента источником права тем, что законодатель или орган управления в своей правотворческой деятельности могут оставить ту или иную область общественных отношений вне правового регулирования. «Но когда с подобным пробелом сталкивается суд, он не может уклониться от решения вопроса. Суд, разрешая спор, восполняет пробел в регулировании»,7' доделывая работу законодателя.

76 Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. 1997. № 6. С. 49-56; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975;

209

По мнению Р. 3. Лившица, С. Н. Братуся, А. Б. Венгерова и др., суды своими решениями осуществляют конкретизацию законов. Так, в литературе отмечается, что норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.77

Судебная практика, применяя общие нормы к конкретным ситуациям, приближает их к жизни. «Без судебного прецедента, — пишет А. В. Наумов, — не обойтись при квалификации преступлений... перед правоприменителем в связи с особенностями конкретного дела встает вопрос о конкретном выражении буквы уголовного закона. Однако уголовный закон наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам. И каждое новое судебное решение расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы... только судебный прецедент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия».78

Вместе с тем все нынешние сторонники признания судебного прецедента источником права подчеркивают, что он является вторичным (производным) по отношению к уголовному закону. Судебный прецедент подчинен ему, лишь конкретизирует его требования, наполняя «букву закона» реальным жизненным содержа­нием.79 Следует различать официальный и неофициальный прецедент. Основным условием жизнестойкости официального прецедента является законодательное его признание в той или иной форме. Неофициально прецедент действует в праве даже тогда, когда суды и не могут ссылаться в приговоре на решение другого суда. Именно подпольно, неофициально информация о решениях других судов (или даже того же самого суда) в аналогичных ситуациях «водит рукой судьи ». Бороться с неофициальным прецедентом бессмысленно. Такая информированность судьи может стать основой справедливого решения по делу. Общество (потерпевший, преступник, контрольные органы и т. д.) заинтересованы не в том, чтобы загнать прецедент в подполье, а в том, чтобы знать всю информацию, которая была положена в основу того или иного судебного решения: как конкретно

Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники// Государство и право. 1996. № 1; Курс российского трудового права: В 3 т. Т. 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб., 1996. С. 565; Наумов А. В. 1) Российское уголовное право. Общая часть... С. 108-109; 2) Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 8-11. " Судебная практика в советской правовой системе. С. 25. п Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 109. "Там же. С. 109-111.

210

и почему были учтены при определении меры ответственности те или иные обстоятельства дела, характеризующие деяние и личность виновного, почему, например, не были применены условное осуждение или отсрочка исполнения приговора, если формальные основания для их применения имели место, и т. п. Таким образом, эффективность прецедента зависит от того, насколько гласно, мотивированно, обоснованно, принимаются судебные решения. Вместе с тем эффекти­вность прецедента предполагает круговорот информации не только в пределах конкретного уголовного дела, но и между всеми субъектами, участвующими в правоприменительном процессе: а) Верховный Суд РФ <—> верховные суды республик в составе Российской Федерации <—> областные, городские суды <—> районные суды; б) суд <—> прокуратура <—> адвокатура <—> население.

Первым шагом на долгом пути придания неофициальному судебному прецеденту официального статуса может стать предо­ставление судам права официально ссылаться в своих решениях на решения других судов по конкретным делам.80 Однако начинать наверно нужно не с этого. Прежде всего необходимо принять меры к стабилизации неофициального прецедента, расширить его границы от узких рамок конкретного суда до всего пространства действия уголовного закона и лишь затем постепенно придавать прецеденту официальный статус: первый этап — предоставление возможности официально ссылаться на решение Верховного Суда РФ; второй — возможность ссылаться на решения всех вышестоящих судов; и наконец, третий — на решения любых судов. Однако и в этом случае эффективность прецедентной системы будет главным образом определяться достаточной информированностью судей. Достаточная информированность судей всех регионов России — дело далекого будущего. Однако уже сейчас в отдельных регионах осуществляются программы создания открытого поля правовой информации. Например, в Санкт-Петербурге такая программа осуществляется за счет средств бюджета Санкт-Петербурга, юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, спонсорских средств, гранта Российского фонда правовых реформ.

Особенно заметно роль судебного прецедента стала возрастать после создания в Российской Федерации Конституционного Суда. Предоставление ему права признавать недействительными и отменять

80 Наумов А. В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994.№ 1.С. 11.—А. В. Наумов предлагает ограничить это право судов «официально ссылаться» только на решения Верховного Суда РФ.

211

нормативные акты органов власти и управления (ст. 85 Закона о Конституционном Суде РФ) качественно изменило роль судебной системы, поскольку его компетенция вышла за пределы права рассматривать конкретные дела и распространилась на сферу нормотворчества. Однако при этом решения Конституционного Суда РФ производны от Конституции РФ и законов России.

Мы были бы несправедливы к своим предшественникам, если бы не напомнили, что вопрос о судебном прецеденте как источнике права ставился в России уже весьма давно — С. И. Вильнянским,81 М. Д. Шар-городским, М. М. Исаевым. Однако их взгляды не были восприняты советской юридической наукой.

Кроме того, несмотря на декларативный отказ от аналогии в уголовном праве, в некоторых случаях фактически применяется и она. Исторической иллюстрацией может служить наличие в УК РСФСР ст. 101 и 151, а также разъяснения Верховного Суда СССР, в соответ­ствии с которыми насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасило­вание,82 а причинение вреда в состоянии мнимой обороны — по правилам необходимой обороны.83 Очевидно, что отказ от аналогии в 1958 г., выразившийся во включении свойства уголовной противо­правности в число признаков преступления, вовсе не являлся непреодолимой преградой для применения норм, близких по содержанию, в тех случаях, когда деяние прямо не предусмотрено уголовным законом.84 Поэтому мы убеждены, что не декларативный отказ от аналогии, а лишь прямой законодательный запрет на применение статей Общей и Особенной части УК РФ по аналогии может служить гарантией правильной квалификации совершенного деяния. Радует, что это наше предложение нашло законодательное оформление в ч. 2 ст. 3 УК РФ.

Наконец, условием возникновения охранительного уголовного правоотношения является оценка фактических обстоятельств как преступления, осуществляемая не только законом и судебным

81 Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве// Учен. тр. ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 244.

82 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1964. № 3. С. 32.

"Там же. 1984. № 5. С. 10.

84 В научной литературе все еще бытует мнение о том, что «запрет аналогии распространяется лишь на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Положения Общей части могут при определенных условиях применяться и к случаям, прямо в законе не предусмотренным» {Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Общая / Отв. ред. ф. Г. Бурчак. Киев, 1985. С.374).

212

прецедентом, но и так называемыми бланкетными нормами, т. е. такими уголовно-правовыми конструкциями, которые содержат лишь общий запрет определенных видов поведения, в конкретных ситуациях отсылая к нормам иных отраслей права (например, ст. 143, 264 УК РФ и др.)

Совокупность бланкетных норм образует, по выражению А. М. Яковлева, «ведомственное уголовное право».85 Действительно, в этих нормах критерии преступного и непреступного зависят в первую очередь не от законодателя, а от того ведомства, которое издало либо утвердило соответствующее правило поведения. Поэтому даже при стабильном уголовном законе круг преступлений неустойчив. Он может сужаться или расширяться в зависимости от изменения различных инструкций и других подзаконных нормативно-правовых актов. При достаточно большой изменчивости ведомственных нормативно-правовых актов правоприменитель даже не всегда стремится установить, не отменены ли правила, за нарушение которых лицо привлекается к уголовной ответственности. По данным Н. И. Пикурова, из числа опрошенных следователей 22 % ответили, что такой вопрос у них вовсе не возникал, а 20 %, — понимая, что необходимо устанавливать юридическую силу таких актов, никогда этого не делали.8' Разумеется, что данное положение противоречит принципу верховенства закона.

Наглядным примером может служить применение ст. 228 УК РФ. В практике возник вопрос об общих началах наступления уголовной ответственности за совершение указанных в названной статье действий с наркотиками в крупном и особо крупном размере. Ответ на него следователь, прокурор, судья обычно ищут в «Сводной таблице заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количества наркотических средств, психотропных и сильнодейству­ющих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте », утвержденном на заседании Постоянного комитета по контролю наркотиков 4 июня 1997 г.87 Как отмечалось в литературе, данный перечень прямо влияет на решение вопроса об отнесении того или иного деяния к преступному или непреступному, а стало быть, в зависимости от содержащихся в этом документе данных решается

85 Известия. 1988. 8 февр.

81S Пикуров Н. И. Квалификация преступлений при бланкетной форме диспозиции (с конкретизацией запрета в административном праве): Автореф. канд. дисс. М.,1982. С.17.

87 Российская юстиция. 1997. № 10. С. 55-57.

213

уголовно-правовая судьба человека.88 Однако такое положение противоречит ст. 3 УК РФ, в соответствии с которой преступность и наказуемость деяний определяется только действующим Кодексом.

Положение усугубляется еще и тем, что в строгом смысле слова ст. 228 УК РФ является не бланкетной, не отсылочной, ибо прямого указания на применение «Сводной таблицы...» в ней нет. Более того, эта таблица официально имеет лишь рекомендательный характер, и потому вопрос о применении, а стало быть, и об уголовно-правовой судьбе человека является прерогативой правоприменительных органов.

Однако, несмотря на все сказанное, полностью отказаться от бланкетных норм невозможно. Отказ приведет к тому, что уголовное законодательство «распухнет» от огромного числа чисто технических правил и утратит в значительной мере свою главную функцию — регулирование и охрану от преступных посягательств наиболее ценных общественных отношений. Кроме того, по общему правилу нарушение бланкетной нормы признается преступлением лишь в том случае, если наступают определенные, указанные в уголовном законе последствия (иначе содеянное будет считаться дисциплинарным или админи­стративным правонарушением). Поэтому следует ужесточить требования, предъявляемые к описанию преступных последствий, которые содержатся в диспозициях бланкетных норм уголовного права. Приходится констатировать, что в ряде случаев законодатель использовал оценочные признаки, которые не исключают возможности их различного тол­кования правоприменительными органами (ст. 167, 249,236 УК РФ).

Следовательно, деяние может быть отнесено к числу преступ­лений в зависимости от усмотрения лиц, применяющих закон. Для того чтобы избежать произвола, необходимо свести до минимума число оценочных признаков, заменив их, где возможно, четкими количе­ственными или стоимостными критериями. Если же по каким-то причинам этого сделать нельзя, то содержание оценочного признака должен раскрыть сам законодатель путем толкования соответ­ствующей нормы, причем недопустимо раскрытие содержания одних оценочных признаков через другие, тоже оценочные. Подобное толкование может лишь усугубить ошибки в применении норм уголовного права.

Подытоживая сказанное, сделаем вывод, что то или иное деяние официально становится юридическим фактом — преступлением не только вследствие соответствующей оценки уголовным законом, но

18 Колбаев Р. Нет преступления без указания на то в законе//Законность. 1998. № 3. С.36-37.

214

и благодаря фактическому существованию института аналогии;

расширительному или ограничительному толкованию уголовно-правовых норм высшими судебными инстанциями; судебному прецеденту, т. е. опубликованной практике судов, на которую в сложных ситуациях ориентируются нижестоящие суды; наличию в уголовном праве бланкетных норм и оценочных категорий, которые позволяют расширять или, напротив, ограничивать круг преступных деяний, обозначенных уголовным законом; наконец, благодаря тому, что к числу уголовно-правовых источников относятся и многие нормы международного права.8'

Оценка описанного явления не входит в задачу настоящей работы. По нашему мнению, слишком часто наука злоупотребляла подобного рода оценками. Здесь мы ограничимся лишь констатацией того факта, что источники уголовного права не сводятся к одному лишь закону. Вместе с тем следует отметить, что о какой бы форме выражения уголовного права ни шла речь, анализ уголовно-правовой нормы должен производиться во всех случаях: в любом источнике права должно выделять гипотезу, диспозицию и санкцию, устанавливать их особенности и т. п., поскольку лишь при таком подходе возможен поиск ответа на вопрос: где именно сформулированы те необходимые признаки преступления, которые в своей совокупности образуют юридическое (официальное) описание преступлений определенного вида, т. е. состав этих преступлений.