ГЛАВА  5 ФЕДЕРАТИВНАЯ РЕСПУБЛИКА ГЕРМАНИЯ1

§ 1. Понятие, задачи и принципы уголовного процесса

1. В современной истории науки германского уголовного про­цесса его понятие первоначально определялось как процес­суальное правоотношение.

Эта концепция была разработана в середине XIX в. немецки­ми процессуалистами Бюловым и Колером. Они исходили из того, что уголовный процесс — это трехстороннее процессуальное пра­воотношение, субъектами которого являются обвинитель, подсуди­мый и суд. Между прокурором и подсудимым, выступающими в процессе сторонами, ведется правовой спор на началах состязатель­ности об установлении факта совершения преступного деяния, а суд, являясь арбитром в этом споре, разрешает дело по существу.

Такое определение уголовного процесса было прогрессивным и демократическим по сравнению с понятием германского инкви­зиционного уголовного процесса.

'Понятие уголовного процесса как процессуального правоотно­шения оказало большое влияние на формирование важных либе­рально-демократических идей, связанных с требованиями строго­го правового регулирования производства по делу, закрепления прав и обязанностей участников уголовного процесса, признания обви­няемого субъектом процессуальных прав, введения понятия сторон, их процессуального равенства, принципа состязательности на ос­нове разделения процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела по существу, отведения важной роли защите. Примечательно, что в то время понятие сторон, состязательности разделял германский Верховный суд. В своих руководящих разъяс­нениях он, в частности, подчеркивал, что процессуальное положе­ние прокурора в судебном разбирательстве определяется не влас­тными полномочиями "стража закона", а принципом равенства сто­рон.

1 Авторы выражают искреннюю признательность канд. юрид. наук А. В. Се­ребренниковой (юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова) за ценные материалы, любезно предоставленные ею по итогам стажировки в ряде уни­верситетов Германии осенью 2001 г. и использованные при подготовке вто­рого издания данной работы.

Однако модель либерально-демократического уголовного про­цесса так и осталась лишь теоретическим изысканием отдельных немецких процессуалистов, не найдя закрепления в уголовно-про­цессуальном законе.

В начале XX в. взгляды германских процессуалистов на поня­тие уголовного процесса изменились. В теории появилась тенденция обоснования уголовного процесса как управляемого государст­венного института за счет усиления властных полномочий, огра­ничения прав обвиняемого и их гарантий. Эта тенденция, в част­ности, нашла свое отражение в новой концепции уголовного про­цесса. Она была разработана немецким процессуалистом Я. Гольд-шмидтом и изложена в работе "Процесс как положение права" (1925 г.)1

До сих пор заслугой Я. Гольдшмидта признается, что он взял из учения Колера об уголовном процессе как процессуальном пра­воотношении понятие правовой ситуации, назвал ее положением права, очистил от "шлака" процессуальных отношений и тем са­мым, якобы, создал возможность раскрыть явления процессуаль­ного права в их специфических особенностях.

Под положением права, по Гольдшмидту, понимается право­вой вид на благоприятное или неблагоприятное судебное решение. Определенные положения права создаются за счет процессуаль­ных действий участников процесса и принятия ими решений, на­пример, возбуждение прокурором публичного обвинения или пре­дание обвиняемого суду. По своему характеру положения права от­личаются незавершенностью, выражают некое состояние ожидания до окончательного сформирования права, т. е. постановления при­говора.

Основные идеи уголовного процесса как положения права поль­зуются широким признанием в современном уголовном процессе ФРГ.

В соответствии с господствующей точкой зрения уголовный процесс — это урегулированное законом движение дела с целью постановления приговора. Характерной чертой этого движения яв­ляется присущее ему динамическое стремление к приговору и его исполнению. Процесс развивается благодаря действиям государ­ственных органов уголовного преследования, суда, обвиняемого в предусмотренной законом форме. Все процессуальные действия с точки зрения участвующих в деле лиц преследуют цель добиться желаемого приговора. Каждое процессуальное действие образует "положение", исходя из которого участники проверяют свой "вид" на желаемый приговор и определяют, какие действия они должны совершить, чтобы этот "вид" стал наиболее благоприятным.

В этом смысле весь процесс распадается на отдельные "поло­жения", которые сменяют друг друга, каждое из них представля-

Goldschmidt J. Der ProzeB als Rechtslage. Berlin, 1925.

404

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 1. Понятие, задачи и принципы уголовного процесса

405

ет только промежуточный пункт и не имеет самостоятельного зна­чения до постановления приговора, создающего окончательную пра­вовую ситуацию. Таким образом, уголовный процесс определяется как регулируемое правом развивающееся от "положения" к "по­ложению" движение с целью вынесения судебного решения о ма­териально-правовом отношении.

Признание в теории уголовного процесса ФРГ концепции уго­ловного процесса как положения права связано с отрицанием про­цессуальных отношений, понятия сторон, принципа состязатель­ности.

Процессуальные правоотношения, якобы, присущи только гражданскому процессу, в котором имеются двухсторонние и трех­сторонние процессуальные правоотношения, и с предъявлением иска в суд стороны сразу вступают в такие правоотношения. Уго­ловный же процесс начинается с деятельности по уголовному пре­следованию, осуществляемой прокуратурой и сотрудничающей с ней полицией. Поэтому имеющиеся у участников уголовного процесса права и обязанности не являются особыми процессуальными, а лишь отражают материальные права и обязанности, в частности, в ас­пекте государственного права. А если нет процессуальных прав и обязанностей, то, значит, нет и процессуальных правоотношений.

В теории объясняется, что понятие сторон неприменимо в гер­манском уголовном процессе, потому что прокурор не может нахо­диться в равном положении с обвиняемым, поскольку он наделен властными государственными полномочиями, в его распоряжении находится мощный аппарат полиции и служб безопасности. Про­курор наделен правом применять меры процессуального принуж­дения, а обвиняемый хотя и не лишен определенных прав, но все равно "неравная сторона".

Отрицание понятия сторон закономерно порождает и катего­рическое неприятие принципа состязательности. Такая позиция часто подкрепляется ссылками на законодательное регулирование судебного разбирательства. Согласно германскому УПК руковод­ство рассмотрением дела, допрос подсудимого и судебное следствие осуществляет председательствующий. Так как судебное разбира­тельство происходит не как противоборствующее состязание сто­рон, а суд самостоятельно и независимо от представления доказа­тельств и ходатайств участников процесса должен отыскать исти­ну, то судебное производство не содержит элементов состязатель­ности.

В свете отрицания принципа состязательности в уголовном процессе ФРГ было бы неправильно, как это нередко делается, оп­ределять процесс такого рода как смешанный, следственно-состя­зательный. Сами немецкие процессуалисты (К. Роксин и др.) отно­сят свой процесс к особому типу, который отличается как от инк­визиционного, так и от состязательного и определяют его как "об-

винительно-следственный". Формула "обвинительный" означает, что только при наличии публичного обвинения, возбужденного проку­ратурой, возможно судебное разбирательство уголовного дела, а "следственным" он именуется потому, что только сам суд исследу­ет все обстоятельства дела и не связан ходатайствами участников процесса1.

С учетом всего сказанного вполне можно предположить, что в современной германской уголовно-процессуальной теории сущность уголовного процесса обычно усматривается в том, что при произ­водстве по конкретным уголовным делам разрешается конфликт двух противоборствующих интересов. Преследующее государство в лице соответствующих органов видит свои интересы в осуществ­лении материального уголовного права, в наказании виновных. Пре­следуемый же отстаивает свои интересы в сфере свободы, чтобы, по возможности, было меньше вторжений в личную свободу, право собственности, жилище, тайну переписки и т. п. В результате дос­тигается соразмерный, справедливый компромисс: государство осу­ществляет материальное уголовное право, а обвиняемый добива­ется минимального вторжения в сферу своих личных отношений. Эта достаточно широко признаваемая германской уголовно-процес­суальной доктриной концепция декларирует отношения между го­сударством и личностью, которые должны складываться в сфере уголовного судопроизводства на основе учета общечеловеческих ценностей.

При рассмотрении задач уголовного процесса ФРГ привлекает к себе внимание тот факт, что уголовно-процессуаль­ный закон не содержит норм, которые прямо регулировали бы эти задачи. Данная проблема решается преимущественно в теоретичес­ких исследованиях, базирующихся в основном на анализе роли со­временного немецкого государства, объявленного по Конституции ФРГ правовым и социальным, его взаимоотношений с обществом и отдельными его членами — гражданами и иными лицами.

Именно такой подход обусловил признание следующих поло­жений в качестве задач уголовного процесса:

изобличение и наказание виновных и тем самым защита об­

щества от преступных посягательств;

недопустимость привлечения к уголовной ответственности и

осуждения невиновных;

ограничение вторжения государственных органов в сферу

личной свободы обвиняемых минимальными пределами, действи­

тельно необходимыми для борьбы с преступностью;

обеспечение прав и свобод, чести и достоинства обвиняемо­

го, как и любого человека в правовом государстве;

•               исключение любых полицейско-государственных злоупот­

реблений органов уголовного преследования.

Roxin С. Strafverfahrensrecht. 1991. S. 89.

406

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 1. Понятие, задачи и принципы уголовного процесса

407

2. Под принципами уголовного процесса ФРГ понимаются руководящие политико-государственные идеи, закреп­ленные в законе и определяющие построение (организацию) уго­ловного судопроизводства.

Поворотным пунктом в истории развития германского уголов­ного процесса и формирования его принципов была буржуазно-де­мократическая революция в Германии 1848 г. В декларации "Об основных правах немецкого народа", принятой франкфуртским национальным собранием, а также в конституциях отдельных не­мецких государств были провозглашены принципы новой органи­зации правосудия: ликвидация кабинетной юстиции, гласность и устность процесса, право на законного судью, защита личной сво­боды против незаконных арестов, обысков, введение суда присяж­ных. Позже, после объединения Германии, ряд принципов был зак­реплен в германском УПК 1877 г.

В теории нет единого подхода к определению системы прин­ципов уголовного процесса. В одних случаях система включает все принципы, именуемые общими уголовно-процессуальными. К ним относятся принципы официальности, обвинения, законности, обя­занности исследования всех обстоятельств уголовного дела, право­вого судебного заслушивания, быстроты производства по делу, не­посредственности, устности, свободной оценки доказательств, тол­кования сомнения в пользу подсудимого, гласности. В других — при­мерно те же принципы классифицируются по отдельным призна­кам. Например, принципы возбуждения производства по делу, к которым относятся принципы официальности, обвинения, законно­сти. Или принципы доказывания — обязанность исследования всех обстоятельств уголовного дела, непосредственность, свободная оцен­ка доказательств, толкование сомнения в пользу подсудимого.

Из всех принципов УПК прямо закрепляет только принципы официальности (ч. 1 § 152), обвинения (§ 151, 155, 264), законности (ч. 2 § 152), обязанности исследования всех обстоятельств уголов­ного дела (ч. 2 § 155, 244).

Принцип официальности (публичности) состоит в том, что уголовное преследование осуществляется соответствующими госу­дарственными органами по долгу службы (ex officio) независимо от воли потерпевшего. Исключением из этого принципа являются дела частного обвинения, которые возбуждаются по жалобе потер­певшего. Действие принципа официальности ограничено также в отношении ряда государственных преступлений. Для уголовного преследования по этим делам требуется специальное разрешение соответствующего органа, который решает по собственному усмот­рению, исходя из политического значения дела, следует ли вообще возбуждать уголовное преследование или лучше от него отказать­ся. Например, уголовное преследование за оскорбление федераль­ного президента допускается только с его разрешения; оскорбле-

ние конституционных органов (законодательные органы, конститу­ционный суд, их члены) — с разрешения указанных органов; раз­глашение государственной тайны — с разрешения федерального правительства.

В соответствии с принципом обвинения судебное рассмотре­ние уголовного дела может быть начато только на основании воз­бужденного публичного обвинения. Исходя из этого расследование и решение по делу могут касаться только деяний и лиц, указан­ных в обвинении. Возможность дополнительного обвинения в отно­шении других деяний и лиц при соблюдении определенных требо­ваний закона не противоречит этому принципу.

Принцип законности (легальности — legalitdtsprinzip) гласит, что прокуратура обязана принять меры в отношении всех пресле­дуемых в уголовном порядке деяний, поскольку имеются достаточ­ные фактические основания. Однако, как признается в германской процессуальной литературе, указанный принцип нарушается за счет многочисленных исключений и практически действует не принцип законности, а принцип целесообразности (opportunitatsprinzip).

УПК предусматривает весьма широкий круг оснований, по которым прокуратура вправе отказываться от уголовного пресле­дования или прекратить дело.

Это не только дела о малозначительных уголовно наказуемых деяниях и дела частного обвинения. Восьмой закон "Об изменении уголовного права" от 26 июня 1968 г. ввел принцип целесообразно­сти в отношении государственных преступлений (т. н. дела о "за­щите государства") и предусмотрел довольно неопределенные ос­нования прекращения дел этой категории. Так, Генеральный про­курор ФРГ вправе отказаться от уголовного преследования госу­дарственных преступлений, если проведение судебного процесса вызывало бы опасность серьезного ущерба Федеративной Респуб­лике Германии и если преследование противоречило бы другим высшим публичным интересам.

Несколько лет спустя "Вводный закон к уголовному кодексу ФРГ" от 2 марта 1974 г. предоставил право прокурору прекращать уголовные дела о проступках до возбуждения публичного обвине­ния, если обвиняемый в установленный срок выполнит возложен­ные на него обязанности, например, внесет определенную денеж­ную сумму в доход общеполезного учреждения или государствен­ную казну. По этому поводу в процессуальной литературе ФРГ было высказано мнение (Г. Ганак, Ф. Денкер), что эти нормы закона пре­вращают уголовное правосудие в коммерческую сделку. С другой стороны, признается, что на практике принуждение к выполнению возложенных обязанностей не исключает применения методов, зап­рещенных законом.

Кроме того, Германию не обошли общеевропейские тенденции, связанные с появлением в уголовном процессе разного рода при-

14-

-6537

408

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 1. Понятие, задачи и принципы уголовного процесса

409

мирительных или посреднических институтов (в духе английской или французской "медиации"1). Формальные возможности для их применения теперь существенно расширены в связи с принятием специального Закона от 20 декабря 1999 г., который достаточно подробно урегулировал соответствующие процедуры (§ 155а, § 155Ь УПК в новой редакции).

Принцип обязанности исследования всех обстоятельств уго­ловного дела означает, что суд по долгу службы обязан исследо­вать все обстоятельства дела и при этом не связан ходатайствами и объяснениями участников процесса. В уголовно-процессуальном законе ФРГ прямо говорится, что расследование и рассмотрение дела распространяются на указанные в обвинении деяния и ука­занных в нем лиц и что в этих пределах суд вправе и обязан осу­ществлять самостоятельное исследование фактических обстоя­тельств дела. Закон также подчеркивает, что суд в целях ус­тановления истины обязан по долгу службы исследовать все фак­ты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела (ч. 2 § 244 УПК).

Другие принципы, прямо не указанные в УПК, выводятся из анализа соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Так, принцип непосредственности сформулирован, исходя из требований § 250 УПК, который гласит: "Если доказывание факта основано на восприятии лица, то это лицо должно быть допрошено в судебном заседании. Допрос не может быть заменен оглашением протокола ранее произведенного допроса или письмен­ных объяснений этого лица".

Принцип устности означает, что только устное, как пра­вило, на немецком языке исследование собранного по делу дока­зательственного материала может быть положено в основу приго­вора. Этот принцип выводится из двух предусмотренных законом положений — принципа свободной оценки доказательств и пред­мета приговора. О результатах исследования доказательств, ука­зывает § 261 УПК, суд принимает решение по своему свободному убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. А предметом приговора, согласно § 264 УПК, является уголовно наказуемое деяние, как оно установлено в ре­зультате рассмотрения дела.

При определении принципа толкования сомнения в пользу подсудимого принимается во внимание, во-первых, требование сво­бодной оценки доказательств о том, что если для осуждения под­судимого необходимо убеждение суда в виновности, то сомнение в этом должно препятствовать решению вопроса о наказании, и, во-вторых, — презумпция невиновности. Такого принципа УПК ФРГ специально не предусматривает. Но он сформулирован в Кон­венции о защите прав человека и основных свобод, ратифициро-

См. § 5 гл. 2 и § 6 гл. 4 данной работы.

ванной ФРГ в 1952 г. Согласно ч. 2 ст. 6 этой Конвенции обвиняе­мый считается невиновным в совершении уголовно наказуемого де­яния, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке. В качестве самостоятельного принципа презум­пция невиновности не рассматривается и в доктрине уголовного процесса ФРГ.

Принцип быстрого производства по уголовному делу выте­кает из анализа ряда норм УПК, требующих, например, незамед­лительной доставки задержанных к компетентному судье на доп­рос (§ 115, 128), ограничения содержания под стражей обвиняемо­го в порядке применения следственного ареста 6 месяцами (§ 121), обязательной явки обвиняемого, свидетелей, экспертов по вызову прокурора (§ 228, 229) и др.

Принцип гласности урегулирован в Законе о судоустройстве ФРГ 1877 г. Согласно § 169 этого Закона рассмотрение дела в су­дебном заседании, включая провозглашение приговора, производит­ся гласно. Радио, телевизионные передачи, киносъемка в зале суда в целях публичного освещения судебного процесса не допускают­ся. Использование судом звукозаписи показаний подсудимых, сви­детелей, киносъемка судейских осмотров допускаются под контро­лем председательствующего. Участники процесса, а также коррес­понденты газет, радио, телевидения вправе вести записи о ходе судебного процесса, а фотографирование — только по разрешению председательствующего.

Гласность судебного разбирательства может быть исключена по предусмотренным законом основаниям: если возникает опасность государственной безопасности, публичному порядку или нравствен­ности, если речь идет о разглашении сведений о личной жизни под­судимых или свидетелей, сведений, составляющих коммерческую, производственную, изобретательскую, налоговую тайну, если не­правомочное разглашение тайны может повлечь наказание в уго­ловном порядке свидетелей и экспертов, если допрашиваются лица, не достигшие 16-летнего возраста. На основании § 48 Закона о су­дах по делам несовершеннолетних 1974 г. все дела этой категории рассматриваются в закрытых судебных заседаниях, включая про­возглашение приговора.

Два принципа возведены в ранг конституционных. Эти прин­ципы являются общими для осуществления правосудия и относят­ся не только к уголовному процессу.

Согласно ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ каждый имеет право требовать, чтобы он был заслушан судом. Из этого следует, что в основу приговора могут быть положены только факты, к которым участники процесса выразили свое отношение. Другой принцип гла­сит, что в соответствии с ч. 1 ст. 101 Конституции ФРГ никто не может быть изъят из подсудности своего законного судьи, т. е. ли­шен права на законного судью. Под изъятием понимается переда-

14*

410

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 2. Источники уголовно-процессуального права

411

ча уголовного дела на рассмотрение другому судье, который по закону не имеет на это права.

§ 2. Источники уголовно-процессуального права

Основным источником германского уголовно-процессуального права является Уголовно-процессуальный кодекс Германии, приня­тый 1 февраля 1877 г. Он действует в редакции от 7 апреля 1987 г.

В ряде других законов также содержатся определенные нор­мы процессуального характера, например, в Законе о судоустрой­стве 1877 г., Уголовном кодексе 1871 г., Законе о судьях 1961 г., Законе о судах по делам несовершеннолетних 1974 г. и некоторых других.

В Конституции ФРГ, как уже отмечалось, провозглашены от­дельные общие принципы правосудия и содержатся важные нор­мы о судебном контроле за законностью задержания и ареста.

К источникам германского уголовно-процессуального пра­ва также причисляется упомянутая выше Конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная Бундестагом в 1952 г. В соответствии с разъяснением Федерального конститу­ционного суда она является составной частью федерального пра­ва. В ней, как известно, провозглашены многие имеющие суще­ственное значение для уголовного процесса положения, к приме­ру, о правах человека на свободу и безопасность, гарантиях от произвольного задержания, ареста и судебной проверке законно­сти и обоснованности содержания под стражей, праве каждого на рассмотрение его дела в предусмотренном законом судебном раз­бирательстве, презумпции невиновности, праве на защиту и выс­тупление в процессе на родном языке.

На уровне земельного законодательства (в ФРГ 16 земель) ис­точником уголовно-процессуального права являются Конституции земель в части регулирования вопросов об аресте, обыске, право­вом заслушивании, о праве на законного судью и других. При этом, естественно, должны обеспечиваться все процессуальные права, провозглашенные Конституцией ФРГ.

Германский УПК был принят через несколько лет после объе­динения Германии. Обсуждение его проекта проходило в обстановке ожесточенной борьбы политических группировок германского пар­ламента. Союзный совет, представлявший оплот юнкерства во гла­ве с О. Бисмарком, последовательно выступал за усиление власт­ных полномочий государства в уголовном судопроизводстве, лик­видацию суда присяжных, созданного в 1848 г. Другая палата — Рейхстаг, представлявшая либеральную буржуазию, пыталась пре­дусмотреть в законе требование защиты прав и свобод граждани­на. В результате было принято компромиссное решение: Союзный

совет согласился с оставлением суда присяжных, а Рейхстаг в зна­чительной мере отказался от своих требований защиты прав лич­ности в уголовном процессе. В связи с этим отмечалось, что при­нятые в то время законы (в том числе УПК) представляли шаг впе­ред по сравнению с прусским правом, но отказ национал-либера­лов от своей программы привел к усилению государственной влас­ти за счет гражданских свобод.

За время своего более 125-летнего существования УПК под­вергался многочисленным изменениям и дополнениям. В них про­слеживаются довольно противоречивые тенденции развития гер­манского уголовно-процессуального законодательства: с одной сто­роны, дальнейшее закрепление в нормах закона либерально-демо­кратических требований защиты прав и свобод личности в уголов­ном судопроизводстве, процессуальных гарантий, а с другой — стремление ограничивать права лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и их гарантии, упрощать уголовное судопроизвод­ство. Наиболее, как принято говорить, "реакционные" изменения УПК вызывались политико-государственными интересами в опре­деленные периоды германской истории. Те или иные ограничения прав обвиняемого (подсудимого) на защиту оправдывались праг­матическими соображениями усиления борьбы с преступностью, ус­корения уголовного судопроизводства и т. п.

Эти тенденции проявились уже в Веймарской республике в первые годы после образования (1919—1924 гг.) и в преддверии ее краха (1931—1933 гг.), когда принимались нормативные акты (на­пример, инструкция "О применении постановления о создании на­родных судов" от 19 ноября 1919 г. или постановление "Об образо­вании особых судов" от 9 августа 1932 г.), в которых не только ре­гулировался порядок создания чрезвычайных судов, но и, в нару­шение общих норм УПК, вводилось ускоренное и упрощенное про­изводство. Для такого производства были характерны: ограничение или отмена норм, ограждавших от произвола при осуществлении следственных арестов, задержания, обысков, конфискации имуще­ства; упразднение предварительного следствия; необязательность представления в суд обвинительного акта; ликвидация стадии пре­дания суду; предельное сокращение срока вызова обвиняемого в суд; предоставление суду права по своему свободному усмотрению определять объем исследования доказательств независимо от за­явленных ходатайств; запрет обжалования приговора. В 1924 г. в Германии были ликвидированы суды присяжных.

Но в середине 20-х гг. происходили также изменения уголов­ного процесса иного плана. В период относительной стабилизации обстановки в Германии было восстановлено действие общих норм УПК. Закон "Об изменении уголовного судопроизводства" от 27 декабря 1927 г. ввел не известный до этого германскому уголовно­му процессу институт судебной проверки оснований следственного

412

Глава 5. Федеративная Республика Германия

ареста по инициативе суда или арестованного с участием защит­ника. Этот институт содержал важные гарантии свободы личности от произвола органов уголовного преследования.

Но печально известные изменения уголовно-процессуально­го законодательства последовали затем в нацистской Германии.

Одновременно с организацией системы чрезвычайных судов (т. н. особых судов и Верховного народного суда Германии) и уста­новлением для них ускоренного и упрощенного производства были существенно изменены и общие нормы УПК. Например, на осно­вании Закона "Об изменении норм уголовного процесса и судопро­изводства" от 28 июня 1935 г. были расширены основания приме­нения следственного ареста, ликвидирован институт предваритель­ного следствия, суд получил еще более широкую возможность по своему свободному усмотрению определять объем исследования доказательств, введено в широких пределах заочное рассмотре­ние уголовных дел, отменен запрет поворота к худшему;

Позже, в начале Второй мировой войны, 1 сентября 1939 г. было принято постановление "О мероприятиях в области судоустройства и уголовного процесса". В соответствии с этим постановлением были ликвидированы суды шеффенов, Министерству юстиции было пре­доставлено право в административном порядке изменять судебную систему, расширена подсудность единоличного судьи, ограничено право обжалования приговоров общих судов, председательству­ющему предоставлено право фактически произвольно определять объем исследования доказательств. Целенаправленное разруше­ние уголовно-процессуального законодательства завершила серия т. н. постановлений об упрощении уголовного процесса (1942, 1943, 1944 гг.): была ликвидирована стадия предания суду при рассмот­рении дел в общих судах, резко усилена карательная власть еди­ноличного участкового судьи, в коллегиальном суде председатель­ствующему предоставлено право единолично выносить приговор, устранено участие секретаря судебного заседания, безгранично расширено право суда оглашать протоколы допросов подсудимо­го, свидетелей, издание приказа о заключении обвиняемого под стражу изъято из компетенции судьи и передано прокурору. В фев­рале 1945 г. созданы военно-полевые суды.

Нацистское законодательство в области уголовного процесса и судопроизводства было отменено в результате разгрома и капи­туляции фашистской Германии.

Потсдамские соглашения, касаясь правосудия, провозгласили, что оно будет реорганизовано в соответствии с принципами демо­кратии на основе законности и равноправия всех граждан без раз­личия расы, национальности и религии. Закон № 4 Контрольного совета от 30 сентября 1945 г. установил, что в качестве основы для дальнейшего демократического развития правосудия будут действо­вать германские УПК и Закон о судоустройстве 1877 г. в редакции 1924 г. в каждой из оккупационных зон.

I

413

§ 2. Источники уголовно-процессуального права

Вскоре после образования Федеративной Республики Герма­ний Бундестаг принял 12 сентября 1950 г. Закон "О восстановле­нии единства права в области судоустройства, гражданского и уго­ловного судопроизводства и налогового права". Этим законом в УПК внесены отдельные изменения и дополнения. В него был включен дополнительный § 136а, который запретил применение незаконных методов допроса обвиняемого. С 1950 г. на территории ФРГ введен в действие германский УПК 1877 г. в обновленной редакции.

Важные положения для гарантий демократического развития правосудия предусмотрела Конституция ФРГ, принятая 23 мая 1949 г. Статья 101 Конституции провозгласила: "Чрезвычайные суды не 'допускаются. Никто не может быть изъят из ведения сво­его законного судьи. Суды особой компетенции могут быть учреж­дены только законом". В ней предусмотрены также правовые га­рантии законности задержания и ареста граждан и судебный кон­троль (ст. 104).

В последующие годы уголовно-процессуальное законодатель­ство ФРГ развивалось под влиянием либерально-демократических сил, выступивших в конце 50-х гг. за широкую демократизацию уголовного процесса, расширение прав обвиняемого на защиту, про­тив незаконной практики многочисленных арестов.

19 декабря 1964 г. состоялось принятие Закона "Об измене­нии уголовного судопроизводства и судоустройства", получившего известность "малой реформы уголовного процесса". Этот закон зак­репил требование обязательного обоснования заключения обвиняе­мого под стражу в связи с опасностью его побега или воспрепятст­вования расследованию дела и в принципе ограничил срок содер­жания обвиняемого под стражей шестью месяцами; ввел обязатель­ный допрос обвиняемого на дознании; предоставил право обвиняе­мому после окончания предварительного расследования с участием защитника знакомиться с материалами дела, ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств и выразить свое отно­шение к результатам проведенного расследования на т. н. заклю­чительном его заслушивании прокурором; расширил права защит­ника на переписку с обвиняемым, находящимся под стражей.

Вместе с тем, как отмечали западногерманские процессуали­сты, эта реформа лишь устранила наиболее архаические положе­ния старого УПК кайзеровской Германии.

В начале 70-х гг. Министерство юстиции ФРГ объявило о не­обходимости проведения общей реформы уголовного процесса в це­лях рационализации и укрепления уголовного правосудия, повы­шения эффективности уголовно-процессуального права, усиления правовой защиты граждан и обеспечения их прав. Однако даль­нейшее развитие уголовно-процессуального законодательства по­шло по пути частичных изменений закона, отличающихся по сво­ему характеру от провозглашенных задач общей реформы уголов­ного процесса.

414

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 2. Источники уголовно-процессуального права

415

Начиная с середины 70-х гг. в ФРГ была принята целая серия законов, имеющих своей целью ускорение уголовного судопроиз­водства и усиление борьбы с терроризмом. Но, как показывает ана­лиз этих законов, достижение поставленных целей связывалось с ограничением прав обвиняемого, ухудшением его процессуально­го положения. В связи с этим в германской процессуальной лите­ратуре (Г. Бемманн, Г. Грюнвальд) изменения УПК такого харак­тера квалифицировались как отход законодателя от либерально-демократического курса, ущемление интересов личности, усиление роли государственной власти в уголовном судопроизводстве.

В целях ускорения уголовного судопроизводства Закон "О ре­форме уголовно-процессуального права" от 9 декабря 1974 г. лик­видировал институт предварительного следствия, который тради­ционно рассматривался в теории германского уголовного процесса как судейское предварительное следствие, дающее больше прав об­виняемому на защиту, по сравнению с дознанием, и обеспечиваю­щее беспристрастное, объективное расследование дела, поскольку оно проводилось независимым следственным судьей и изначально замышлялось как некая гарантия против открыто признаваемой необъективности прокурорского дознания. Этот же закон полнос­тью отменил нормы УПК, регулировавшие окончание предваритель­ного расследования и предоставлявшие обвиняемому право знако­миться с участием защитника с материалами дела, заявлять хода­тайства об истребовании дополнительных доказательств, заявлять возражения против направления в суд обвинительного акта, про­сить прокурора о заключительном заслушивании по результатам проведенного расследования, т. е. важнейшие права обвиняемого на защиту, которые были предусмотрены "малой реформой уголов­ного процесса" 1964 г.

Закон "О дополнении первого закона о реформе уголовно-про­цессуального права" от 20 декабря 1974 г., принятый под предло­гом борьбы со злоупотреблениями адвокатов в связи с известным процессом по делу ультралевой террористической организации Баадер-Майнхоф, предусмотрел неизвестный ранее германскому уголовному процессу институт исключения защитника из процес­са, в частности, если он серьезно подозревается в конспиративных связях с подозреваемым или злоупотребляет своим правом посе­щения места заключения в целях совершения преступления. А по делам о государственных преступлениях для исключения защит­ника из процесса достаточно того, что его участие в процессе мог­ло создать угрозу безопасности ФРГ. Этот же закон запретил за­щиту одним адвокатом нескольких подсудимых, ликвидировал важ­ное право защитника выступать с объяснениями в ходе судебного разбирательства по поводу исследования доказательств, в частно­сти, после допроса подсудимого, и поставил использование этого права в зависимость от разрешения председательствующего.

Закон "Об изменении Уголовного кодекса, Уголовно-процессу­ального кодекса, Закона о судоустройстве, Положения о федераль­ной адвокатуре и Закона об исполнении наказаний" от 18 августа 1976 г., касаясь права обвиняемого на свободную переписку и об­щение с защитником, установил, что все деловые письма защит­ника, адресованные находящемуся под стражей обвиняемому по делам о террористических организациях, должны направляться для просмотра соответствующему судье.

Ряд ограничений конституционных прав граждан на неприкос­новенность жилища, свободы личности ввел Закон "Об изменении Уголовно-процессуального кодекса" от 14 апреля 1978 г. Назван­ный закон в целях задержания лиц, подозреваемых в принадлеж­ности к террористической организации, расширил основания обыска жилых помещений; предоставил право судье, а в неотложных слу­чаях — прокурору и полиции создавать на улицах, площадях и других общественных местах специальные контрольные пункты, где граждане обязаны удостоверить свою личность и предоставить вещи для обыска; закрепил право прокуратуры и полиции задерживать в целях установления личности не только лиц, подозреваемых в совершении преступления, но и любое не причастное к преступле­нию лицо, поскольку это обеспечивает расследование преступле­ния; предписал, что по делам о террористических организациях при личных переговорах защитника и обвиняемого тюремное помеще­ние, где происходит свидание, должно быть оборудовано т. н. раз­делительным стеклом, которое исключало бы передачу письмен­ных материалов и предметов.

Закон "О всеобщем полицейском розыске" от 19 апреля 1986 г. наделил полицию правом в целях задержания подозреваемых и раскрытия преступлений вводить в компьютеры полицейских опе­ративно-справочных систем обширную оперативную информацию, собранную на граждан, а также автоматически "прочитывать" с помощью компьютеров специально изготовленные паспорта и удо­стоверения личности с закодированными в них сведениями об их владельцах.

В конце 80-х гг. в ФРГ были приняты и некоторые другие за­коны. Например, Закон "Об изменении Уголовно-процессуального кодекса" от 27 января 1987 г. предусмотрел целый ряд небольших дополнений к УПК в целях ускорения производства по уголовному делу и усиления эффективности уголовного судопроизводства, в частности, возможность пересмотра судейского приказа о наказа­нии, вступившего в законную силу.

В 1990 г. в связи с объединением Германии на основании До­говора между ГДР и ФРГ о восстановлении единства Германии от 31 августа 1990 г. на территории бывшей ГДР было распростране­но действие Конституции и всей правовой системы ФРГ.

В последующие годы, как и прежде, в УПК вносились отдель­ные, главным образом, дополнения. Так, Закон "О борьбе с неле-

416

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

417

гальной торговлей наркотиками и другими формами организован­ной преступности" от 15 июля 1992 г. дополнил УПК параграфами, регулирующими производство негласных оперативно-розыскных мероприятий, в частности, оперативное внедрение официальных со­трудников полиции в качестве секретных агентов в преступные организации; негласное фотографирование; негласное наружное наблюдение; негласное использование соответствующих техничес­ких средств. Закон "О разгрузке уголовного судопроизводства" от 11 января 1993 г. расширил перечень оснований прекращения уго­ловных дел; ограничил в тех же целях обжалование в апелляци­онном порядке приговоров с назначением наказаний в виде незна­чительных денежных штрафов; усилил карательную власть учас­ткового суда, предоставив ему полномочие назначать наказание лишением свободы до 4-х лет, а единоличному судье — до 2-х лет. Этот же закон предусмотрел дополнительные меры защиты здо­ровья и жизни свидетелей.

Во второй половине 90-х гг. в УПК также вносились отдель­ные дополнения. В 1997 г., например, был несколько расширен круг оснований негласного прослушивания телефонных и иных перего­воров граждан. В том же году приняты законы от 17 марта 1997 г., от 17 июля 1997 г., от 14 ноября 1997 г., которыми внесены ло­кальные изменения в УПК. В последующие два года обращают на себя внимание законы от 4 мая 1998 г. (посвященный борьбе с орга­низованной преступностью), от 20 декабря 1999 г. (связан с укреп­лением прав потерпевшего) и от 22 декабря 1999 г (содержащий меры, направленные на повышение независимости судей и судов).

Совершенствование германского уголовно-процессуального за­конодательства продолжилось и в 2000 — 2001 гг. Так, многочис­ленные "частные" изменения в УПК были внесены Законом, неко­торые положения которого вступили в силу 3 августа 2000 г., а дру­гие — 1 ноября 2000 г. Немного позднее был принят Закон от 16 февраля 2001 г., расширивший используемое в УПК понятие "суп­руг" в связи с соответствующей реформой в семейном праве Гер­мании1.

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

В общей теории германского уголовного процесса теория до­казательств занимает особое место, являясь фундаментальной на­учной основой.

Теория доказательств развивалась как система определенных идей, касающихся как общих положений уголовно-процессуально-

1 Многие из указанных здесь законов подробнее рассматриваются в дру­гих параграфах данной главы.

го доказывания, так и теоретических конструкций отдельных ви­дов доказательств. Эти идеи формировались под воздействием гос­подствовавших в Германии (философских школ и направлений. К концу XIX в. определились общая структура и содержание теории доказательств, состоящей из двух взаимосвязанных частей — об­щей и особенной. Общая часть охватывает такие основополагаю­щие понятия, как понятие доказательств и их классификацию, по­нятие доказывания и его виды, цель, предмет, бремя доказывания, запреты доказывания. Особенная часть включает отдельные виды доказательств, которыми являются обвиняемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

1. Для германского доказательственного права характерно от­сутствие закрепленного в законодательстве определения до­казательства. В одних случаях, когда говорят о доказатель­ствах, просто ссылаются на систему доказательств, которая была принята еще в инквизиционном процессе и включала различные по своей природе источники сведений. К ним причисляются обви­няемый, свидетель, эксперт, осмотр, документы1. Иногда доказатель­ствами называются показания обвиняемого, показания свидетеля, заключение эксперта, вещественные доказательства2. В других — проводится общепринятая в германском уголовном процессе клас­сификация доказательств по характеру источника сведений.

В соответствии с этим доказательства делятся на вещи (пред­меты) и лица. Вещи служат доказыванию своим внешним видом, свойствами, качествами (объекты судейского осмотра), запечатлен­ными на них человеческими мыслями в виде письменных записей (документы). Лица — за счет их физических особенностей, состоя­ния (объекты освидетельствования), сообщаемых сведений. Здесь прежде всего речь идет о показаниях свидетелей. Но такая клас­сификация, как это признается и в процессуальной литературе ФРГ, приводит к искусственному объединению различных по своей природе источников в изолированные группы, вызывает проти­вопоставление вещественных доказательств, как лучших, личным доказательствам, как худшим3.

В таком понятии доказательства как источника сведений с методологической точки зрения прослеживается абсолютизация чувственной формы познания, придание чувственному восприятию значения единственного источника познания и критерия достовер­ности знаний. Чувственное восприятие рассматривается с позиции эмпиризма не только как источник познания, но и как содержание знания. Происходит отождествление содержания знания с источ-

1              См., например: Meurer D. StrafprozeBrecht. Marburg, 1983. S. 108.

2              Schmidt   ЕЪ.    Lehrkommentar   zur    StrafprozeBordnung    und   zum

Gerichtsverfassungsgesetz. 1957. T. 2. S. 658—659.

3              Roggemann H. Das Tonband in Verfahrensrecht. Gottingen, 1962. S. 26.

418

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

419

ником восприятия. И именно поэтому под доказательством пони­мается источник сведений, а фактические данные в понятие дока­зательства не включаются.

Если доказательством является сам обвиняемый или свидетель, то основное внимание субъектов доказывания концентрируется на их личности, поведении в процессе. Специфическую окраску при­обретает и оценка доказательств. В обязанности суда, как разъяс­няет Верховный суд ФРГ, вменяется оценка самопроявлений об­виняемого, улавливаемых реакций во время оглашения процессу­альных актов, внешних проявлений и физического состояния как результатов допросов. Судейское убеждение, таким образом, в оп­ределенной мере формируется не на основании объективных фак­тов, а под воздействием различных впечатлений и зависит во мно­гом от субъективного усмотрения судей.

2. Под доказыванием в соответствии с господствую­щей точкой зрения, высказанной германскими процессуалистами в конце XIX в. (А. Криз, К. Биркмайер), понимается практическая деятельность суда, состоящая в собирании, исследовании и оценке доказательств и включающая умственную, логическую деятельность судьи. Такое понимание доказывания иногда распространяется и на другие стадии уголовного процесса.

Принято различать два вида доказывания — строгое и сво­бодное.

Строгое доказывание, осуществляемое только в стадии судеб­ного разбирательства, заключается в установлении фактов, имею­щих значение для разрешения вопроса о вине и определения на­казания. При этом подчеркивается, что подлинное доказывание принципиально имеет место только в судебном разбирательстве, в то время как на предварительном расследовании речь может идти лишь о простой подготовке к доказыванию.

Строгое доказывание проводится в соответствии с принципа­ми устности и непосредственности при точном соблюдении норм доказательственного права. Это означает, что могут применяться только доказательства, предусмотренные УПК, и их использова­ние регулируется специальными нормами закона (§ 244—256 УПК). В частности, ходатайства подсудимого о доказывании определен­ных фактов могут быть отклонены судом только по указанным в законе основаниям.

Основное отличие свободного доказывания от строгого состоит в том, что оно не регулируется законом, не связано процессуаль­ной формой. Поэтому в процессе свободного доказывания, как пра­вило, не применяются предусмотренные законом доказательства и не требуется соблюдение правил их применения. Так, ходатайства о доказывании тех или иных фактов разрешаются не на основа­нии закона, а по свободному усмотрению органов уголовного пре­следования и суда. В принципе целью свободного доказывания

является вероятность устанавливаемых фактов. Свободное дока­зывание может проводиться любым произвольным способом для ус­тановления достоверности фактов, а во многих случаях достаточ­на их простая вероятность.

На основании свободного доказывания проводится предвари­тельное расследование уголовных дел.

В теории это объясняется главным образом тем (Г. Генкель), что предварительное расследование носит подготовительный харак­тер, и нет необходимости в применении принципов устности и не­посредственности. Также многообразие преступных проявлений, мотивов, форм совершения преступлений, различные объекты пре­ступных" посягательств, якобы, требуют различных методов рассле­дования и уголовного преследования, особого приспособления об­раза действий полиции и прокуратуры к потребностям конкретного дела. По этим причинам стадия предварительного расследования сильно "обесформлена", а попросту — тщательно не регламенти­руется уголовно-процессуальными нормами. Свободное доказыва­ние, составляющее всю деятельность органов предварительного расследования, может проводиться вне всякой формы в отноше­нии всех возможных действий, и УПК в этом отношении предос­тавляет полиции и прокуратуре свободу действий.

3. Цель доказывания в германском уголовном процес­се определена в законе. Это — истина. Согласно ч. 2 § 244 УПК суд обязан в целях установления истины исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела.

Сущность концепции истины в германском уголовном процес­се состоит в отрицании возможности достижения по делу объек­тивной истины.

В работах германских процессуалистов прошлого и в совре­менной процессуальной литературе ФРГ (К. Биркмейер, В. Кессер, У. Вестхоф) проводится основная мысль, что невозможность дос­тижения объективной истины в уголовном процессе заложена в самой природе человеческого познания. Ему приписываются чер­ты извечного, всеобщего несовершенства, неполноценности. Чело­веческое познание не только несовершенно, но и недостаточно, чтобы познать истину в уголовном судопроизводстве. Судебному иссле­дованию присуща-де неустранимая зависимость от проводящего такое исследование субъекта, его личности, индивидуального опы­та. В конечном счете судья не устанавливает, а, якобы, "творит" обстоятельства уголовного дела. Все, на что способен судья, — это отыскать субъективную истину, которая именуется "судебной ис­тиной", "юридической достоверностью".

Утверждается (А. Гутманн, Г. Шпендель, Ю. Вессельс), что в уголовном процессе истина должна быть названа субъективной, ибо она зависит от особенностей субъекта. Для каждого человека ис­тинным оказывается то, что он считает истинным. Судья лишь пы-

420

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

421

тается приблизиться к объективной истине, но больше, чем субъек­тивного убеждения в истине, он достичь не может, да этого и не требуется. И такой характер знания считается вполне достаточным для отправления правосудия по уголовном делам.

Проблема истины нередко подменяется понятием судейского убеждения или приравнивается к проблеме определения содержа­ния такого убеждения. При этом последнее рассматривается, как правило, в психологическом аспекте. Это дает возможность легко "решить" проблему формирования судейского убеждения с помо­щью специально разработанной концепции различных видов сомне­ний — "философских", "абстрактно-теоретических", "разумных", "практических".

По своей субъективистской природе "философские" и "разум­ные" сомнения однотипны. Между ними практически невозможно провести различия. Граница между ними крайне расплывчата. Глав­ное, как считается в теории и на практике (М. Финке, Г. Вальтер, В. Низе, Ф. Краузе), у судьи должно сложиться убеждение, не омраченное сомнением. При этом неважно, что убеждение может быть ошибочным, недостоверным. Лишь бы сам судья, как инди­вид, не сомневался.

В германской теории доказательств довольно широкое распро­странение получило исследование проблемы формирования судей­ского убеждения с позиций философского иррационализма — ис­следование, трактующее суть судейского убеждения как нечто бес­сознательное.

Утверждается (Г. Боне, У. Вестхоф, А. Виммер), что форми­рование судейского убеждения в значительной мере основывается на эмоциональных, иррациональных элементах, которые не могут быть поняты. Процесс формирования такого убеждения протекает ниже уровня сознательного, рационального, в слоях психики, под­чиненных собственным законам, которые лишены смысла и не мо­гут быть рациональными, логическими. Исходя только из рацио­нального, судья не мог бы прийти к убеждению, так как только иррациональные элементы позволяют ему достичь субъективного убеждения. Именно воплощение идей иррационализма на практи­ке позволяет "избавиться" от сомнения двумя путями: путем внут­реннего переживания либо путем волевого решения, решимости пре­одолеть сомнение.

Эти идеи о невозможности отыскания объективной истины в уголовном процессе вследствие несовершенства человеческого по­знания находили неизменное воплощение в многочисленных разъяс­нениях высшего суда страны. В одном из них еще в начале 30-х гг. XX в. указывалось: "Абсолютно точное знание, которое совершен­но не допускало бы по отношению к событию иное, для человечес­кого познания при его несовершенстве вообще исключено. Если тре­бовать надежности знания такой высокой степени, то судопроиз-

водство было бы настолько хорошим, насколько и невозможным. Но если принять судопроизводство таким, каким оно существует в по­вседневной жизни, то судья должен довольствоваться такой сте­пенью вероятности, которую он достигает при возможном, исчер­пывающем и добросовестном использовании имеющихся доказа­тельств. Такая высокая степень вероятности и принимается за ис­тину".

Верховный суд ФРГ, сохраняя преемственность позиций быв­шего германского Верховного суда о невозможности отыскания объективной истины по причине несовершенства человеческого по­знания, в своих рассуждениях делает упор на понятие судейского убеждения, отводит видное место обсуждению понятия сомнения и его видов. В этих указаниях, определяющих направление совре­менной судебной практики, Верховный суд, в частности, разъяс­няет: простое теоретическое или абстрактное сомнение, обуслов­ленное несовершенством человеческого познания, не препятствует осуждению подсудимого. Для судейского убеждения необходима и достаточна удовлетворяющая с точки зрения житейского опыта до­стоверность, в отношении которой не возникает разумного сомне­ния. Процессуальное установление факта, подлежащего доказыва­нию, требует только умолчания сомнения рассудительным, обла­дающим жизненным опытом судьей, но никогда не свободной от сомнения абсолютной достоверности.

4. Германский УПК не содержит специальной нормы, которая регулировала бы предмет доказывания. Закон лишь в са­мой общей форме устанавливает, что суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разреше­ния дела (ч. 2 § 244 УПК).

Свою детализацию понятие предмета доказывания находит в разработке структуры предмета доказывания. Согласно наиболее распространенной точке зрения элементами предмета доказывания являются: а) главный факт; б) улики; в) вспомогательные факты; г) "опытные положения".

Главный факт рассматривается как сложное образование, включающее непосредственно существенные для разрешения дела факты, которые обосновывают вывод о наличии состава преступ­ления, а также факты, касающиеся уголовной ответственности, имеющие значение для определения меры наказания, смягчающие или отягчающие уголовную ответственность, исключающие приме­нение наказания. Все эти факты, образующие главный факт, при­нято делить на внешние и внутренние. К внешним фактам отно­сятся преступная деятельность, время и место совершения преступ­ления, орудие преступления. Внутренние факты — это проявле­ние сознания, воли, психического состояния: умысел, цель, мотивы преступления.

Улики определяются как факты, на основе которых можно сделать вывод относительно наличия непосредственно существен-

422

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

423

ных фактов, например, факт угрозы убийством, удаление с одеж­ды следов крови. Улики также подразделяются на внешние и внут­ренние. Используются и такие понятия улик, как предшествующие преступлению факты (заинтересованность в преступлении, замы­сел), сопровождающие факты (нахождение обвиняемого на месте совершения преступления), последующие факты (сокрытие обви­няемым следов преступления).

Наряду с главным фактом и уликами в предмет доказывания включаются факты, именуемые вспомогательными. Их значение состоит в том, что с их помощью определяются доказательствен­ная сила, качество доказательств, производится оценка доказа­тельств. Например, они могут свидетельствовать о приверженнос­ти свидетеля к даче правдивых показаний или об определенных особенностях свидетеля запоминать какие-то факты.

Необходимость признания "опытных положений" в качестве элемента предмета доказывания объясняется тем, что при рассле­довании и рассмотрении уголовных дел нередко приходится при­менять специальные познания, определенные "опытные положения" из различных областей знаний. Например, по конкретному уголов­ному делу для установления виновности обвиняемого имеют важ­ное значение такие: возможно ли преодолеть за определенное время некоторое расстояние с помощью современных средств передвиже­ния или с какого расстояния сделан выстрел в потерпевшего. Но не все "опытные положения" могут быть известны суду. Поэтому они и включаются в предмет доказывания и должны быть доказа­ны. Иначе говоря, речь идет об экспертизе. И теоретическую осно­ву института экспертизы в германском уголовном процессе состав­ляет концепция "опытных положений".

Вопросы применения норм права в предмет доказывания не включаются.

Не подлежат доказыванию т. н. общеизвестные факты и пра­вовые презумпции.

Под названием общеизвестных или нотариальных фактов фи­гурируют факты двух видов: общеизвестные и "судо-известные".

Первые — это факты, которые всегда известны разумному, рассудительному человеку, и сведения о них можно беспрепятствен­но получить из надежных, общедоступных источников без приме­нения специальных познаний. Они не имеют отношения к призна­кам состава преступления, не связаны с обвинением. К ним, в час­тности, относятся сведения о явлениях природы (даты стихийных бедствий, лунных и солнечных затмений), событиях общественно-культурной, политической жизни (даты международных фестива­лей, конференций, поездок государственных деятелей) и др.

Вторые — выступают как факты, сведения о которых судья, призванный разрешить дело, получает в результате судейской де­ятельности, прежде всего из других процессов. Они связаны с при-

знаками состава преступления, с предъявлением обвинения. Соглас­но разъяснению Верховного суда ФРГ в качестве "судо-известно-го" факта рассматривалась антиконституционная деятельность за­падногерманского Союза свободной немецкой молодежи, установ­ленная в одном процессе. Этот "судо-известный" факт использо­вался в других процессах против членов названной организации для признания их виновности и осуждения. И для этого не требо­вались другие доказательства. Такое использование этих "судо-известных" фактов вряд ли основано на законе и связывалось с определенными политическими интересами.

В качестве правовых презумпций (естественных или законных) признаются процессуально-правовые положения, которые суд дол­жен принять без доказывания. В основе естественных презумпций лежат представления обычно-практического сознания, понятия т. н. "обычного хода вещей". Например, предположение о вменяе­мости обвиняемого исходит из того, что люди, как правило, ду­шевно здоровы. Законные презумпции прямо предусматривает закон. Так, при определенных в законе условиях лицо без дока­зывания признается непригодным для выполнения обязанностей во­дителя автотранспорта и в связи с этим лишается водительских прав (ч. 2 § 69 УК). Считается, что расцвет правовых презумпций приходится на период обычного права, и этот институт является пройденным этапом в правовом развитии.

5. В теории (Э. Шмидт, Г. Генкель, К. Петере) и на практике отвергаются понятия формального, материального и фактического бремени доказывания.

Формальное бремя доказывания, т. е. обязанность сторон — обвинителя и подсудимого — доказать свои процессуальные тре­бования считается неприемлемой, так как в уголовном процессе ФРГ нет сторон и, следовательно, нет условий для реализации принци­па состязательности.

Также отвергается и понятие материального бремени дока­зывания, состоящего в том, что в случае недоказанности обвине­ния прокурором подсудимый должен быть оправдан. Но если под­судимый и оправдывается, то это не означает "поражения" проку­рора, и прокурор не должен во что бы то ни стало добиваться осуж­дения подсудимого.

Наконец, не пользуется признанием и фактическое бремя до­казывания, смысл которого в том, что обвиняемый в целях защиты своих прав и интересов вынужден приводить оправдывающие до­казательства и заявлять различного рода ходатайства об истребо­вании дополнительных доказательств. В данном случае речь идет о реализации прав обвиняемого как субъекта процесса на защиту, а не о бремени доказывания.

Исходя из этого бремя доказывания в германском уго­ловном процессе целиком и полностью лежит на суде. Хотя в тео-

424

Глава 5. Федеративная Республики Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

425

рии и даются разъяснения, что обязанность доказывания, которая возлагается на суд, в правовом смысле представляет собой обязан­ность суда, ограничивающуюся изысканием и исследованием до­казательств, а также полным выяснением всех обстоятельств дела, но в действительности содержание такой обязанности суда гораз­до шире. И это обстоятельство рассматривается как такое, которое не может не влечь существенную деформацию судейской функции.

В стадии предварительного расследования обязанность дока­зывания лежит на прокуратуре. Что же касается судебного разби­рательства, то в этой стадии прокурор только представляет обвине­ние в соответствии с § 226, 243 УПК, т. е. зачитывает формулу обви­нения из обвинительного акта, оглашает определение суда об из­менении обвинения, если такое производилось в стадии предания суду, выступает в роли "стража закона". Участвуя в судебном засе­дании, прокурор лишь способствует исследованию доказательств, но его самого суд рассматривает только как помощника. Согласно § 238 УПК руководство разбирательством дела, допрос подсуди­мого, судебное следствие осуществляет председательствующий.

Но если прокурор в суде представляет обвинение только фор­мально и его деятельность не связана с изобличением подсудимо­го, то функция обвинения неизбежно переходит к суду, его пред­седательствующему.

6. Запреты доказывания являются одним из инсти­тутов доказательственного права, который получил обстоятельную разработку в теории германского уголовного процесса.

Еще в начале XX в. немецкий процессуалист Э. Белинг создал учение о запретах доказывания.

Суть его учения состоит в том, что доказывание по уголовно­му делу должно быть связано определенными ограничениями в целях защиты прав и интересов обвиняемого. Исследование фак­тических обстоятельств дела, которое не имеет определенных гра­ниц, порождает опасность разрушения многих общественных и лич­ных ценностей, в частности, унижение человеческого достоинства, нарушение телесной неприкосновенности, свободы личности, закон­ности при отправлении правосудия по уголовным делам. Поэтому, как указывает Верховный суд ФРГ, уголовно-процессуальный за­кон не предусматривает принципа, согласно которому истина дол­жна достигаться любой ценой. Ибо в этом случае она не может быть абсолютным благом.

Запретами доказывания называется совокупность норм уголов­но-процессуального закона, которые устанавливают определенные границы в процессе доказывания. Их принято делить на две группы.

К первой из них относятся запреты доказывания, включаю­щие запрещение установления некоторых фактических обстоя­тельств дела; использования определенных источников доказа­тельств; применения незаконных методов допроса.

Согласно § 54 УПК исключены установление и исследование, например, сведений, которые судья, чиновники и другие находя­щиеся на государственной службе лица обязаны сохранять как го­сударственную или служебную тайну. Для выяснения этих сведе­ний необходимо специальное разрешение.

Ряд норм УПК запрещает использовать те или иные источни­ки доказательств. Это прежде всего некоторые категории свидете­лей, которые по закону имеют право на отказ от дачи показаний: близкие родственники обвиняемого (§ 52 УПК), лица определенной профессии — священнослужители, защитники, адвокаты, нотари­усы, врачи и др. (§ 53 УПК). Если они воспользовались таким пра­вом, то'свидетелями быть не могут. Также любой свидетель впра­ве не отвечать на вопросы, ответы на которые создали бы для него самого или близких родственников опасность преследования в уго­ловном или административном порядке (§55 УПК).

Особое значение имеют запреты применения незаконных ме­тодов допроса обвиняемого. Согласно ч. 1 и 2 § 136а УПК свобода воли и свобода волеизъявления не могут быть подавлены путем жестокого обращения, изнурения, введения в организм специаль­ных препаратов, мучительства, обмана или гипноза, угроз, обеща­ния не предусмотренных законом выгод.

Ко второй группе относятся запреты использования незакон­но полученных результатов. Как устанавливает ч. 3 § 136а УПК, показания обвиняемого, полученные путем применения запрещен­ных методов допроса, не могут быть использованы в процессе дажг при согласии самого обвиняемого.

Применительно к институту запретов доказывания Верховный суд ФРГ специально разработал теорию "правовой сферы", ввел формулу "существенности" вторжения в правовую сферу обвиня­емого, деление процессуальных норм на важные и второстепенные. В частности, Верховный суд ФРГ разъяснил, что решение вопроса об установлении нарушений запретов доказывания и связанных с ним запретов использования незаконно полученных результатов доказывания зависит от того, существенно ли затрагивают нару­шения закона правовую сферу или они незначительны, либо вооб­ще не имеют никакого значения. Только нарушение процессуаль­ных норм, регулирующих права обвиняемого, является основани­ем для обжалования приговора в ревизионном порядке. В то же время нарушение других норм, регулирующих порядок производ­ства процессуальных действий, не является основанием для обжа­лования.

На практике ч. 3 § 136а УПК толкуется только как запреще­ние использования незаконно полученных показаний обвиняемого в качестве доказательств. Но данная норма не запрещает исполь­зование незаконно полученных показаний обвиняемого как необ­ходимых исходных данных для дальнейшего расследования уголов­ного дела.

426

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

427

7. Доказательствами, как указывалось выше, являются обви­няемый, свидетель, эксперт, вещественные доказательства.

В связи с характеристикой процессуального положения об­виняемого как источника доказательств в тео­рии разъясняется, что обвиняемый является не только субъектом процесса, т. е. участником процесса с самостоятельными процессу­альными правами, но и доказательством в двух значениях: его по­казания играют важную роль в разрешении уголовного дела, и сам он предстает в качестве объекта освидетельствования или осмот­ра, поскольку речь идет о его психическом или физическом состо­янии, его фотографировании, снятии отпечатков пальцев. Обвиня­емый обязан явиться по вызову прокурора, судьи, выполняющего отдельные следственные действия по ходатайству прокурора, и суда. В случае нарушения данной обязанности он может быть подверг­нут приводу.

Допрос обвиняемого производится во всех стадиях процесса. Дача показаний — его право, а не обязанность. В соответствии с ч. 1 § 136 УПК ему должно быть разъяснено, что по закону от его свободного усмотрения зависит, выразить или нет свое отно­шение к обвинению, давать или не давать показания по делу.

Важно подчеркнуть, что УПК не придает какой-либо особой доказательственной силы показаниям обвиняемого, в которых он признает себя виновным. Это обычное, рядовое доказательство.

Но на практике признанию обвиняемым своей вины издавна придается значение решающего доказательства, достаточного для его Осуждения. Еще германский имперский Верховный суд в 1919 г. разъяснил, что осуждение подсудимого допускается исключитель­но на основании признания им своей вины.

Это положение последовательно подтверждается Верховным судом ФРГ. Делаются и в теории попытки доказать (К. Роксин), что оно не представляет никакой опасности. Если раньше в германс­ком процессе признание вины обвиняемого делало излишним при­ведение других доказательств, то в настоящее время такие пока­зания подлежат свободной оценке. Признание вины имеет такую большую доказательственную силу, что позволяет вообще отказать­ся от других доказательств, и нередко судебное разбирательство обходится без них, в том числе без показаний свидетелей. Но при этом судья (суд), естественно, не лишен права отклонить показа­ния обвиняемого, в которых он признал себя виновным.

Германский уголовно-процессуальный закон не содержит так­же специальных указаний о доказательственной силе и другой раз­новидности показаний обвиняемого — отрицания им вины. В связи с этим на практике отрицанию вины иногда придается особая до­казательственная сила — оно может быть рассмотрено в качестве отрицательно характеризующего личность обстоятельства и повлечь усиление наказания.

Верховный суд ФРГ, поддерживая практику бывшего герман­ского Верховного суда, в частности, указывает: усиление наказа­ния является допустимым, когда отрицание вины подсудимым об­наруживает нежелание раскаяться, нежелание осознать содеянное, свидетельствует о закоренелости преступника, о возможности со­вершения им преступления в будущем.

8. Свидетель — это лицо, которое обязано сообщить след­ствию и суду о воспринятых им фактах, имеющих значение для дела. Им может.быть лицо (в том числе ребенок или душевноболь­ной), обладающее достаточной способностью сообщить осмысленно сведения о тех или иных фактах и понять, что оно должно гово­рить правду. Если лицо восприняло определенные факты на осно­ве своих специальных познаний, то такое лицо принято называть сведущим свидетелем.

По УПК свидетелями не могут быть судьи (п. 5 § 22), шеффе-ны и секретари судебного заседания (§ 31). Если они допрошены в качестве свидетелей, то в силу закона устраняются от выполнения своих обязанностей и выступают в процессе свидетелями.

Также общепризнано, что свидетелем не может быть обвиня­емый по собственному делу.

Закон предусматривает три обязанности свидетеля: явиться по вызову, дать правдивые показания и принести присягу.

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, действующего по поручению или выполняющего отдельные следственные действия, а также прокурора. По вызову полиции свидетель вправе не яв­ляться. За неявку без уважительных причин судья может назна­чить штраф в административном порядке до 1000 марок, админис­тративный арест до 6 недель, а также предписать привод (§51 УК).

Свидетель обязан дать правдивые показания. В случае нару­шения этой обязанности судья вправе наложить штраф в админи­стративном порядке или подвергнуть административному аресту (ч. 1 § 70 УПК). Кроме того, судья также вправе на основании ч. 2 § 70 УПК в целях принуждения свидетеля к даче показаний пред­писать его арест на срок, не превышающий продолжительность дан­ной стадии уголовного процесса или не свыше 6 месяцев. За дачу ложных показаний предусмотрена уголовная ответственность (§ 153 УК).

Из обязанности свидетеля давать показания УПК предусматри­вает ряд исключений, которые можно разделить на четыре группы:

Право неограниченного отказа от дачи свидетелем показа­

ний по личным основаниям имеют лицо, обрученное с обвиняемым,

супруг обвиняемого, если даже брак расторгнут, близкие родствен­

ники обвиняемого (§ 52 УПК в ред. Закона от 16 февраля 2001 г.).

Лица определенной профессии или занимающие определен­

ное должностное положение имеют ограниченное право на отказ

от дачи свидетельских показаний о фактах, которые им стали из-

428

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 3. Доказывание по уголовным делам: основы теории и практики

429

вестны в силу их профессиональной или должностной деятельнос­ти. К ним относятся священнослужители, защитники обвиняемых, адвокаты, нотариусы, советники по налогам, врачи, аптекари, аку­шеры, а также члены Бундестага, Ландтага, лица занятые подго­товкой, изданием, распространением периодических изданий или радиопередач (§53 УПК).

Судьи, чиновники, другие лица, состоящие на государствен­

ной службе, могут быть допрошены об обстоятельствах, которые

они обязаны хранить как служебную тайну, только на основании

специального разрешения. Члены Бундестага или федерального

Правительства — на основании особых предписаний, а федераль­

ный Президент вправе отказаться от дачи свидетельских показа­

ний, если его показания причинили бы ущерб федерации или од­

ной из немецких земель (§ 54 УПК).

Любой свидетель вправе отказаться сообщать сведения по

таким вопросам, ответы на которые повлекли бы для него самого

или близких родственников опасность преследования в уголовном

или административном порядке (§55 УПК).

Свидетели приводятся к присяге судьей после их допроса и, как правило, в стадии судебного разбирательства.

Определяя порядок допроса свидетеля, закон устанавливает, что перед допросом свидетелю разъясняется его обязанность да­вать правдивые показания, возможность выбора формы присяги и уголовно-правовые последствия нарушения обязанностей. Также разъясняется право свидетеля на отказ от дачи показаний и от принесения присяги в случаях, предусмотренных законом. При доп­росе свидетеля применяются нормы § 136а УПК, запрещающие применение незаконных методов допроса. Если дача показаний сви­детеля в суде о своей личности, месте жительства, работе пред­ставляет опасность для здоровья, жизни и свободы самого свиде­теля или других лиц, то он от дачи таких показаний освобождается.

Закон о защите свидетелей от 14 ноября 1997 г., вступивший в силу 1 декабря 1998 г., предусмотрел дополнительные меры, на­правленные на обеспечение их безопасности. Появилась возмож­ность особого (более "льготного") режима допроса некоторых кате­горий свидетелей, прежде всего, несовершеннолетних и тех, кото­рым грозит опасность. Так, к примеру, в ходе судебного разбира­тельство они могут быть допрошены вне судебного заседания. В суд в таком случае представляется видеокассета с записью допроса (§ 58а, 225а и 247а УПК).

Свидетель имеет право на возмещение понесенных расходов, связанных с участием в деле в качестве свидетеля. Более того, по Закону от 14 ноября 1997 г. средства, необходимые для обеспече­ния безопасности свидетелей, в ряде случаев относятся на счет го­сударства, что служит дополнительной гарантией их прав.

9. В основе института экспертизы в уголовном про­цессе ФРГ лежит германская теория "опытных положений", раз-

работанная в конце XIX и начале XX в. немецкими процессуалис­тами Ф. Штейном, А. Хеглером и Э. Мецгером.

В зависимости от поручения суда эксперт, по их мнению, вы­полняет три самостоятельных функции: либо ограничивается со­общением суду "опытного положения", либо подводит факты, кото­рые ему представил суд под "опытные положения", либо самосто­ятельно устанавливает факты с помощью специальных познаний и сообщает их суду в форме заключения. С позиции этой теории сущность экспертизы определяет Верховный суд ФРГ, указывая, что эксперт должен либо представить суду "опытные положения", либо оценить определенные факты на основании "опытного поло­жения", либо сообщить суду факты, установленные с помощью спе­циальных познаний.

Под "опытным положением " обычно понимаются общие абст­рактные положения из различных областей знаний, например, из области медицины (данные об определенных изменениях в орга­низме человека, влияние алкоголя на реакцию человека)1, бухгал­терского учета (принципы ведения бухгалтерских книг), искусст­воведения (результаты исторических исследований художествен­но-ремесленных произведений определенной эпохи). Это понятие является условным, собирательным. "Опытные положения", как отмечается в литературе (Е. Лей), разрабатываются самим экспер­том, носят субъективный характер, а порой строятся на предполо­жениях.

Эксперт в уголовном процессе ФРГ согласно § 75 УПК дает заключение по вопросам, требующим специальных познаний в на­уке, искусстве или ремесле.

УПК не предусматривает общей нормы, указывающей, в ка­ких случаях должна назначаться экспертиза. В теории и на прак­тике основанием назначения экспертизы признается отсутствие у суда специальных познаний. Если суд обладает специальными по­знаниями, то сам выступает экспертом. Указания на этот счет можно найти и в законе. Согласно п. 4 § 244 УПК ходатайство о назначе­нии экспертизы может быть отклонено, если суд сам обладает не­обходимыми специальными познаниями. Отказываясь от назначе­ния экспертизы при наличии собственных специальных познаний, суд тем самым совмещает выполнение судейских и экспертных функций, сам оценивает собственное экспертное заключение. Спра­ведливо отмечается (М. Хиршберг), что это является существен­ным недостатком уголовно-процессуального закона, приводящим на практике к вынесению неправосудных приговоров.

1 Закон от 17 марта 1997 г. дополнил УПК положениями о допустимости производства молекулярно-генетической экспертизы. Согласно новым положе­ниям на основании судебного решения и при наличии других условий, уста­новленных законом, если в деле имеются соответствующие образцы для срав­нительного исследования, они могут быть подвергнуты т. н. DNA-Analyse.

430

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 4. Меры уголовно-процессуального принуждения

431

В законе содержатся только некоторые указания о проведе­нии обязательной экспертизы, в частности, для установления пси­хического состояния обвиняемого (§ 81 УПК), для установления причин смерти (§87 УПК), при подозрении в отравлении (§91 УПК), подделке денег и иных ценных бумаг (§ 92 УПК).

Выбор и назначение эксперта на предварительном расследо­вании относятся к компетенции прокурора, а в судебном разбира­тельстве — суда.

Эксперт может быть отведен по тем же основаниям, что и су­дья, по ходатайству прокурора, частного обвинителя, обвиняемого.

Согласно § 72 УПК на эксперта распространяется действие норм УПК о правовом положении свидетеля, если иное не предус­мотрено законом. Как и свидетель, эксперт обязан явиться по вы­зову прокурора и суда, дать заключение по поставленным ему воп­росам, ответить на вопросы при его допросе и принести присягу. В случае неявки и отказа от дачи заключения судья может возло­жить на эксперта возмещение судебных издержек, наложить штраф в административном порядке, причем в случае непослушания де­нежные взыскания могут быть применены повторно.

Вместе с тем эксперту по закону предоставлены и определе­ны права. Так, например, он имеет право отказа от дачи заключе­ния по тем же основаниям, по которым свидетель вправе отказаться от дачи показаний (§76 УПК).

10. Под вещественными доказательствами в уголовном процессе ФРГ понимаются объекты осмотра и доку­менты.

Для понятия объекта осмотра как вещественного доказатель­ства характерно, что оно охватывает не только материальные, нео­душевленные предметы внешнего мира, но и физических лиц, раз­личные процессы. Объектами осмотра служат все вещи, а также живые лица и трупы, поскольку они могут влиять на судейское убеждение своим существованием, состоянием или качеством, и, кроме того, процессы, как, например, интенсивность уличного дви­жения на определенном перекрестке улиц.

Такому понятию объекта осмотра соответствуют и специфи­ческие формы осмотра. Он не сводится к осмотру в собственном смысле. Осмотр может производиться с помощью любого органа чувств: зрения (осмотр места происшествия, положения трупа, раны, отпечатков пальцев, следов ног), слуха (шумы музыкальных автоматов, нарушающие покой), обоняния (запах испорченных про­дуктов питания), осязания (заточенность лезвия ножа).

Для понятия документа, напротив, характерно его узкое тол­кование только как письменного документа. Документом в смысле уголовно-процессуального права признается любой предмет, на ко­тором зафиксирована мысль посредством письменных знаков. Пись­менность является основным признаком документа.

В этом смысле закон говорит о документах и иных письмен­ных материалах, которые в качестве доказательств оглашаются в судебном разбирательстве, называя, в частности, судебные приго­воры, сведения о судимости, выписки из церковных книг и актов гражданского состояния, протоколы судейского осмотра (§ 249 УПК). Но круг документов, естественно, этим не ограничивается. Если определенные материалы выполнены с помощью иных средств изоб­ражения, например, схемы, планы, различного рода расчеты, то они документами не рассматриваются, а считаются объектами осмотра.

Цель доказывания документами заключается в исследовании участниками процесса словесно выраженного мысленного содержа­ния, зафиксированного в документе. Если речь идет о состоянии, качестве, особенностях документа как материального предмета, то он является объектом осмотра.

§ 4. Меры уголовно-процессуального принуждения

1. При определении общих условий применения мер принуждения в германском уголовном судопроизводстве под­черкивается их процессуальный характер. Они служат обеспече­нию расследования и рассмотрения уголовного дела в порядке, пре­дусмотренном законом, и исполнению приговора. Меры пресечения среди этих мер специально не выделяются.

По целевому назначению меры процессуального принуждения принято делить на несколько групп:

меры, призванные обеспечить явку обвиняемого, свидетелей,

других участвующих в деле лиц к должностному лицу, ведущему

расследование, или в суд: заключение обвиняемого под стражу

(§ 112—126 УПК), его привод (§ 134 УПК), привод свидетеля, на­

ложение на него штрафа, применение административного ареста

в случае неявки (§51 УПК) и др.;

меры, гарантирующие собирание доказательств. К ним от­

носятся выемка (§ 98 УПК), выемка почтово-телеграфной коррес­

понденции (§99 УПК), прослушивание телефонных переговоров об­

виняемого и других лиц (§ 100а, ЮОЬ УПК), обыск жилища, слу­

жебных помещений, личный обыск (§ 102, 103, 105 УПК), телесное

освидетельствование обвиняемого, включающее как внешнее обсле­

дование, так и обследование с помощью различных анализов (§ 81а

УПК), помещение обвиняемого в психиатрическую больницу для

проведения судебно-психиатрической экспертизы (§81 УПК), а

также меры, имеющие своей целью кратковременное ограничение

свободы, различного рода проверки подозреваемых и иных лиц для

установления личности: задержание (§ 127, 128 УПК), проверка и

установление личности на специально создаваемых контрольных

пунктах (§111 УПК), проверка и установление личности подозре-

432

Глава 5. Федеративная Республика Германия

4. Меры уголовно-процессуального принуждения

433

ваемых и других лиц во время полицейских облав, всеобщего по­лицейского розыска с использованием вычислительной техники (§ 169d УПК), принудительное фотографирование и снятие отпе­чатков пальцев (§ 81Ь УПК);

• меры по обеспечению исполнения приговора — конфиска­ция (§ lllb УПК), наложение ареста на имущество (§ llle УПК).

Закон предусматривает и некоторые другие меры, например, временное лишение водительских прав (§ Ilia УПК), временный запрет на профессию (§ 132а УПК).

Применение мер уголовно-процессуального принуждения оз­начает вторжение в той или иной мере в сферу прав и свобод граж­дан, охраняемых Конституцией ФРГ. Таких, например, как неру­шимость личной свободы (ч. 2 ст. 2), неприкосновенность тайны пе­реписки, а равно почтовой, телеграфной и иной электросвязи (ч. 1 ст. 10), неприкосновенность жилища (ч. 1 ст. 13), гарантированность права собственности (ч. 1 ст. 14). Поэтому уже в самой Конститу­ции ФРГ закреплено принципиальное положение, согласно кото­рому вмешательство в эти права и свободы допускается только на основании закона. В отношении заключения под стражу в Кон­ституции специально подчеркивается, что только судья вправе решать вопрос о допустимости и продолжительности содержания под стражей (ст. 104). Наряду с этим важные гарантии законности и обоснованности применения мер процессуального принуждения предусматривает УПК, определяя круг органов, имеющих право на их применение.

Неограниченное право применения всех мер процессуального принуждения, предусмотренных законом, принадлежит судье1. Про­куратура, а также ее вспомогательные чиновники (определенная категория чиновников криминальной полиции — например, инспек­тор полиции) также вправе принять конкретные меры процессу­ального принуждения, в частности, произвести освидетельствова­ние обвиняемого или иных лиц, выемку, прослушивание телефон­ных переговоров обвиняемого и других лиц, обыск, задержание, но только в случае неотложности действий с последующим судейским подтверждением. Эти меры теряют силу, если такого судейского подтверждения не последовало. Что касается полиции, то ее сотруд­ники, которые не являются вспомогательными чиновниками про­куратуры, вправе в случае неотложности действий только задер­жать подозреваемого при наличии оснований для заключения под стражу, а также производить фотографирование и снятие отпечат-

1 Судейские полномочия при применении мер процессуального принуж­дения еще более расширились с принятием Закона от 17 июля 1997 г., до­полнившего УПК параграфом 127Ь, в котором предусмотрен новый инсти­тут — т. н. "задержание во время судебного разбирательства". Этот институт призван обеспечить прежде всего применение ускоренных судебных проце­дур в порядке § 417 УПК и др.

ков пальцев. Наконец, любой гражданин вправе задержать лицо, если оно застигнуто на месте совершения преступления или пре­следуется, или подозревается в побеге или не может немедленно удостоверить свою личность. При этом следует иметь в виду, что независимо от того, кто произвел задержание, на основании § 128 УПК задержанный, поскольку не последовало его освобождение, не­медленно, но не позднее следующего дня должен быть доставлен к участковому судье, в районе которого задержан, для допроса су­дьей. Если судья считает задержание неоправданным или считает, что отпали основания задержания, то предписывает его освобож­дение. В противном случае по ходатайству прокурора или по соб­ственной инициативе он издает приказ об аресте.

2. Наиболее радикальной мерой уголовно-процессуального при­нуждения является заключение обвиняемого под с т р а -жу или следственный арест.

Необходимо особо отметить, что германский УПК всесторонне и детально регулирует основания и порядок заключения под стра­жу, предусматривает существенные процессуальные гарантии сво­бод личности в уголовном судопроизводстве, отводя важную роль судебному контролю.

Заключение под стражу согласно § 112 УПК применяется, если обвиняемый серьезно подозревается в совершении преступления и имеются основания ареста. Арест не применяется, когда он несо­размерен значению дела или ожидаемому наказанию. Наличие ос­нований признается тогда, когда определенные фактические дан­ные свидетельствуют, что обвиняемый сбежал или скрывается, или существует опасность его уклонения от явки к следствию и в суд, или поведение обвиняемого обосновывает серьезное подозрение в том, что он уничтожит, изменит, сфальсифицирует доказательства, недобросовестным образом повлияет на свидетелей, экспертов, по­будит других к подобному поведению и поэтому создаст угрозу ус­тановлению истины по делу. Кроме этого обвиняемый может быть заключен под стражу и при отсутствии названных оснований, но лишь, как указывает § 112а УПК, в связи с подозрением в совер­шении определенного тяжкого преступления или в связи с опасно­стью повторного совершения преступлений такого рода.

Регулируя порядок заключения обвиняемого под стражу, УПК предусматривает, что оно производится на основании письменного приказа судьи об аресте, который должен содержать данные об обвиняемом, преступлении, времени и месте его совершения, пра­вовой квалификации, основание ареста, а также факты, обосновы­вающие серьезное подозрение в совершении преступления и само основание ареста (§ 114 УПК). С приказом должен быть ознаком­лен обвиняемый. О его аресте направляется сообщение родствен­никам.

Если обвиняемый арестован не на основании судейского при­каза, то в соответствии с § 115 УПК он должен быть немедленно

434

Глава 5. Федеративная Республ^ка Германия

§ 4. Меры уголовно-процессуального принуждения

435

доставлен к компетентному судье и не позднее след/юш'его допрошен о предмете подозрения. При допросе ему обяз^ны Разъяс~ нить, в чем он подозревается, что у него есть право ^сказаться по поводу подозрения или вообще не давать показан^и' а также что он может опровергнуть основания ареста и привебти Факты в свое оправдание.

Судья также вправе на основании § 116 УПК 0т£Р°чить ис~ полнение приказа об аресте, который издан в связи с опасностью побега или опасностью воспрепятствования установле^ию истины по делу, если менее радикальные меры могут обеспе^1ИТЬ Д°сти~ жение цели ареста. Так, арест может быть заменен возложением на обвиняемого обязанности являться по вызову в суд или °Ргань1 уголовного преследования; не покидать место жительсг/ва "ез Раз~ решения суда или органов уголовного преследования; возможнос­тью покидать жилище только под наблюдением опреде/1енных лиц> запретом поддержания связи с другими обвиняемыми, со свиДете~ лями, экспертами. Гарантия явки обвиняемого может 6#>1ТЬ обеспе-чена внесением залога, личным поручительством. Следу^т заметить, что все эти меры не являются самостоятельными мерз#-ми пР°Цес~ суального принуждения, а могут применяться только в^замен аРес~ та, если обвиняемый на основании приказа судьи уж^ заключен под стражу. Но судья приводит приказ об аресте в испо.т/нение> если обвиняемый грубо нарушает взятые на себя обязател#зСтва> гото~ вится к побегу, не является по вызову или в связи с/3 вновь от~ крывшимися обстоятельствами.

Закон предусматривает широкие гарантии провер^ки в сУДео~ ном порядке законности и обоснованности ареста:

обвиняемый, а также его защитник и законный   представи­

тель вправе в любое время ходатайствовать о судебно'и проверке

ареста в целях установления его законности, об отмене   аРеста или

отсрочке его исполнения;

обвиняемый имеет право пользоваться услугам!^1 защитни­

ка на протяжении всего периода нахождения под стра>#^еи>

суд обязан провести проверку оснований нахож^ения оови~

няемого под стражей по собственной инициативе, если   аРест про­

должается более трех месяцев, обвиняемый не ходата/иствовал °

судебной проверке, не приносил частную жалобу и не^ имеет за­

щитника;

в период подготовки дела к судебному разбирате?ельсТБУ СУ~

дья может назначить производство отдельных следств0енных Деи~

ствий, которые имеют значение для решения вопроса с7°" оставле­

нии приказа об аресте в силе;

проверка проводится в порядке устного судебног^0 Разбира-

тельства, если об этом ходатайствует обвиняемый или э^это призна­

ет необходимым суд, с участием прокурора, защитникб-а> обвиняе­

мого:

при оставлении судейского приказа об аресте в силе обви­

няемый имеет право ходатайствовать о повторной устной судеб­

ной проверке, если содержание под стражей продолжается не ме­

нее трех месяцев и со дня последней проверки прошло не менее

двух месяцев;

на предварительном расследовании проверка оснований со­

держания под стражей и вынесение соответствующего решения

относится к компетенции судьи, который издал приказ об аресте,

в стадии судебного разбирательства — суда, рассматривающего

дело по существу, при пересмотре дела в апелляционном поряд­

ке — апелляционного суда, в ревизионном производстве — суда,

приговор которого обжалован (§ 117—118Ь УПК).

Только в судебном порядке может быть продлен срок содер­жания обвиняемого под стражей. УПК (§ 121) в принципе устанав­ливает шестимесячный срок содержания под стражей. Он может быть продлен, если особые трудности или особый объем расследо­вания дела или другое важное основание еще не позволяют выне­сти по делу приговор, и продление срока ареста является оправ­данным. Согласно § 122 УПК в случае необходимости продления срока содержания под стражей компетентный суд направляет ма­териалы уголовного дела через прокуратуру в высший земельный суд. Перед решением вопроса о продлении срока должны быть зас­лушаны обвиняемый и защитник. Высший земельный суд вправе решить этот вопрос в порядке устного судебного разбирательства с вызовом заинтересованных лиц.

Наконец, УПК регулирует и вопросы фактического исполне­ния судейского приказа об аресте. Согласно § 119 УПК арестован­ный должен содержаться в тюрьме изолированно от лиц, отбыва­ющих наказание, насколько это возможно. Судья вправе детали­зировать режим содержания, применять в отношении арестован­ного только такие ограничения, которых требуют цели ареста или порядок в месте заключения, разрешать арестованному за его счет пользоваться определенными удобствами и изыскать какое-либо занятие, поскольку это не противоречит целям ареста и не нару­шает установленный порядок. Судья также может предписать при­менение наручников, если существует опасность, что обвиняемый применит силу против обслуживающего персонала или имущества, окажет сопротивление, попытается совершить побег и если возни­кает опасность самоубийства или членовредительства.

И все же, несмотря на столь высокий уровень законодатель­ного регулирования, внушительную систему процессуальных гаран­тий свободы личности, институт ареста в уголовном процессе ФРГ постоянно подвергается критике. Ее суть состоит в том, что на прак­тике допускается много незаконных и необоснованных арестов, весь­ма длительны и сроки содержания обвиняемых под стражей.

Например, проведенное в 1987 г. по поручению Министерства юстиции ФРГ исследование показало: 18% всех арестов произво-

436

Глава 5. Федеративная Республика Германия

5. Предварительное расследование

437

дилось по делам о малозначительных преступлениях (ухищрен­ное уклонение от уплаты за пользование различными автомата­ми, безбилетный проезд на транспорте, проникновение обманным путем в залы зрелищных представлений — § 265а УК); только 50% из всех арестованных обвиняемых впоследствии осуждалось судом к лишению свободы; в более 80% всех судейских приказов об аре­стах в качестве основания ареста указывалась опасность побега об­виняемого, хотя только небольшая часть из них действительно пыталась скрыться.

Такое положение теоретики объясняют рядом причин. В час­тности, оно возникло вследствие расширения в законодательном порядке круга оснований ареста за счет введения двух дополне­ний — возможности ареста обвиняемого только по мотивам тяжес­ти преступления и опасности продолжения преступной деятельно­сти, а также возможности продления срока содержания под стра­жей по "иному важному основанию". Этому же способствовало и игнорирование указания закона о праве судьи не применять зак­лючение под стражу, если такая мера несоразмерна значению дела или ожидаемому наказанию.

Одна из важных причин негативных явлений состоит в иска­жении на практике процессуальной природы института следствен­ного ареста (Г. Дас, 3. Шмидт, Г. Шмидт-Лейхнер). Хотя Консти­туционный суд ФРГ в 1965 г. и разъяснил, что заключение под стра­жу, являясь процессуальным институтом, исключает преследова­ние иных целей, арест нередко используется как средство получения от обвиняемого нужных показаний, принуждения его к признанию вины.

По свидетельству П. Мербрейера, арест обвиняемого суще­ственно упрощает работу полиции и прокуратуры, поскольку об­виняемый в любое время может быть вызван на допрос и допра­шиваться сколько угодно, а само нахождение в тюрьме делает его "словоохотливым". Лишение свободы ограничивает право обвиняе­мого на защиту, исключает возможность самостоятельно собирать оправдательные доказательства, встречаться с защитником в ус­ловиях свободы. Публичный арест "преступника" в силу своей ре­альности больше устрашает граждан, чем абстрактная угроза на­казания, и тем самым демонстрирует силу органов полиции и про­куратуры. Если заключение под стражу и является незаконным, то все равно вызывает чувство благоговения перед правом у части населения, верящей в закон. Как государственный институт зак­лючение под стражу, по мнению Г. Дас, в известной мере дискре­дитировало себя вследствие использования в целях принуждения обвиняемого к признанию вины.

Мало способствует уменьшению количества арестов и инсти­тут отсрочки исполнения приказа об аресте. Отсрочка на прак­тике находит незначительное применение потому, что, якобы, при

современной мобильности населения в распоряжении полиции и прокуратуры часто нет подходящих заменяющих арест мер. По­дыскание эффективных мер замены ареста в высшей степени зат­руднительно, а их исполнение очень обременительно.

Судебная проверка обоснованности и законности содержания обвиняемого под стражей не приносит желаемого результата по­тому, что вся последующая проверочная деятельность сосредото­чена в руках того же судьи, который ранее издал приказ об арес­те обвиняемого. То, что судьи подтверждают изданные ими прика­зы об аресте, является повседневной практикой. Во многом пред­решенная бесполезность добиться путем судебной проверки осво­бождения необоснованно или незаконно арестованного обвиняемого или отсрочки исполнения приказа об аресте привела на практике к вполне закономерному явлению: обвиняемые и их защитники иг­норируют этот институт, не хотят заранее расходовать средства защиты до судебного разбирательства дела по существу и поэтому не возбуждают ходатайств об устной судебной проверке ареста.

Высказанные в германской процессуальной литературе (Г. Дюн-небир) прогнозы относительно судьбы института заключения об­виняемого под стражу свидетельствуют, что трудно представить проведение эффективной реформы этого института и что-либо из­менить в сложившемся положении. С законодательной точки зре­ния соответствующие нормы УПК отшлифованы и совершенны. На практике остается по-прежнему неизменной позиция полиции и прокуратуры в вопросах применения этой меры процессуального принуждения. Правда, некоторая надежда связывается с общей реформой уголовного процесса ФРГ, имеющей целью существен­ное ускорение производства по уголовному делу, а следовательно, и сокращение сроков содержания под стражей. Но выражается со­мнение, что это возможно применительно к системе германского уголовного процесса.

§ 5. Предварительное расследование

1. Предварительное расследование в уголовном процессе ФРГ проводится в форме дознания, осуществляемого органами, допущенными к такого рода деятельности.

Органом дознания является прокуратура. Как только проку­ратуре стало известно из заявлений или других источников о по­дозрении в совершении преступления, она должна исследовать об­стоятельства дела для решения вопроса о возбуждении публично­го обвинения. Прокуратура обязана исследовать не только обвини­тельные, но и оправдательные обстоятельства, сохранять доказа­тельства, которые могут быть утрачены, выяснять обстоятельства, имеющие значение для определения меры наказания и примене­ния уголовного закона (§ 160 УПК).

438

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 5. Предварительное расследование

439

Задачи полиции, которая не является органом дознания, со­стоят в расследовании преступлений и принятии всех не терпя­щих отлагательства мер, чтобы не допустить осложнений в рас­следовании дела (т. н. право на первое вмешательство по горячим следам). В этом случае полиция обязана, и это специально требу­ет ч. 2 § 163 УПК, немедленно передать все материалы прокура­туре, а при необходимости производства судейских следственных действий — судье.

На практике, однако, полиция самостоятельно, часто вне вся­кого контакта с прокуратурой и контроля с ее стороны, проводит собственное дознание в полном объеме и передает материалы дела прокуратуре только тогда, когда прокуратуре лишь остается ре­шить вопрос о возбуждении публичного обвинения или о прекра­щении дела. Таким образом, полиция превратилась в самостоятель­ный, не предусмотренный законом орган дознания, в руках кото­рого практически сосредоточено предварительное расследование. Обсуждавшееся в середине 70-х гг. предложение о создании на ос­нове сложившейся практики единого следственного аппарата в орга­нах полиции не получило поддержки. Преобладает мнение (К. Рок-син), что дознание может относиться только к компетенции органа юстиции, т. е. прокуратуры.

В производстве дознания может участвовать и т. н. следствен­ный судья. Он действует по поручению. Если прокурор считает производство судейских следственных действий необходимым, то он ходатайствует об этом перед участковым судьей, в районе ко­торого должны быть произведены эти действия (§ 162 УПК). Обычно прокуратура просит судей допросить обвиняемых, признавших свою вину на допросе в полиции или прокуратуре, важных сви­детелей. Протоколы судейских допросов являются доказательствами и могут быть оглашены в суде.

2. Задачей дознания, как это предусматривает закон, является выяснение вопроса о наличии подозрения, чтобы судить о возможности возбуждения публичного обвинения.

При исследовании в теории проблем, касающихся задачи доз­нания, признается (Г. Кюне), что в задачу дознания не входит изоб­личение обвиняемого, а только установление подозрения, ибо его изобличение затрудняло бы поиск других подозреваемых и прида­вало бы дознанию обвинительный уклон.

Поскольку понятию подозрения в германском уголовном про­цессе придается большое значение, то в теории разработана кон­цепция подозрения, которая по существу является теоретической и правовой основой стадии предварительного расследования.

С методологической точки зрения подозрение в уголовном про­цессе ФРГ соответствует философской категории вероятности и выражает т. н. персоналистскую интерпретацию вероятности, т. е. ту или иную степень веры субъекта в существование какого-то яв-

ления, события, если вера содержит элементы рационального. По­нятие подозрения определяется (Г. Кюне) как ретроспективно-про­гностический вывод, основанный на фактах и обладающий свой­ством проверяемости. По степени вероятности и функционально­му назначению различаются три вида подозрения: простое, дос­таточное и серьезное.

Простое подозрение, которое необходимо для начала дозна­ния — это минимальная вероятность совершения уголовно нака­зуемого деяния. На данном этапе расследования сомнение в том, что имело место преступление, может быть преобладающим. Но про­стого, умозрительного предположения о совершении преступления недостаточно. Дознание начинается как по факту, так и в отноше­нии конкретного лица (лиц).

Достаточное подозрение, как разъясняет Верховный суд ФРГ1, означает наличие фактов, которые с учетом практического опыта указывают на возможность осуждения обвиняемого судом на осно­вании безупречного доказывания. При этом прокуратура не долж­на выяснять вопрос о совершении преступления и о вине в полной мере, во всех подробностях, а исследовать только достаточное по­дозрение в совершении преступления и вине, которое указывает на вероятность осуждения обвиняемого. Для этого должны быть доказаны лишь некоторые обвинительные моменты, но выяснение противоречий между показаниями обвиняемого и полученными ре­зультатами дознания предоставляется суду.

Понятие серьезного подозрения связано с решением вопроса о применении такой меры процессуального принуждения, как зак­лючение под стражу. Поскольку эта мера является наиболее ради­кальным вторжением в сферу личной свободы граждан, охраняе­мой Конституцией, то определенная гарантия законного и обосно­ванного ее применения усматривается в том, что подозрение дол­жно быть серьезным. Согласно § 112 УПК заключение под стражу может быть предписано, если обвиняемый серьезно подозревается в совершении преступления и имеется основание ареста. Серьез­ное подозрение имеется тогда, когда по состоянию на данный мо­мент расследования подозрение является высоким и указывает, что обвиняемый совершил преступление и вероятно его осуждение су­дом. Степень вероятности серьезного подозрения должна быть выше достаточного.

Концепция подозрения, с одной стороны, содержит плодотвор­ные идеи о недопустимости предрешения вопроса о виновности об­виняемого в стадии предварительного расследования, о необходи­мости исключения обвинительного уклона при производстве доз­нания, о защите прав и личной свободы обвиняемого; с другой сто­роны — ей присущи известные пороки. На практике неизбежны

; Juristenzeitung. 1970. Nr 18. S. 729.

-6537

440

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 5. Предварительное расследование

441

трудности в определении простого, достаточного, серьезного подо­зрения и их разграничении. Не существует сколько-нибудь надеж­ного критерия для этого. Такое положение вынужден, например, признать Г. Кюне, который заметил, что нельзя устранить сомне­ния в глубокой неспособности точного определения степени веро­ятности только за редким исключением, когда доказывание опи­рается на естественнонаучные или математические количественные данные. Определение вероятности растворяется в субъективности формирования воли познающего субъекта. И все же, по его мне­нию, проверка степени вероятности в той мере, в какой она воз­можна, должна служить гарантией против необоснованного нача­ла дознания. Но подобная гарантия никогда не исключает пресле­дования невиновных. С этими неизбежными жертвами необходи­мо примириться во имя способности функционирования правосу­дия по уголовным делам1.

Важно отметить, что идеи концепции подозрений во многом определяют правовую природу, сущность предварительного рассле­дования, его место и значение в системе германского уголовного процесса. Дознание рассматривается как сугубо подготовительная, не имеющая самостоятельного значения стадия уголовного процесса. Такое признание объясняет устойчивую тенденцию процессуаль­ного упрощения, связанного с ликвидацией института предвари­тельного следствия, переходом к единственной форме расследова­ния — дознанию, ограничением процессуальных прав обвиняемого и защитника.

3. В германском уголовном процессе нет стадии возбуждения уголовного дела. Производство первых следственных действий и означает начало производства по уголовному делу. Поводами для этого являются собственное служебное усмот­рение полиции и прокуратуры, заявления частных лиц, в том чис­ле и анонимные, сообщения полиции, общинных властей, судебных органов, жалобы потерпевших по делам частного обвинения. На­ряду с указанными поводами для начала дознания, как отмечалось выше, необходимо простое подозрение в совершении преступления. Дознание включает производство следственных действий и принятие решений, предусмотренных законом.

Прокурор вправе требовать от всех органов публичной влас­ти предоставления различных сведений, проводить расследование самостоятельно или с помощью органов власти и чиновников по­лицейской службы. Последние обязаны выполнять поручения про­куратуры. Прокурор допрашивает обвиняемых, свидетелей. Сви­детели и эксперты обязаны явиться по вызову и соответственно дать показания или представить заключение. При обстоятельствах, не терпящих отлагательства, он может в предусмотренном зако-

1 Kuhne H. StrafprozeBlehre. Koln am Rheine, 1982. S. 124, 129.

ном порядке применять меры процессуального принуждения, в ча­стности, выемку, обыск, задержание, издание постановления о ро­зыске обвиняемого.

В целях раскрытия и расследования преступлений в ФРГ широко применяются негласные оперативно-розыск­ные мероприятия, предусмотренные УПК ФРГ.

Например, негласное прослушивание телефонных переговоров обвиняемого назначается на основании § ЮОа УПК при наличии подозрения в совершении преступления, обоснованного фактичес­кими данными, и лишь по делам о тяжких преступлениях, ука­занных в законе. Прослушивание и запись телефонных перегово­ров согласно § ЮОЬ УПК могут быть предписаны только судьей, а при неотложности действий — прокурором с последующим су­дейским подтверждением. В письменном судейском приказе ука­зывается лицо, в отношении которого применяется эта мера, вид, объем и срок прослушивания. Срок — до трех месяцев. Но он мо­жет быть продлен неоднократно. Этот приказ направляется в органы федеральной почты, которые должны обеспечить судье, прокуро­ру или вспомогательным полицейским чиновникам прокуратуры прослушивание телефонных переговоров и ознакомление с запи­сью. Кабины для прослушивания телефонных переговоров разме­щаются в помещении полиции. Чиновники почты только обеспечи­вают подключение к телефонной сети на время и в объеме, ука­занном судьей. Если основания, предусмотренные в § ЮОа УПК, отпали, то прослушивание немедленно прекращается. Основное содержание звукозаписи должно быть изложено письменно в виде протокола и приобщено к материалам уголовного дела.

Закон о борьбе с организованной преступностью от 4 мая 1998 г. внес дополнения в УПК, согласно которым теперь при на­личии подозрений в совершении определенных тяжких преступ­лений допускается не только прослушивание телефонных пере­говоров, но и тайное прослушивание всех разговоров, ведущихся в каком-либо жилом помещении (§ 100с УПК).

Кроме того, еще в 1983 г. специальная комиссия МВД ФРГ признала необходимым в целях резкого усиления борьбы с орга­низованной преступностью внедрение в их организации в качестве секретных агентов официальных сотрудников полиции, поскольку традиционные следственные действия (допрос, обыск, выемка, ос­мотр и др.) не дают должных результатов.

Согласно § ПОа УПК секретными агентами являются офи­циальные сотрудники полиции, которые для сбора соответствую­щей информации переводятся на нелегальное положение с изме­нением данных о личности в соответствии с разработанной леген­дой. Они, как правило, используются путем внедрения в преступ­ные организации по делам о нелегальной торговле наркотиками и оружием, по делам о государственных преступлениях, о бан-

442

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 5. Предварительное расследование

443

дитизме при наличии обоснованного подозрения в совершении этих преступлений. Под вымышленными фамилиями, необходимым при­крытием секретные агенты могут посещать и осматривать жилые и иные помещения. Использование таких секретных агентов раз­решается только с санкции прокурора.

На основании судейского решения также проводятся и дру­гие оперативно-розыскные мероприятия, например, негласное фо­тографирование, зарисовка портретов интересующих полицию лиц; негласное прослушивание и запись разговоров граждан; использо­вание для негласных оперативно-розыскных мероприятий специ­альных технических средств; проведение полицией негласного на­ружного наблюдения за обвиняемыми и связанными с ними лица­ми, их транспортными средствами.

Одним из важных следственных действий является допрос

обвиняемого.

Следует заметить, что в германском уголовном процессе об­винение не предъявляется в ходе предварительного расследования, а может быть возбуждено только после его окончания. Сам термин "обвиняемый", который употребляет закон, является формальным, условным, не определяет его процессуального положения. По свое­му фактическому процессуальному положению такой обвиняемый является типичным подозреваемым и в качестве такового высту­пает на протяжении всего расследования дела.

На основании § 163а УПК обвиняемый должен быть допро­шен не позднее возбуждения публичного обвинения или прекра­щения дела. При этом должны выполняться общие требования пер­вого допроса обвиняемого (§ 136 УПК) и не допускаться запрещен­ные методы допроса (§ 136а УПК).

В соответствии с § 136 УПК в начале первого допроса обви­няемому должно быть разъяснено, в совершении какого преступ­ления он подозревается, его право, а не обязанность давать пока­зания, право в любое время еще до первого допроса ходатайство­вать о приглашении защитника, просить о представлении в свое оправдание отдельных доказательств, оспаривать выдвинутое про­тив него подозрение. В этих нормах закона закреплены права об­виняемого на защиту, хотя по мнению Верховного суда ФРГ нор­мы § 136 УПК необходимо рассматривать только как предписания, якобы касающиеся лишь порядка допроса обвиняемого, и их нару­шение не является основанием для обжалования приговора в ре­визионном порядке.

Защитник, приглашенный обвиняемым с момента первого доп­роса для участия в деле, также наделен уголовно-процессуальным законом важными правами. Но сам же закон предусматривает та­кие оговорки, которые либо существенно ограничивают эти права, либо исключают возможность ими пользоваться.

Так, защитник имеет право на переписку и свидания с обви­няемым, находящимся под стражей. Но по делам о террористичес-

ких организациях переписка защитника в обязательном порядке контролируется соответствующим судьей, а свидания могут состо­яться только в специальных тюремных помещениях, оборудован­ных т. н. разделительным стеклом для предотвращения передачи письменных материалов и предметов (ч. 2 § 148 УПК). При опреде­ленных условиях по делам этой категории устанавливается зап­рет любых контактов защитника с обвиняемым. По любому уголов­ному делу защитник при посещении тюрьмы может быть обыскан в административном порядке как любой посетитель; в случае от­каза подвергнуться обыску он не будет допущен к свиданию со своим подзащитным. В ходе дознания защитник имеет право зна­комиться с материалами уголовного дела, но ему может быть от­казано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление с ма­териалами дела представляет угрозу целям расследования. Такое решение прокурора не подлежит обжалованию (ч. 2 § 147). Несмотря на то, что защитник вправе присутствовать лишь при производ­стве определенных судейских следственных действий, он может быть лишен даже этого права со ссылкой на ту же угрозу целям расследования. В этом случае защитник просто не уведомляется о времени и месте производства следственного действия (ч. 5 § 168 УПК). При оценке в теории правового положения защитни­ка на дознании указывается, что его положение регулируется только как простое присутствие защитника в этой стадии и ука­зывает на крайне незначительные его права. Не случайно член Верховного суда ФРГ Нимеллер писал в 1991 г., что многие ад­вокаты выступают за существенное расширение прав защитника в стадии предварительного расследования1.

УПК запрещает все формы физического воздействия в отно­шении обвиняемого (жестокое обращение, изнурение, введение в организм специальных препаратов); все формы непосредственного психического воздействия (обман, гипноз, обещание не предусмот­ренных законом выгод, мучительство); внепроцессуальные меры принуждения (§ 136а УПК). Кроме этого, исходя из общего смысла указанных запретов, в уголовном процессе ФРГ не допускается применение детекторов лжи, так как, по мнению Верховного суда ФРГ, исследование бессознательных душевных проявлений с по­мощью измерения физических процессов означает недопустимое вторжение в неприкосновенную глубинную сферу человеческой лич­ности. Если показания обвиняемого получены с помощью незакон­ных методов допроса, то они не могут быть использованы в про­цессе даже с согласия обвиняемого.

Вместе с тем в теории и на практике, особенно в полицейских кругах (Ф. Мейкснер, В. Зауер, Ф. Мейнерт), высказывается мне-

1 Нимеллер М. Уголовное правосудие и роль прокуратуры в системе уго­ловного судопроизводства ФРГ // Сов. юстиция. 1991. № 16. С. 19.

444

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 5. Предварительное расследование

445

ние о необходимости сдержанного толкования норм § 136а УПК, чтобы не ограничивать полицейскую деятельность по раскрытию и расследованию преступлений. Поэтому считается, что не могут подпадать под запреты как незаконные методы допроса различно­го рода "хитрости" при допросе обвиняемого, постановка наводя­щих вопросов, угрозы заключения обвиняемого под стражу, если действительно имеются для этого основания, предупреждение об­виняемого о возможности усиления судом наказания в случае от­рицания им вины.

С этим перекликается и т. н. концепция особого стиля поли­цейского допроса (Г. Генкель). Поскольку полиции приходится дей­ствовать в необычных условиях неотложности первичных действий, то невозможно простое перенесение применения норм судейского допроса, который проводится в спокойной обстановке, на полицей­ский допрос. Полиция действует как "воинское подразделение пе­ред лицом врага", когда необходимо проявлять более жесткий нрав по сравнению с действиями "тыловых штабов", и это неизбежно.

Дознание, как уже отмечалось выше, производится в форме т. н. "свободного доказывания". А это значит, что на предваритель­ном расследовании допускается производство действий вне про­цессуальной формы.

В одних случаях это связано с определенным толкованием за­кона, в других — сам закон не предусматривает для них такой формы. В законодательных обоснованиях первого Закона "О рефор­ме уголовно-процессуального права" от 9 декабря 1974 г., напри­мер, подчеркивается, что нормы закона, регулирующие порядок допроса свидетеля, в частности, обязанность прокурора предупреж­дать определенную категорию свидетелей об их праве на отказ от дачи показаний, о праве свидетеля не отвечать на вопросы, отве­ты на которые могут повлечь преследование в уголовном или ад­министративном порядке самого свидетеля или его родственников, и некоторые другие, применяются постольку, поскольку они "со­гласуются с особенностями производства дознания". Составление протокола допроса обвиняемых и свидетелей с соблюдением опре­деленных требований закона (§ 168 и 168а УПК) обязательно на дознании только при судейских допросах. Прокуратура согласно § 168Ь УПК вправе отказаться от составления протокола в соот­ветствии с требованиями закона, гарантирующими достоверность содержания допроса, если выполнение этих требований закона вы­зовет существенную затяжку расследования. В отношении процес­суального оформления показаний, данных в полиции, закон вооб­ще не содержит каких-либо требований.

4. Окончание дознания по закону может последовать в двух формах: путем возбуждения публичного обвинения либо пре­кращения дела.

Институт возбуждения публичного обвинения основывается на принятой в германском уголовном процессе концепции подозрения.

По свидетельству Г. Генкеля, природа обвинения в уголовном про­цессе ФРГ состоит в том, что обвинение не выражает твердой уверенности в совершении преступления обвиняемым, а указыва­ет только на подозрение.

Согласно ч. 1 § 170 УПК прокуратура возбуждает публичное обвинение путем направления в суд обвинительного акта, если про­веденное дознание дает для этого достаточный повод. Под поводом в теории и на практике однозначно понимается достаточное подо­зрение. Возбуждение публичного обвинения не связано таким об­разом с доказанностью обвинения. Разницы между "достаточным подозрением" и "публичным обвинением" нет. Прокурор, возбуж­дающий публичное обвинение, не должен быть уверен в виновнос­ти обвиняемого, а только высказывает прогноз, имеется ли в дан­ном случае и в какой мере шанс осуждения обвиняемого судом.

Приняв решение о возбуждении публичного обвинения, про­курор составляет обвинительный акт. В нем в соответствии с § 200 УПК приводятся данные об обвиняемом, о преступлении, которое вменяется ему в вину, времени и месте совершения преступления, правовые признаки уголовно наказуемого деяния, закон, подлежа­щий применению (формула обвинения), доказательства, а также суд, в котором должно состояться рассмотрение дела, и защитник об­виняемого. В обвинительном акте также приводятся существенные результаты дознания. Но они могут не приводиться, если публич­ное обвинение возбуждается перед единоличным участковым су­дьей. Обвинительный акт с материалами дела направляется про­курором в соответствующий суд.

Как уже отмечалось выше, нормы УПК, предусматривавшие обязанность прокурора сообщить обвиняемому и его защитнику об окончании дознания, об их праве заявлять ходатайства об истре­бовании дополнительных доказательств и возражения против на­правления обвинительного акта в суд, о праве обвиняемого хода­тайствовать о его заслушивании прокурором по результатам прове­денного дознания с участием защитника, были отменены в 1974 г. Если раньше в процессуальной литературе ФРГ подчеркивалось, что в указанных нормах уже на дознании находит широкое выра­жение государственно-правовой принцип правового заслушивания, закрепленный в ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ (они рассматрива­лись в качестве важной гарантии против необоснованного возбуж­дения прокуратурой публичного обвинения), то в настоящее время обвиняемый по общему правилу не имеет права даже знакомиться с материалами дела по окончании дознания. Согласно § 169а УПК окончание дознания сводится к тому, что если прокурор считает возможным возбудить публичное обвинение, то делает отметку в материалах дела об окончании дознания. Право на ознакомление с материалами дела, главным образом, имеет только защитник. Впро­чем, предложения по реформе предварительного расследования,

446

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 6. Предание суду. Судебная система и подсудность

447

в том числе положений, касающихся института ознакомления с ма­териалами дела, выдвигаются давно, о чем подробнее будет ска­зано немного далее. Некоторые из этих предложений были реа­лизованы Законом об изменении уголовного процесса 1999 г., час­тично вступившим в силу 3 августа 2000 г., а частично — 1 нояб­ря 2000 г. Этот Закон в определенной мере усовершенствовал дос­таточно жесткие правила об ознакомлении с материалами дела, расширив права обвиняемого и его защитника (§ 147 УПК в но­вой редакции).

Другой формой окончания дознания является прекращение уголовного дела.

В большинстве случаев в уголовном процессе ФРГ дознание заканчивается не возбуждением публичного обвинения, а прекра­щением дела. Прекращается примерно 60% всех возбужденных дел.

Уголовное дело может быть прекращено по процессуальным основаниям (например, по истечении сроков давности), материаль­ным основаниям (оказалось, что деяние не является уголовно на­казуемым), фактическим основаниям (подозрение не нашло под­тверждения в материалах дела). Последнее на практике встреча­ется наиболее часто. А это значит, что дознание начиналось без достаточных к тому оснований, т. е. в действительности не возни­кало простого подозрения в совершении преступления, а в ходе расследования, естественно, не было установлено и достаточно­го подозрения для возбуждения публичного обвинения.

Решение о прекращении дела согласно ч. 2 § 170 УПК дово­дится до сведения обвиняемого, если он был допрошен или изда­вался судейский приказ о его аресте, или сам обвиняемый про­сит об этом, или для такого извещения имеются особые интересы. В извещении могут указываться основания прекращения дела. По­становление прокурора может быть обжаловано вышестоящему прокурору в течение двух недель заявителем, по сообщению ко­торого проводилось дознание, если он является потерпевшим.

Стадия предварительного расследования в германском уголов­ном процессе, как отмечалось выше, претерпела существенные из­менения. Но это не означает прекращения попыток ее дальнейшего совершенствования. Дискуссия по данному поводу идет. Но для нее характерно то, что обсуждаемые предложения по пред­полагаемой реформе не затрагивают основы, форму рас­следования, а нацелены преимущественно на расширение прав об­виняемого в следующих направлениях:

в случае заключения обвиняемого под стражу он должен иметь право ходатайствовать о назначении ему защитника в порядке обя­зательной защиты;

заключение обвиняемого под стражу должно допускаться только по делам о тяжких преступлениях (срок наказания — ли­шение свободы не менее одного года), а по делам о малозначи­тельных преступлениях — вообще исключено;

обвиняемый на самом раннем этапе расследования должен иметь право ознакомления с материалами уголовного дела и с дан­ными, на основании которых он подозревается;

обвиняемый и его защитник должны иметь право в этой ста­дии присутствовать на всех допросах;

должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами уголовного дела1;

ходатайства обвиняемого и его защитника о дополнении рас­следования дела могут отклоняться в этой стадии процесса только по основаниям, указанным в законе.

§ 6. Предание суду. Судебная система и подсудность

Предание суду в германском уголовном процессе назы­вается решением об открытии судебного разбирательства или промежуточным производством (Zwischenferfahren), имея в виду то положение, которое оно занимает между предварительным рас­следованием и судебным разбирательством.

Задача предания суду состоит в том, что в этой стадии про­цесса, как указывает § 199 УПК, компетентный для разрешения дела по существу суд рассматривает один из двух вопросов: об от­крытии судебного разбирательства или о временном приостанов­лении дела. При этом, естественно, не может предрешаться вопрос о доказанности. Согласно § 203 УПК суд принимает решение об открытии судебного разбирательства, если результаты дознания свидетельствуют о достаточном подозрении обвиняемого в совер­шении преступления.

Стадия предания суду выполняет определенные контрольные функции. Судья или суд выясняет допустимость и необходимость дальнейшего преследования обвиняемого, предотвращает необос­нованное рассмотрение дела в суде, предоставляет обвиняемому возможность заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств и тем самым оказать влияние на правильное реше­ние об открытии судебного разбирательства.

В германском уголовном процессе стадия предания суду из­давна считается спорной. Она неоднократно ликвидировалась и вос­станавливалась. Основной аргумент ее противников (Э. Шмидт, Г. Кольхас) в том, что решение о предании суду обвиняемого рав­нозначно признанию до судебного рассмотрения дела выдвинуто­го против него обвинения в совершении преступления. Чтобы снять этот серьезный упрек, ч. 1 § 207 УПК в новой редакции (после

1 Применительно к институту ознакомления с материалами дела рефор­ма уже началась (о Законе об изменении уголовного процесса, принятом в 1999 г., см. выше).

448

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 6. Предание суду. Судебная система и подсудность

449

"малой реформы уголовного процесса ФРГ" 1964 г.) предусматри­вает, что в определении о предании обвиняемого суду лишь ука­зывается о допуске обвинения к рассмотрению в судебном разби­рательстве. Однако полностью отрицать определенное воздействие решения о предании обвиняемого суду на судью (судей), который будет рассматривать дело, нельзя. Для решения этой старой про­блемы предлагается (Г. Геншен) рассмотрение вопроса о предании суду передать из компетенции судебного органа, призванного рас­смотреть данное дело по существу, в специально созданный са­мостоятельный судебный орган — единоличному судье или суду по вопросам предания обвиняемого суду.

По действующему законодательству вопрос о предании обви­няемого суду решает судебный орган, которому подсудно уголов­ное дело, но без участия шеффенов:

а)             в участковом суде и суде шеффенов — единоличный судья;

б)            в большой палате по уголовным делам земельного суда —

трое судей;

в)             в высшем земельном суде — сенат по уголовным делам в

составе пяти судей.

До рассмотрения дела единоличный судья или председатель­ствующий вручает обвиняемому обвинительный акт и разъясняет, что он в течение установленного срока вправе заявить ходатайство об истребовании дополнительных доказательств или возражений против открытия судебного разбирательства.

Эти ходатайства решаются следующим образом. При удовлет­ворении ходатайства об истребовании дополнительных доказа­тельств дело на доследование не направляется. Необходимые след­ственные действия проводит сам участковый судья или поручает другому участковому судье, а палата по уголовным делам земель­ного суда может поручить это одному из своих членов. При этом судьи, проводившие следственные действия, не устраняются от участия в решении вопроса об открытии судебного разбиратель­ства. Собирание дополнительных доказательств может проводить­ся и по инициативе самого судьи. В случае признания судьей (су­дом) возражений обвиняемого против открытия судебного разби­рательства обоснованными уголовное дело производством прекра­щается.

Стадия предания суду урегулирована в законе довольно схе­матично. УПК, например, не содержит норм о порядке принятия решения о предании суду, о вопросах, подлежащих рассмотрению при этом. На практике дело рассматривается в закрытом заседа­нии суда без участия прокурора. Дело докладывает судья-доклад­чик, после чего следуют обсуждение и принятие соответствующе­го определения.

Единоличный судья или суд, рассмотрев дело, выносит одно из решений: о предании обвиняемого суду, об отказе в предании обвиняемого суду, о временном приостановлении дела.

Определение об открытии судебного разбирательства долж­но содержать указание на то, что суд допускает обвинение к рас­смотрению в суде. В нем также отражаются сведения, касающие­ся изменения обвинения, если такие изменения состоялись, ука­зывается суд, в котором должно состояться слушание дела, ус­танавливается мера пресечения, подтверждается или корректиру­ется ранее принятое решение о следственном аресте (издание о нем судейского приказа или о продлении срока содержания под­судимого под стражей), решается вопрос о временном помещении подсудимого в соответствующее государственное медицинское уч­реждение, если возникло сомнение в его вменяемости.

Определение о предании обвиняемого суду обжалованию не подлежит. После вынесения определения о предании обвиняемого суду он становится подсудимым.

Определение об отказе в предании суду обвиняемого суд вы­носит по фактическим или правовым основаниям. В первом случае суд может признать, например, что нет достаточного подозрения в совершении обвиняемым преступления, и указывает, какие обсто­ятельства опровергают выдвинутое прокуратурой подозрение. Во втором — усмотреть, например, в действиях обвиняемого состоя­ние необходимой обороны или прийти к выводу о невменяемости обвиняемого в момент совершения преступления.

На определение об отказе в предании обвиняемого суду про­куратура вправе принести срочную жалобу.

Суд, наконец, может принять решение о временном приоста­новлении дела. Оно имеет место тогда, когда судебное разбиратель­ство не может состояться из-за продолжительного отсутствия об­виняемого. Отсутствующим признается обвиняемый, если неизвес­тно место его нахождения или он заболел душевной болезнью пос­ле совершения преступления.

По закону предание суду не проводится по делам, рассматри­ваемым участковым судьей и судом шеффенов в порядке т. н. ус­коренного производства.

В ФРГ действует следующая судебная система, пре­дусмотренная Законом о судоустройстве 1877 г. в редакции от 9 мая 1975 г.1

1. Участковый суд, в котором рассмотрение уголовных дел может осуществляться единолично судьей или судьей с учас­тием двух шеффенов (судом шеффенов).

Единолично судья рассматривает дела частного обвинения, дела о проступках, влекущих наказание до 6 месяцев лишения

1 Определенные изменения в системе германской уголовной юстиции, свя­

занные с вопросами судоустройства, произошли в результате принятия Зако­

на об укреплении независимости судей и судов от 22 декабря 1999 г. Они кос­

нулись, в частности, порядка формирования президиумов судов, распределе­

ния компетенции между судьями и др.        .

450

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

451

свободы, а в отдельных случаях и до 1 года лишения свободы. Суд шеффенов рассматривает дела о проступках, представляющих по­вышенную общественную опасность, и дела о преступлениях, вле­кущих наказание до 3 лет лишения свободы.

Все дела о правонарушениях несовершеннолетних рассмат­ривает специально уполномоченный единоличный судья либо спе­циализированный суд по делам несовершеннолетних.

2.             Земельный   суд, в котором уголовные дела могут рас­

сматриваться в составе больших или малых палат.

Большая палата (3 судьи и 2 шеффена) рассматривает по пер­вой инстанции дела о тяжких преступлениях — убийствах, теле­сных повреждениях, дела о защите государства, т. е. государствен­ные преступления. В земельных судах образуется палата по де­лам несовершеннолетних (3 судьи и 2 шеффена), которая рассмат­ривает по первой инстанции наиболее важные дела этой катего­рии и в качестве второй инстанции в апелляционном порядке — жалобы на приговоры единоличного судьи и суда шеффенов по делам несовершеннолетних. Большая палата как суд второй инстан­ции рассматривает в апелляционном порядке жалобы на пригово­ры судов шеффенов.

Малая палата (1 судья и 2 шеффена) выступает в качестве суда второй инстанции и рассматривает в апелляционном порядке жалобы на приговоры единоличного участкового судьи.

3.             Высший    земельный    суд. Входящий в его состав

сенат по уголовным делам (5 судей) рассматривает по первой ин­

станции все наиболее тяжкие государственные преступления.

В качестве суда второй инстанции сенат (3 судьи) рассматри­вает в ревизионном порядке жалобы на приговоры апелляционных судов — малой и большой палат земельного суда. Также в реви­зионном порядке сенат рассматривает жалобы на приговоры боль­шой палаты по уголовным делам земельного суда.

4.             Верховный   суд   ФРГ. Его сенат по уголовным делам

(5 судей) выступает только в качестве суда второй инстанции и

рассматривает в ревизионном порядке жалобы на приговоры боль­

шой палаты по уголовным делам земельного суда, если это не

относится к компетенции высшего земельного суда, и также в ре­

визионном порядке жалобы на приговоры высшего земельного

суда, постановленные по первой инстанции.

§ 7. Судебное разбирательство

Судебное разбирательство (Hauptverfahren) является цент­ральной стадией германского уголовного процесса. Его особое зна­чение усматривается в том, что если на предшествующих стади­ях процесса устанавливалось лишь наличие достаточного подозре­ния в совершении обвиняемым преступления, то в стадии судеб-

ного разбирательства принимается решение о виновности или не­виновности подсудимого. Независимо от результатов проведенно­го предварительного расследования в суде еще раз исследуются все обстоятельства дела и доказательства, а приговор может быть основан исключительно на доказательствах, рассмотренных в су­дебном заседании. Только в этой стадии в полной мере находят свое выражение принципы уголовного процесса, реализуются пра­ва подсудимого на защиту.

Судебное разбирательство состоит из двух частей — подго­товки судебного разбирательства и самого судебного разбиратель­ства, состоящего из судебного следствия, судебных прений, после­днего слова подсудимого, постановления и провозглашения приго­вора.

1.Подготовка судебного разбирательства вы­ражается в назначении уголовного дела к слушанию, вызове в суд подсудимого, защитника, свидетелей, экспертов, а также в произ­водстве в некоторых случаях еще до начала слушания дела отдель­ных следственных действий.

Дело к слушанию назначает председательствующий с соблю­дением семидневного срока между вручением подсудимому повес­тки о вызове в суд и началом рассмотрения дела. Если этот срок не соблюден, то подсудимый вправе до его допроса по делу требо­вать отложения дела слушанием.

Подсудимый вызывается повесткой с предупреждением о том, что в случае его неявки без уважительной причины последует при­вод или арест, за исключением случаев, когда дело по закону мо­жет быть рассмотрено в его отсутствие.

Наряду с подсудимым в суд вызывается назначенный защит­ник (обязательная защита), а защитник, избранный подсудимым, вызывается тогда, когда о его выборе будет сообщено суду.

В суд вызываются свидетели и эксперты, указанные в обви­нительном акте. Председательствующий может вызвать и других свидетелей и экспертов. Подсудимый также имеет право ходатай­ствовать о вызове свидетелей и экспертов или представлении дру­гих доказательств, но обязан указать, в подтверждение каких об­стоятельств необходимы эти доказательства. Суд и прокуратура, если они вызвали свидетелей и экспертов, кроме указанных в об­винительном акте, обязаны сообщить подсудимому фамилии и ме­стожительство этих лиц. Подсудимый в свою очередь также обя­зан сообщить суду и прокуратуре фамилии и местожительство сви­детелей, вызванных им непосредственно.

Состав суда объявляется только при рассмотрении дела по первой инстанции в земельном или высшем земельном суде до на­чала судебного разбирательства. Если состав суда объявлен, то хо­датайства об отводах судей и шеффенов могут быть заявлены толь­ко до начала допроса первого подсудимого. Об отводе решает суд (§ 222а, 222Ь УПК).

452

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

453

Одна из особенностей подготовки судебного разбирательства состоит в том, что уже в этой части судебного заседания могут про­водиться следственные действия. Так, на основании § 223 УПК могут быть допрошены свидетели и эксперты, если их явке в судебное заседание на протяжении длительного времени препятствуют бо­лезнь или другие неустранимые причины. Допрос в таких случаях свидетеля или эксперта с приведением их к присяге проводится судьей. О времени допроса сообщается прокурору, подсудимому и защитнику. Их присутствие не обязательно, но протокол допроса предъявляется прокурору и защитнику. Подсудимый, находящий­ся под стражей, может требовать своего присутствия на допросе только в том случае, если допрос проводится в суде той местности, где он находится в заключении. Кроме допроса свидетелей и экс­пертов также могут проводиться судебные осмотры в том же по­рядке. Все эти действия суд может повторить в ходе судебного раз­бирательства.

2. Судебное разбирательство проводится с соблю­дением определенных общих условий, которые в теории называ­ются принципами судебного разбирательства. К ним относятся не­изменность состава суда, непрерывность, гласность, устность, не­посредственность.

УПК содержит ряд указаний, касающихся участников судеб­ного разбирательства.

Предусмотрено обязательное участие в суде прокурора (§ 226 УПК). В теории и на практике (Э. Шмидт, К. Петере, К. Роксин) применительно к стадии судебного разбирательства подчеркивается, что прокурор не является стороной в процессе. Согласно ч. 3 § 243 УПК он только представляет в суде обвинение. Но наряду с этим прокурор обязан обращать внимание на то, чтобы дело рассмат­ривалось в соответствии с требованиями уголовно-процессуально­го закона и обжаловать нарушения в установленном порядке.

По общему правилу рассмотрение дела должно проводиться в присутствии подсудимого, а в случае его неявки без достаточно уважительных причин должен быть предписан привод или издан приказ о его аресте.

Вместе с тем закон допускает довольно широкие возможности для рассмотрения дела в отсутствие подсудимого. Суд вправе так рассмотреть дело, если подсудимый был вызван в установленном порядке и в повестке указывалось, что дело может быть решено в его отсутствие; если ему угрожает наказание в виде штрафа, зап­рещения вождения автотранспорта, конфискации и некоторых дру­гих наказаний; если сам подсудимый ходатайствует об освобожде­нии от явки в суд в случае применения наказания до шести меся­цев лишения свободы. Допускается заочное рассмотрение и дел, рас­сматриваемых участковым судьей в порядке издания приказа о наказании, а также дел частного обвинения. УПК (§ 231а) предус­матривает также возможность рассмотрения дела в отсутствие под-

судимого, если он умышленно и виновно привел себя в состояние недееспособности, засвидетельствованное врачом-экспертом. Кро­ме того, без подсудимого может произойти разбирательство дела в случаях: когда он удален из зала суда за недостойное поведение или неповиновение либо удален из зала суда на время исследова­ния отдельных доказательств, например, когда свидетель в его при­сутствии отказывается давать показания или когда оглашаются сведения о физическом или психическом состоянии подсудимого.

В свете общей концепции германского уголовного судопроиз­водства четко прослеживаются и существенные особенности про­цессуального положения защитника. Справедливо подчеркивается, что структура германского процесса не отводит защитнику того центрального места, которое он занимает в англосаксонском уголов­ном процессе. УПК Германии лишь фрагментарно регулирует его права и обязанности в ходе судебного разбирательства (К. Роксин). Защитник участвует в нем по приглашению подсудимого или по назначению в случае обязательной защиты, в частности, когда дело рассматривается по первой инстанции высшим земельным судом или земельным судом, когда предметом рассмотрения дела является преступление и по некоторым другим основаниям.

Однако право подсудимого пользоваться помощью защитника может быть ограничено. Как отмечалось выше, Закон "О дополне­нии первого закона о реформе уголовно-процессуального права" от 20 декабря 1974 г. предусмотрел не известный ранее германскому уголовному процессу институт исключения защитника. Защитник подлежит исключению из судебного разбирательства, если он се­рьезно подозревается в соучастии в преступлении, которое явля­ется предметом рассмотрения в суде, в действиях, выражающих­ся в пособничестве подсудимому избежать наказания, в преступ­ных злоупотреблениях своим правом на общение с подзащитным, находящимся под стражей, или если такие злоупотребления создают существенную угрозу безопасности места заключения (§ 138а УПК). По делам о государственных преступлениях (например, угроза обо­роне страны, измена родине, угроза внешней безопасности) защит­ник должен быть исключен из процесса только потому, что его уча­стие в процессе представляло бы угрозу безопасности ФРГ (§ 138с УПК). Решение об исключении защитника из процесса принимает высший земельный суд (§ 138в УПК). Если ранее участвовавший в процессе защитник исключен, то подсудимому должен быть назна­чен защитник в порядке обеспечения обязательной защиты (ч. 1 п. 8 § 140 УПК).

Участие потерпевшего в судебном разбирательстве по зако­ну предусмотрено в трех формах: в качестве обвинителя по де­лам частного обвинения, сообвинителя по делам публичного об­винения и гражданского истца.

3. Вполне естественно, что идеи германской концепции уголов­ного процесса, выражающиеся в отрицании процессуальных отно-

454

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

455

шений, понятия сторон, принципа состязательности, находят свое исчерпывающее выражение в теоретической и законодательной конструкции судебного разбирательства, в частности, в своеобраз­ных подходах к определению процессуального положе­ния председательствующего судьи. Эта конструкция предусматривает наделение единоличного судьи или председатель­ствующего в коллегиальном суде по существу исключительными полномочиями не только по руководству разбирательством дела в целом, но и единоличному ведению судебного следствия.

Часть 1 § 238 УПК прямо предусматривает, что руководство рассмотрением уголовного дела, допрос подсудимого и проведение судебного следствия осуществляет председательствующий. По за­кону только с его разрешения судьи и шеффены, входящие в со­став суда, прокурор, подсудимый, защитник могут задавать воп­росы подсудимым, свидетелям, экспертам (§ 240 УПК). Указанные лица могут лишь задавать вопросы, но не проводить допросы. Прав­да, § 239 УПК разрешает прокурору и защитнику по обоюдному согласию допрашивать тех свидетелей и экспертов, которые по их инициативе были вызваны в суд. Однако на практике, как это без­оговорочно признается, такой перекрестный допрос никогда не проводится. Председательствующий наделен широкими дискреци­онными полномочиями. На основании § 241 УПК он вправе по соб­ственному усмотрению запретить прокурору и защитнику задавать вызванным им свидетелям и экспертам вопросы, если они, по его мнению, злоупотребляют таким правом, а также отклонять не под­ходящие или не относящиеся к делу вопросы.

По существу, как отмечалось выше, председательствующий несет бремя доказывания виновности подсудимого, изобличает его. Вследствие этого происходит совмещение функций обвинения и разрешения дела по существу. В теории уголовного процесса ФРГ (Ю. Геррманн, К. Роксин) открыто признается, что такая судебная деятельность носит ярко выраженный обвинительный уклон. Во-первых, уже под влиянием акта предания обвиняемого суду пред­седательствующий занимает обвинительную позицию, исходит из презумпции виновности подсудимого, у которого в свою очередь складывается впечатление, что он вряд ли может рассчитывать на объективное рассмотрение дела. Во-вторых, при допросах, рассмот­рении ходатайств председательствующий вынужден следовать вер­сии обвинения, так как часто основывается только на материалах дознания. Дух обвинительной власти оказывается настолько силь­ным, что не остается места для критической оценки доказательств при постановлении приговора. В-третьих, в силу обязанности изоб­личать подсудимого председательствующий превращается в про­тивника подсудимого, ставит ему разоблачающие вопросы и при­держивается соответствующей следственной тактики. Вследствие этого у подсудимого легко возникает ощущение, что он имеет дело с врагом. В-четвертых, нацеленность председательствующего на

изобличение подсудимого, необходимость в связи с этим предва­рительно обдумывать очередные следственные действия, ставить вопросы с заранее предусмотренным и ожидаемым ответом огра­ничивает возможность непредвзятого восприятия и переработки информации, в особенности той, которая противоречит представ­лениям председательствующего.

Прокурор, не являясь стороной в процессе, только представ­ляет в суде обвинение, ограничивается т. н. надзорной функцией и по существу не участвует в судебном следствии. Если защитник ставит дополнительные вопросы свидетелям, то председательству­ющий может прервать его и самостоятельно допросить этих сви­детелей; но уже в нужном для себя направлении. Доминирующее положение председательствующего обычно обрекает прокурора и защитника на пассивное участие в судебном разбирательстве. Если они проявляют желание активно участвовать в рассмотрении дела, то не исключена опасность, что председательствующий может истолковать их попытки к действию как критику техники его доп­росов.

Не без основания утверждается (М. Хиршберг), что одним из чрезвычайно серьезных недостатков германского уголовно-процес­суального права является передача допроса подсудимого предсе­дательствующему. Судья по существу превращается в орган уго­ловного преследования. Поэтому "нечеловеческой задачей" пред­ставляется совмещение функции уголовного преследования с су­дейской оценкой доказательств. Многие судьи пытаются решить эту задачу. Но другие смиряются со своим положением и стремятся к тому, чтобы осудить подсудимого.

4. Уголовно-процессуальный закон предусматривает ряд важ­ных положений, касающихся хода судебного разбира­тельства.

Согласно § 243 УПК судебное разбирательство начинается проверкой явки вызванных в суд лиц. Ее проводит председатель­ствующий, который удостоверяется в явке подсудимого, защитни­ка, свидетелей, экспертов. Вызванные свидетели удаляются из зала суда. После этого председательствующий путем допроса устанав­ливает личность подсудимого.

Оглашение обвинительного акта по закону полностью не тре­буется. Прокурор зачитывает только формулу обвинения. Если об­винение изменялось в стадии предания суду, то об этом зачитыва­ется соответствующее определение суда.

Затем подсудимому разъясняется, что от его свободного ус­мотрения зависит, давать объяснения по существу обвинения или вообще не давать показаний по делу. Если подсудимый готов дать объяснения, то он допрашивается в соответствии с § 136 УПК. Верховный суд ФРГ, хотя он и считает § 136 УПК относящимся к стадии предварительного расследования, все же признал, что если суд не разъяснил подсудимому его права не давать показания по

16            6537

456

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

457

делу, то это является существенным нарушением уголовно-про­цессуального закона. Правда, для такого рода случаев Верховный суд ФРГ сделал существенную оговорку, в соответствии с которой ссылки подсудимого на протокол судебного заседания, что ему не разъяснялось право на отказ от дачи показаний, и поэтому он был вынужден дать показания, недостаточно. Подсудимый должен-де доказать, что исходил из того, что обязан давать показания, и поэтому был вынужден давать их. Но возложение такого рода "бре­мени доказывания" на подсудимого законом не предусмотрено.

5. Судебное следствие является основной частью су­дебного разбирательства. Характерно, что оно в соответствии с ч. 1 § 244 УПК начинается после допроса подсудимого. Следова­тельно, допрос подсудимого предшествует судебному следствию и не входит в него.

Цель судебного следствия — установление истины. Суд обя­зан, указывает ч. 2 § 244 УПК, для установления истины по дол­гу службы исследовать все факты и доказательства, которые име­ют значение для разрешения дела.

Одним из важных вопросов судебного следствия является воп­рос о его объеме. Он непосредственно связан с проблемой допусти­мости и относимости доказательств, основаниями отклонения за­явленных ходатайств о представлении и исследовании доказа­тельств и поэтому имеет большое практическое значение.

По общему правилу судебное следствие должно проводиться в отношении всех вызванных и явившихся свидетелей, а также других доказательств. Исключением из этого правила являются случаи, когда выявляются попытки представления недопустимых доказательств или действия сторон, направленные на затягивание процесса.

УПК предусматривает точный и исчерпывающий перечень оснований, по которым может быть отклонено ходатайство об ис­требовании доказательств. Согласно ч. 3 § 244 УПК ходатайство об истребовании доказательств должно быть отклонено, если представ­ление доказательств недопустимо. В остальных случаях ходатай­ство о представлении доказательств может быть отклонено только в случае, если приведение доказательств излишне в связи с обще­известностью факта, если факт, который должен быть доказан, не имеет значения для разрешения дела или уже доказан, если дока­зательство полностью непригодно или недостижимо, если ходатай­ство заявлено с целью затянуть процесс или если существенное утверждение, которое должно быть доказано в целях оправдания подсудимого, может быть изложено таким образом, как если бы утверждаемый факт был истинным.

Для отклонения ходатайства по этим основаниям суд должен вынести определение.

В судебной практике выработаны некоторые рекомендации единообразного толкования этих оснований.

Представление доказательств считается недопустимым, ког­да имеются т. н. запреты доказывания. Так, например, нельзя доп­росить в качестве свидетеля лицо, которому закон предоставил пра­во отказа от дачи показаний, и оно этим правом воспользовалось.

Общеизвестными признаются факты, которые так широко из­вестны, что не возникает разумного основания сомневаться в их существовании, в частности, явления природы или события ми­ровой истории.

К не имеющим значения для разрешения дела относятся фак­ты, когда они не связаны с предметом доказывания или хотя имеют к нему отношение, но не могут повлиять на исход дела. При этом несущественность фактов должна тщательно проверяться, чтобы исключить возможность их произвольного отклонения как несуще­ственных, когда в действительности они имеют важное значение для дела. Точно так же факты не могут считаться доказанными, когда это воспринимается чисто умозрительно. Требуется обосно­ванное убеждение в доказанности фактов.

Понятие полной непригодности относится к средству доказы­вания, к источнику. Например, показания слепого или глухонемо­го свидетеля, который в силу своих физических недостатков не в состоянии воспринять определенные явления. Или заключение эк­сперта, не обладающего специальными познаниями.

Под недостижимостью доказательств понимается положение, при котором, например, неизвестно местонахождение свидетеля и принятые меры его розыска и вызова в суд не дали результата.

Ходатайство об истребовании доказательств рассматривает­ся как заявленное с целью затягивания процесса, когда оно не способствует выяснению обстоятельств дела и лишь призвано от­тянуть вынесение приговора.

Без доказывания то или иное утверждение может быть при­нято, судом за истинное только при наличии определенных усло­вий. Утверждение должно быть существенным, направленным в пользу подсудимого и не должно противоречить другим доказа­тельствам. Суд, например, может принять утверждение защиты о примерном поведении подсудимого до совершения преступле­ния как соответствующее действительности и отклонить ходатай­ство о допросе в качестве свидетеля его бывшего учителя или начальника по службе.

Наконец, суд вправе отклонить ходатайство о назначении эк­спертизы и проведении осмотра, если сам суд обладает необходи­мыми специальными познаниями, а проведение осмотра не тре­буется для установления истины (ч. 4 § 244 УПК).

Большое место на судебном следствии занимает допрос сви­детелей.

Закон предусматривает некоторые особенности допроса несо­вершеннолетних свидетелей. Согласно § 241а УПК свидетелей, не

458

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

459

достигших 16 лет, допрашивает единолично председательствую­щий. Судьи и шеффены, входящие в состав суда, прокурор, под­судимый, защитник могут просить председательствующего поста­вить свидетелю и другие вопросы. Этим участникам процесса пред­седательствующий может разрешить непосредственно задавать вопросы несовершеннолетнему свидетелю, если нет опасности при­чинить ему вред.

Но особой, вызывающей в теории и на практике противоре­чивые оценки, является проблема допроса в качестве свидетелей официальных сотрудников (оперативных работников) Ведомства по охране Конституции ФРГ, криминальной полиции и их агентуры — секретных осведомителей.

Известно, что основной функцией Ведомства по охране Кон­ституции является выявление подрывных, антиконституционных элементов с помощью специальных конспиративных методов вер­бовки агентуры, ее внедрения в различные организации, негласно­го прослушивания телефонных переговоров, кино-, видеосъемки, фотографирования, перлюстрации почтовой и телеграфной коррес­понденции, применения разнообразных технических средств наблю­дения. Интенсивная агентурная работа ведется и криминальной полицией.

В соответствии с § 54 УПК официальные сотрудники Ведом­ства по охране Конституции или полиции, будучи чиновниками го­сударственной службы, могут давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые они обязаны хранить как служебную тай­ну, только по специальному разрешению своего вышестоящего орга­на. Естественно, агентурная деятельность скрывается, и такие раз­решения не выдаются.

Но потребность в допросах подобного рода "незаменимых" сви­детелей вынуждает Ведомство по охране Конституции или поли­цию иногда выдавать т. н. ограниченные разрешения. Если предус­мотренное УПК разрешение может быть выдано либо в полном объеме, либо вообще не выдаваться, то ограниченное разрешение предоставляет сотруднику право дать показания на основании аген­турных сведений, но запрещает в то же время расшифровывать их источники. Поэтому, получив доступ в суд, сотрудники этих ор­ганов при даче показаний отказываются сообщать данные об ис­точниках полученной негласной информации, ссылаясь на обязан­ность сохранения служебной тайны в соответствии с ограниченным разрешением. Подобная практика была признана правомерной Вер­ховным судом ФРГ, который 1 августа 1962 г. разъяснил, что в дан­ном случае сотрудники Ведомства по охране Конституции высту­пают в качестве т. н. свидетелей "по слуху". Правомерность такой практики 26 мая 1982 г. была подтверждена и Федеральным кон­ституционным судом.

Наряду с допросом такого рода свидетелей по слуху практи­куется допрос и самих секретных осведомителей. Последние выс-

тупают в суде под псевдонимом, сохраняя свою анонимность, по­скольку считается, что и на них также распространяется действие ограниченного разрешения.

В действительности ни секретный осведомитель, ни официаль­

ный сотрудник свидетелями в процессуальном смысле не являют­

ся. Если обычный свидетелем, как принято считать в теории гер­

манского процесса со ссылкой на закон, является лицо, которое

в силу сложившихся обстоятельств восприняло определенные фак­

ты, имеющие значение для уголовного дела, и обязано сообщить

о них следствию и суду, то секретный осведомитель — это не­

гласный сотрудник, завербованный Ведомством по охране Консти­

туции или полицией. Он выполняет определенные задания по сбо­

ру информации на интересующих спецслужбы лиц, в некоторых

случаях действует как провокатор, передает на конспиративных

встречах официальным сотрудникам донесения, являющиеся ре­

зультатом заранее запланированной и направляемой негласной де­

ятельности. Его негласная работа, как правило, оплачивается го­

сударством. Следовательно, секретный осведомитель — агентур­

ный, а не процессуальный источник информации.

»              Официальные сотрудники Ведомства по охране Конституции

1или криминальной полиции — это профессионально подготовлен-

. ные оперативные работники спецслужб. Именно они занимаются

вербовкой агентуры, руководят работой секретных осведомителей

И сообщают ее результаты в суде под видом свидетельских пока-

I заний "по слуху". Между обычным свидетелем-очевидцем и сви-

1 детелем "по слуху" не возникает никаких отношений. Просто пер-

f еый сообщает второму ставшие ему известными определенные фак-

i ты. Секретный же осведомитель и официальный сотрудник спец-

I службы состоят в определенных отношениях негласного сотрудни-

ц чества, порожденного фактом вербовки осведомителя. Исходя из

этого официальный сотрудник также является агентурным источ­

ником и поэтому обычным свидетелем "по слуху" быть не может.

1              Подобная практика — отклонение от важных принципов уго-

1 ловкого процесса ФРГ. Это, в частности, нарушение конституцион-1 ного права каждого гражданина быть заслушанным в суде (ч. 1 ст. 103 Конституции ФРГ), которое может быть реализовано только в случае, если подсудимый в состоянии высказаться по всем об­стоятельствам дела, что невозможно в связи с анонимностью аген­турных источников. Нарушаются по тем же причинам и право под­судимого на защиту, а также принцип, в соответствии с которым суд обязан по долгу службы в целях установления истины иссле­довать все факты и доказательства, имеющие значение для раз­решения дела.

Важным вопросом судебного следствия также является воп-'. рос об оглашении в суде показаний свидетелей и обвиняемых, дан-(• ных на предварительном расследовании, что имеет прямое отно-1 шение к принципу непосредственности.

460

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

461

Согласно этому принципу, если доказывание факта основа­но на восприятии какого-либо лица, то это лицо должно быть допрошено в судебном заседании. Допрос не может быть заменен оглашением протокола о ранее проведенном допросе.

Но из этого общего правила сделан ряд исключений, специ­ально оговоренных в законе. Так, согласно § 252 УПК допрос сви­детеля, эксперта или подсудимого может быть заменен оглашени­ем протокола о его ранее проведенном допросе, если:

свидетель, эксперт или подсудимый умер либо заболел ду­

шевной болезнью, либо его местонахождение не установлено;

явке свидетеля, эксперта или подсудимого в судебное засе­

дание в течение продолжительного или неопределенного времени

препятствует болезнь, немощь или другие непреодолимые обстоя­

тельства;

явка свидетеля или эксперта может быть непосильной из-

за большой удаленности с учетом значения его показаний;

с оглашением протокола согласны прокурор, защитник и

подсудимый.

Хотя закон говорит о судейских протоколах допроса, но вмес­те с тем допускается и оглашение протокола несудейских допро­сов, если свидетель, эксперт или подсудимый умер или по другим основаниям не может быть допрошен в установленный судом срок. В этих случаях оглашаются протоколы полицейских допросов.

Согласно § 252 УПК, если свидетель, имеющий право на от­каз от дачи показаний, не воспользовался им на предварительном расследовании и был допрошен, а в судебном заседании впервые использовал это право, то его ранее данные показания не могут быть оглашены в суде. Однако на практике используется неправомер­ный способ воспроизведения его показаний путем допроса в каче­стве свидетелей должностных лиц, которые допрашивали или уча­ствовали в допросе таких свидетелей на предварительном рассле­довании. Это — участковый судья, его секретарь, полицейский чи­новник. Такая практика была признана законной еще германским Верховным судом в прошлом, а в настоящее время допускается и Верховным судом ФРГ, который, правда, считает, что в этом слу­чае могут быть допрошены только судебные работники.

В последнее время в германской судебной практике намети­лась тенденция (наряду с вызовом в суд и допросом в качестве сви­детелей официальных сотрудников Ведомства по охране Консти­туции, его секретных осведомителей) оглашения протоколов их доп­роса. Как разъяснил 26 мая 1981 г. Федеральный конституцион­ный суд, оглашение протокола допроса секретных осведомителей основано на ч. 2 § 251 УПК и не связано с нарушением закона. Но эта норма закона разрешает оглашать протоколы допроса свиде­телей в связи с непреодолимыми препятствиями явки свидетеля в суд. И суд обязан установить именно это обстоятельство. В отно­шении же секретного осведомителя, естественно, нет никаких не-

преодолимых препятствий явки в суд, предусмотренных законом. Он состоит на связи у конкретного оперативного работника Ведом­ства по охране Конституции и в любое время может быть вызван в суд.

В судебном заседании могут быть оглашены протоколы допро­са обвиняемого на предварительном расследовании в целях иссле­дования вопроса о признании им вины или для устранения проти­воречий в его показаниях. В законе при этом подчеркивается, что могут быть оглашены только протоколы судейского допроса (§ 254 УПК). Но для подтверждения признания вины, от которого подсу­димый отказался в судебном заседании, также практикуется доп­рос в кагчестве свидетелей должностных лиц, его допрашивавших, в частности, без всяких ограничений полицейских дознавателей.

6.             После окончания судебного следствия суд переходит к с у -

дебным    прениям, именуемым в законе заключительными

речами, а затем предоставляет подсудимому последнее   слово

(§ 258 УПК).

Сначала слово предоставляется прокурору, а затем подсуди­мому для изложения своих соображений и предложений. Выступ­ление подсудимого зависит от его желания и вместо подсудимого может выступить его защитник. Независимо от выступления за­щитника подсудимый должен быть опрошен, имеет ли он что-либо сказать в свою защиту.

Содержание заключительных речей закон не раскрывает. В теории и на практике принято, что прокурор в своей речи должен дать анализ результатов судебного разбирательства, сделать оп­ределенный вывод о виновности или невиновности подсудимого и внести предложение о постановлении соответствующего пригово­ра. Содержание заключительных речей подсудимого и защитника определяется интересами защиты.

Прокурор имеет право на реплику.

Подсудимому принадлежит последнее слово. Но если он был удален из зала суда за недостойное поведение или неповиновение, то может быть лишен этого права.

7.             Нормы УПК, касающиеся судебного разбирательства, наряду

с общим порядком рассмотрения уголовных дел предусматривают

также ускоренное   производство   и   производство

в   отношении   отсутствующего.

Согласно § 212 УПК прокурор вправе по делам, рассматрива­емым судьей и судом шеффенов, возбудить ходатайство в пись­менной или устной форме о рассмотрении дела в порядке уско­ренного производства, если обстоятельства дела несложны и воз­можно немедленное вынесение приговора.

Рассмотрение дела проводится немедленно или в кратчайший срок. Предание обвиняемого суду и представление обвинительного акта не требуются. Обвинение в суде возбуждается устно. Слуша­ние дела может проводиться в отсутствие подсудимого. Срок вы-

462

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

463

зова в суд сокращен до 24 часов. В вызове указывается, в чем подсудимый обвиняется. При рассмотрении дела в порядке уско­ренного производства может быть назначено наказание до 1 года лишения свободы. Ходатайство о рассмотрении дела в таком по­рядке может быть отклонено, если дело по закону не может рас­сматриваться в ускоренном порядке или возможна мера наказа­ния, превышающая один год лишения свободы.

Производство в отношении отсутствующего состоит в том, что судебное разбирательство по делу не производится. Его за­дачей является обеспечение доказательств на случай доставки об­виняемого в суд в будущем.

Отсутствующим согласно § 276 УПК признается обвиняемый, если его местонахождение неизвестно или он находится за гра­ницей и его доставка в суд невыполнима или затруднительна.

Если в отношении отсутствующего возбуждено публичное об­винение, имеются основания для издания судейского приказа об аресте, то на имущество отсутствующего может быть наложен арест, чтобы таким образом принудить его предстать перед су­дом. Если отсутствующий явится или его доставка вообще невоз­можна, то постановление о наложении ареста на имущество дол­жно быть отменено.

Наконец, суд вправе выдать отсутствующему обвиняемому письменную гарантию т. н. надежной охраны, которая может быть связана с выполнением определенных условий. Такая охрана га­рантирует неприменение ареста на основании судейского приказа и служит только процессуальным целям, например, обеспечению допроса обвиняемого прокурором или следственным судьей.

После сбора и обеспечения доказательств производство по делу приостанавливается.

8. Судебное разбирательство заканчивается постановле­нием приговора.

Наряду с обвинительным и оправдательным приговорами УПК предусматривает еще два вида приговоров: приговор о прекраще­нии дела и приговор о назначении мер исправления и безопасности.

Приговор о прекращении дела, называемый еще в теории "про­цессуальным решением", суд выносит тогда, когда имеются обсто­ятельства, исключающие производство по делу, например, ис­течение срока давности, амнистия.

Что же касается приговора о назначении мер исправления и безопасности (помещение в психиатрическую больницу, учреж­дения для алкоголиков и наркоманов, социально-терапевтическое учреждение, превентивное заключение, надзор за освобожденным, лишение водительских прав, запрет заниматься определенной про­фессиональной деятельностью — § 61 УК), то суд может их на­значить как в обычном, так и в особом судебном производстве. В первом случае меры исправления и безопасности назначаются либо

обвинительным приговором наряду с основной мерой наказания, либо оправдательным приговором, например, помещение оправ­данного в связи с невменяемостью (§ 20 УК) в психиатрическую больницу. Во втором — суд выносит специальный, самостоятель­ный приговор о мерах исправления и безопасности в порядке осо­бого производства.

Вынося обвинительный или оправдательный приговор, суд, согласно § 261 УПК, принимает решение о результатах исследова­ния доказательств по своему свободному убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.

Следует отметить, что УПК не содержит специальных указа­ний о кбнкретных вопросах, разрешаемых судом при постановле­нии приговора. На практике ставятся следующие вопросы, и они рассматриваются в такой последовательности: процессуальные воп­росы (есть ли, например, основания для прекращения дела); о ви­новности; наказании (основном, дополнительном, мерах исправле­ния и безопасности); не носящие уголовно-правового характера (на­пример, решение о возмещении ущерба потерпевшему); о судеб­ных издержках.

Предметом приговора является уголовно наказуемое деяние, указанное в обвинении, как оно представляется по результатам рассмотрения дела. При этом суд не связан квалификацией пре­ступного деяния, которая дана в определении о предании обвиняе­мого суду.

В принципе § 265 УПК устанавливает, что подсудимый мо­жет быть осужден только на основании параграфа уголовного за­кона, указанного в обвинении, определившем предмет и пределы судебного разбирательства. Но закон признает возможность осуж­дения подсудимого и по другому параграфу уголовного закона, в том числе предусматривающему более тяжкое наказание. Такое изменение обвинения может быть осуществлено с учетом выявив­шихся обстоятельств, которые, согласно уголовному закону, пре­дусматривают повышение уголовной ответственности или приме­нение мер исправления и безопасности, однако при условии, что подсудимый в судебном заседании предварительно уведомлен о предстоящем изменении обвинения и ему была предоставлена воз­можность подготовиться к защите. При изменении обвинения в суде дело может быть отложено по ходатайству подсудимого или по ини­циативе суда, если требуется необходимая подготовка обвинения или защиты.

Подсудимый может быть осужден за совершение других пре­ступлений, обвинение в которых возбуждено прокуратурой в ходе судебного разбирательства, если дело подсудно данному суду и с его рассмотрением согласен подсудимый. Обвинение в этом случае может быть возбуждено прокурором устно с соблюдением требо­ваний закона, относящихся к содержанию обвинительного акта. Судебное рассмотрение дела прерывается, если председательст-

464

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

465

вующий считает это необходимым или об этом ходатайствует под­судимый, и ходатайство не направлено явно на затягивание про­цесса.

Приговор состоит из вводной части, содержащей указания о дате судебного рассмотрения дела, самом деле, судьях, шеффе-нах, защитнике, прокуроре, секретаре судебного заседания, ре­золютивной части, названной в законе формулой приговора, и ос­нований приговора, включающих доказательства, на которых ос­нованы выводы суда и мотивы.

В основаниях оправдательного приговора, как предусмотре­но в ч. 5 § 267 УПК, должно быть указано, что подсудимый при­знается неизобличенным или что признаваемое доказанным дея­ние не является уголовно наказуемым и по каким основаниям.

В основаниях обвинительного приговора в соответствии с ч. 1 § 267 УПК должны быть приведены признанные доказанными фак­ты, содержащие признаки уголовно наказуемого деяния. Если при судебном разбирательстве указывалось на предусмотренные уго­ловным законом обстоятельства, которые исключают, уменьшают или повышают меру наказания, то в основаниях приговора долж­но быть указано также, признаны ли эти обстоятельства установ­ленными или не установленными. В основаниях приговора, кроме того, указывается примененный уголовный закон и приводятся об­стоятельства, которыми руководствовался суд, избирая меру на­казания. Если мера наказания применена условно, то это также должно быть мотивировано. Мотивировка необходима и в случае неприменения наказания.

Каких-либо положений об основаниях приговора о прекраще­нии дела или о назначении мер исправления и безопасности УПК не содержит.

Уголовному процессу ФРГ известен и т. н. сокращенный при­говор, в котором не приводятся основания. Такой приговор суд вы­носит, когда участники процесса, имеющие право на обжалова­ние приговора, отказываются от этого, и в приговоре считается достаточным указать лишь содержащие признаки уголовно нака­зуемого деяния факты, которые признаны доказанными, а так­же примененный уголовный закон.

Суд выносит приговор именем народа. При оглашении приго­вора в обязательном порядке должна быть зачитана только его формула, в которой указывается, что подсудимый оправдан либо что он признан виновным в совершении уголовно наказуемого де­яния с указанием его правовой квалификации. Основания приго­вора могут быть либо зачитаны (если они написаны), либо изло­жены устно.

При постановлении приговора УПК не требует его составле­ния как документа в целом. В письменном виде достаточно изло­жить лишь формулу приговора, которая и зачитывается при его оглашении, а весь приговор составляется значительно позже.

В принципе § 275 УПК устанавливает пятинедельный срок для составления приговора. Если судебное разбирательство про­должалось более трех дней, то срок продлевается еще на две не­дели. Если судебное разбирательство продолжалось более десяти дней, то каждый последующий десятидневный отрезок заседания влечет увеличение срока еще на две недели. Но этот срок может быть превышен, если непредвиденные обстоятельства препятству­ют соблюдению установленных сроков.

Приговор подписывают только профессиональные судьи. Если один из них по какой-либо причине не может поставить свою под­пись, то председательствующий указывает основание, препятству­ющее подписанию приговора, и об этом старший по возрасту су­дья делает отметку в приговоре.

9. В теории германского уголовного процесса, начиная с сере­дины XIX в. и по настоящее время, ведется дискуссия о ре­форме стадии судебного разбирательства.

Основная идея реформы всегда связывалась с преобразованием судебного разбирательства в германском уголовном процессе по образцу англо-американского состязательного процесса, с тем, чтобы председательствующий был низложен со своего абсолютно господ­ствующего положения, а прокурору и защитнику предоставлены широкие полномочия на участие в рассмотрении дела.

Такому коренному преобразованию этой стадии противостоит позиция оппонентов (Г. Генкель, Э. Шмидт), которые отрицают воз­можность введения принципа состязательности в т. н. "классичес­ком" варианте, стремясь доказать превосходство и неизбежность "авторитарной модели" судебного разбирательства.

Обычно в защиту такой позиции приводятся следующие ар­гументы1:

а)             состязательность не достигается в досудебной стадии уго­

ловного процесса вследствие неравенства сторон, несравнимо боль­

ших возможностей обвинителя, прибегающего к помощи мощного

аппарата полиции;

б)            профессиональные судьи и присяжные заседатели предва­

рительно не знакомятся с материалами досудебной подготовки дела,

а поэтому существует большая опасность постановления ошибоч­

ного приговора;

в)             перекрестный допрос не является большей гарантией все­

стороннего и полного исследования обстоятельств дела, чем еди­

ноличное проведение председательствующим судебного следствия,

которое в руках искусного в допросах и профессионально подго­

товленного судьи способно "создать шедевр судейской деятель­

ности";

г)             очень существенно, может ли подсудимый нести большие

расходы, чтобы собирать контрдоказательства, нанять защитни-

1 См., например: Henkel Н. Strafverfahrensrecht Berlin, 1968. S. 106—111.

466

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 7. Судебное разбирательство

467

ка, который может противостоять обвинителю в ловкости и искус­стве представлять и исследовать доказательства;

д)             весьма сомнительна роль сдержанно-молчаливого судьи,

неприступно возвышающегося над происходящим рассмотрением

дела, который заведомо уступает "человечному, согревающему теп­

лом и пониманием говорящему судье";

е)             суд, выступающий в качестве наблюдателя борьбы сторон,

вынужден решать дело на основании несовершенной деятельности

по сбору и исследованию доказательств, должен мириться с про­

белами доказательственного материала и на такой основе выносить

приговор.

На основании этого делается вывод, что состязательный уго­ловный процесс может существовать только как некая теоретичес­кая конструкция. Такой уголовный процесс привлекателен с поли­тической точки зрения, так как, с одной стороны, обвиняемому ги­потетически отводится свободное процессуальное положение в духе либерально-демократических идей, а с другой — даже при пло­хих результатах судебной деятельности не возникает повода го­ворить о "кризисе уголовной юстиции".

Кроме того, отмечается (Г. Генкель), что система англосаксон­ского состязательного уголовного процесса была опробована в За­падной Германии на практике после 1945 г., когда многие немец­кие адвокаты выступали защитниками на процессах в судах за­падных оккупационных зон. Но если во времена наполеоновской оккупации немецких земель французский уголовный процесс (в сравнении с существовавшим еще в то время германским инкви­зиционным процессом) завоевал сердца и души немецких юристов, то англосаксонский состязательный уголовный процесс, традици­онный в Англии и США, оказался чуждым для Западной Герма­нии с ее совершенно иным направлением развития уголовного су­допроизводства. Поэтому его перенесение на не свойственную это­му судопроизводству почву было бы ошибочным.

В настоящее время в основном предлагается два варианта про­ведения реформы стадии судебного разбирательства в уголовном процессе ФРГ1.

Первый. Предлагается так называемый смешанный тип судеб­ного разбирательства. После объявления слушания дела, установ­ления личности подсудимого и производства других подготовитель­ных действий председательствующему не следует сразу превра­щаться в единоличный орган исследования обстоятельств дела. Вместо этого должен проводиться перекрестный допрос прокуро­ром и защитником подсудимых, вызванных свидетелей и экспер­тов. При этом прокурор не будет занимать процессуальное поло­жение стороны. За председательствующим сохранится обязанность руководства рассмотрением и исследованием обстоятельств дела.

См. об этом: Roxin С. Op. cit. S. 59—60.

Его не следует ограничивать результатами проведенных прокуро­ром и защитником перекрестных допросов. Ему необходимо пре­доставить возможность задавать уточняющие вопросы и проводить необходимые дополнительные допросы. Предполагается, что такая структура судебного разбирательства обеспечит установление ком­муникационных связей между судом, прокурором, защитником и подсудимым в целях всестороннего, полного рассмотрения дела и не допустит выдвижение на первый план единоличной деятельно­сти судьи по исследованию доказательств в ущерб выполнению им функций разрешения дела по существу и постановления приговора.

Второй. Предлагается разделить стадию судебного разбира­тельства на две части. В первой должен решаться вопрос о винов­ности подсудимого на основании исследования доказательств и су­дебных прений. О признании подсудимого виновным суд выносит определение. Во второй — при положительном решении вопроса о виновности подсудимого исследуются все обстоятельства, характе­ризующие личность подсудимого и после судебных прений реша­ется вопрос о наказании. По делу выносится приговор.

Разделение судебного разбирательства на две части обосно­вывается главным образом необходимостью охраны личной сферы подсудимого. По действующему УПК уже в начале судебного рас­смотрения дела могут выясняться сведения о личности подсуди­мого (автобиографические данные, сведения о судимости и др.). В связи с тем, что в настоящее время УК ФРГ большое внимание уделяет вопросам ресоциализации преступников, прогнозированию дальнейшего развития личности осужденного, исследуется обшир­ная информация о личности подсудимого. Но преждевременное ог­лашение неблагоприятных для подсудимого сведений о его лично­сти может вызвать у судей, в особенности у шеффенов, впечатле­ние о виновности подсудимого. Охрана личных прав подсудимого предполагает недопустимость его принуждения к разглашению в суде сведений из частной жизни, интимных духовных тайн. Все эти недостатки устраняются с введением указанного разделения судеб­ного разбирательства. Вторжение в личную сферу подсудимого и оглашение сведений, характеризующих его личность, будет до­пускаться только во второй части судебного разбирательства после признания подсудимого виновным. Предложение о возможности такого судебного разбирательства было высказано еще на X меж­дународном конгрессе по уголовному праву в 1969 г. в Риме. В не­которых странах, например, во Франции, оно уже давно реали­зовано (см. § 9 гл. 4).

Но высказаны и сомнения в целесообразности реформирова­ния стадии судебного разбирательства путем ее деления на две части. В основном приводятся два аргумента (Г. Гейнитц): во-пер­вых, предлагаемое разделение судебного разбирательства неми­нуемо приведет к существенному увеличению продолжительности судебного рассмотрения дела и уголовного судопроизводства в це-

468

Глава 5. Федеративная Республика Германия

лом; во-вторых, разрешение вопроса о виновности подсудимого в первой части судебного разбирательства невозможно изолировать от исследования обстоятельств, относящихся к личности подсуди­мого, ибо исследование этих двух вопросов нерасторжимо.

§ 8. Обжалование приговоров в апелляционном и ревизионном порядке

В уголовном процессе ФРГ приняты две формы обжалования приговоров, не вступивших в законную силу — апелляция и ре­визия.

1. По действующему уголовно-процессуальному законодатель­ству в апелляционном порядке обжалованию подлежат приговоры участкового единоличного судьи и участкового суда шеф-фенов. При этом, как уже отмечалось, предусмотрено новое пра­вило (§ 313 УПК), согласно которому их приговоры не подлежат обжалованию, если назначены наказания в виде незначительных денежных штрафов. Жалобы на приговоры в качестве апелляци­онной инстанции рассматривают соответственно малые и большие палаты по уголовным делам земельных судов.

Право на принесение апелляционной жалобы имеют прокурор, подсудимый, его защитник, законный представитель подсудимого, частный обвинитель, сообвинитель, гражданский ответчик.

Жалоба должна быть подана в течение одной недели с момента провозглашения приговора (§ 314 УПК) в суд первой инстанции, который рассмотрел дело по существу, в письменном виде или ус­тно с занесением в протокол этого суда. Обоснование жалобы в обя­зательном порядке не требуется. Жалоба может быть ограничена определенными пунктами, и в этом случае приговор подлежит про­верке в части, обусловленной этими пунктами. Если жалоба не со­держит каких-либо пунктов, то приговор считается обжалованным в целом.

Отзыв апелляционной жалобы, равно как и отказ от нее, мо­жет последовать до истечения срока обжалования. В судебном раз­бирательстве отзыв жалобы допускается только в начале судебно­го рассмотрения дела.

При выполнении требований закона, предъявляемых к апел­ляционной жалобе, суд первой инстанции представляет все мате­риалы дела прокурору, состоящему при апелляционном суде, а он в недельный срок — в апелляционный, т. е. земельный суд.

Без судебного разбирательства апелляционный суд вправе от­клонить жалобу как недопустимую, если он установил нарушение требований закона, касающихся порядка принесения жалобы.

Согласно § 324 УПК рассмотрение дела начинается докладом судьи-докладчика. При этом могут присутствовать вызванные в суд свидетели. Приговор суда первой инстанции должен быть оглашен,

§ 8. Обжалование приговоров в апелляционном и ревизионном порядке      469

если это имеет значение. В оглашении оснований приговора может быть отказано, если прокурор, защитник, подсудимый на этом не настаивают. После этого следует допрос подсудимого и проведение судебного следствия.

На основании судебного рассмотрения дела апелляционный суд выносит приговор, который может принять одно из следующих ре­шений: отменить обжалованный приговор и прекратить дело; от­клонить жалобу как недопустимую; отменить приговор и возвра­тить дело суду первой инстанции; отклонить жалобу как необос­нованную и оставить обжалованный приговор в силе; отменить об­жалованный приговор и вынести по делу собственный приговор.

' Практически в большинстве случаев апелляционные суды останав­ливаются на последнем варианте решения.

••             Апелляция относится к тем институтам, которые в германс-

ком уголовном процессе вызывают серьезную критику (Г. Дас, JK. Петере, Г. Трендле). Основной порок апелляционного производ-

' ства усматривается в возможности повторного рассмотрения дела сю существу в суде второй инстанции.

Как отмечается, это связано прежде всего с существенным ухудшением качества доказательств и условий их исследования. -Со временем (рассмотрение дел в суде второй инстанции нередко

;' происходит спустя многие месяцы) вследствие проводившихся ра-

• яее многочисленных допросов снижается достоверность показаний .свидетелей, подсудимых. Необратимые изменения происходят на месте совершения преступления. Отдельные доказательства ока-

; -зываются вообще утраченными. В апелляционном суде широко ис­пользуются письменные доказательства в ущерб принципам непос­редственности и устности.

Ставшие известными после рассмотрения дела в суде первой инстанции доказательства, позиция обвинения и защиты, резуль­таты исследования и оценки доказательств открывают широкие возможности, как отмечается в теории и на практике (К. Петере, Г. Трендле), для различного рода злоупотреблений, фальсифика­ции доказательств, выгораживания виновных и осуждения неви­новных. Заинтересованные лица, весьма далекие от отстаивания истины и справедливости, оказывают сильное воздействие на ха­рактер повторного рассмотрения дела в целом или его отдельные эпизоды, и апелляционные суды часто не в состоянии противосто­ять такому натиску.

Если на свидетелей оказывается давление, они при даче по­казаний могут ссылаться на ослабление или провалы в памяти, а изощренный шантаж может заставить их вообще замолчать. Под­судимые, зная имеющиеся по делу доказательства, настойчиво ос­паривают одни доказательства и заявляют многочисленные хода­тайства об истребовании других, дополнительных, доказательств. Особую ставку подсудимые делают на признание судом малозна­чительности совершенного ими преступления. Перегруженные апел-

470

Глава 5. -Федеративная Республика Германия

ляционные суды нередко вынуждены рассматривать лишь вопро­сы о наказании, смягчая наказание или прекращая дело (Г. Дас).

Само существование института обжалования приговоров в апелляционном порядке весьма отрицательно влияет на деятель­ность участковых судей и судов шеффенов. Они считают рассмот­рение дел в суде первой инстанции некоей предварительной репе­тицией перед основным рассмотрением дела по существу повтор­но в суде второй инстанции и поэтому без должной ответственнос­ти относятся к отправлению своих судейских функций.

Согласно широко распространенному в теории и на практике мнению (Э. Керн, Г. Трендле) апелляционное производство пред­ставляет ухудшенный вариант рассмотрения дела в суде первой инстанции. Призванная исправлять неправосудные приговоры, апел­ляция приводит к волоките, во многих случаях оказывается мало­эффективной.

2. В ревизионном порядке в соответствии с § 333 УПК обжалованию подлежат приговоры земельного суда (большой палаты по уголовным делам), высшего земельного суда (сената по уголовным делам), вынесенные по первой инстанции, а также апел­ляционные приговоры земельного суда.

В качестве ревизионной инстанции выступают высшие судеб­ные органы — высшие земельные суды и Верховный суд ФРГ.

Круг субъектов, имеющих право на принесение ревизионной жалобы, тот же, что и в апелляционном производстве.

Приговоры указанных судов, как предусматривает § 337 УПК, могут быть обжалованы только в связи с нарушением закона — материального или процессуального. Закон считается нарушенным, если правовая норма не применена или применена неправильно.

Ряд нарушений процессуального закона § 338 УПК считает абсолютными ревизионными поводами для отмены приговора. Это, в частности, незаконный состав суда, нарушение подсудности, рас­смотрение дела в отсутствие лиц, которые по закону обязаны уча­ствовать в рассмотрении дела, нарушение гласности, отсутствие в приговоре оснований, недопустимое ограничение права на защиту.

Ревизионная жалоба должна быть подана в течение одной не­дели с момента оглашения приговора в суд, приговор которого об­жалуется. В отличие от апелляции закон предъявляет к ревизион­ной жалобе строгие требования. Жалоба должна быть обоснованна. Обоснование жалобы состоит в том, что заявитель должен указать, в какой части он обжалует приговор и просит его отменить (т. н. ревизионные требования), и эти требования обосновать. Обоснован­ная ревизионная жалоба обязательно подписывается подсудимым и его адвокатом (§ 344, 345 УПК).

При выполнении требований закона, предъявляемых к реви­зионной жалобе, суд первой или апелляционной инстанции направ­ляет ее с материалами дела прокурору, а прокурор — в ревизион­ный суд.

§ 8. Обжалование приговоров в апелляционном и ревизионном порядке      471

Без судебного разбирательства ревизионный суд вправе от­клонить жалобу как недопустимую или необоснованную (§ 349 УПК). Показательно, что более 80% всех ревизионных жалоб отклоняет­ся на основании § 349 УПК как поданные с нарушением порядка их принесения или как необоснованные.

Рассмотрение дела в ревизионной инстанции начинается док­ладом судьи-докладчика. Допускается присутствие подсудимого и его защитника. Затем заслушиваются прокурор, подсудимый, за­щитник. Первым выступает тот, кто принес жалобу. Подсудимому принадлежит последнее слово. В ревизионном суде проверяются только указанные ревизионные требования и, если в ревизионной жалобе,указывалось на нарушение процессуального закона, толь­ко факты, которые приведены в подтверждение ревизионных тре­бований.

Рассмотрев дело, ревизионный суд принимает одно из следу­ющих решений. Признав жалобу необоснованной, он отклоняет ее и оставляет приговор в силе. Если жалоба обоснованна, то суд обыч­но отменяет приговор и направляет дело на новое рассмотрение. Ревизионный суд рассматривает дело по существу и выносит свой приговор, если обжалованный приговор отменен только в связи с неправильным применением закона в отношении признанных ус­тановленными обстоятельств дела и если без дальнейшего рассмот­рения фактических обстоятельств должно последовать одно из сле­дующих решений; оправдание подсудимого, прекращение дела, назначение абсолютно определенного наказания, применение соглас­но закону наиболее мягкого наказания, отказ от назначения нака­зания (§ 354 УПК).

Существует мнение (В. Зарштедт, Э. Швинге), что в современ­ных условиях ревизионное производство служит выполнению трех основных задач: единообразному применению судами законов, обес­печению справедливого разрешения конкретного уголовного дела и созданию гарантий как единообразного применения закона, так и справедливого разрешения дела.

В качестве возражений обоснованно отмечается (К. Роксин), что концепция ревизии как гаранта единства права не принимает в расчет, что основой для единообразного применения закона яв­ляется правильность установления фактических обстоятельств дела. И, наоборот, единообразное применение закона к неправильно ус­тановленным обстоятельствам дела ведет к неправильному приме­нению закона. Не может быть задачей ревизии и обеспечение спра­ведливого разрешения конкретного уголовного дела, поскольку ре­визия является ограниченным средством обжалования, т. е. исклю­чает проверку фактических обстоятельств дела.

Известно, что существуют тесная взаимосвязь и взаимозави­симость фактических и правовых оснований приговора. Но если эти основания нерасторжимы, то проверку правильности применения закона нельзя отторгнуть от проверки правильности установления

472

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 9. Возобновление производства...

473

фактических обстоятельств дела, невозможно проверить правиль­ность применения закона, не вникая в существо дела. В связи с этим признается (Г. Трендле), что современный германский инсти­тут ревизии в силу ограниченного объема проверки приговора не вскрывает ошибок и умышленных нарушений при установлении фактических обстоятельств дела и оценки доказательств. Поэтому необоснованный приговор ревизионный суд оставляет в силе, не найдя формальных нарушений закона. Но как показывает судеб­ная практика ФРГ, именно по делам о тяжких преступлениях (убий­ствах, изнасилованиях, разбоях и других), которые рассматрива­ют большие палаты по уголовным делам земельных судов, неред­ко встречаются неправосудные приговоры.

3. На протяжении более ста лет в теории германского уголов­ного процесса ведется дискуссия о реформе институ­тов апелляции и ревизии.

Направленность этих дискуссий менялась. Продолжительное время обсуждалась идея проверки фактических обстоятельств дела по всем без исключения делам, введения с этой целью апелляци­онного производства и по делам о тяжких преступлениях, повы­шения роли этого института как гарантии защиты прав и интере­сов личности. Но она так и осталась нереализованной.

В настоящее время получила развитие идея отказа от инсти­тута апелляции или его коренного изменения с ориентацией на ре­визионную форму обжалования.

В 70-х гг. XX в. была разработана концепция общей реформы апелляции и ревизии, целью которой является ликвидация апел­ляционного производства и создание единого института обжалова­ния, именуемого "расширенной ревизией" (Г. Трендле). Его основ­ными чертами являются: проверка обжалованного приговора как с точки зрения правильности установления фактических обстоя­тельств дела, так и правильности применения закона; проверка приговора на основании исследования письменных доказательств и дополнительно представленных материалов; исключение повтор­ного рассмотрения дела по существу в ревизионной инстанции; как правило, отмена обжалованного приговора при наличии оснований и возвращение дела на новое судебное разбирательство. Посколь­ку за основу нового института обжалования избран вариант "рас­ширенной ревизии", то обжалование приговоров будет связано с определенными ограничениями свободы обжалования с точки зре­ния пределов проверки ревизионной жалобы.

Но выдвинуто и другое предложение, ориентирующее на ра­дикальное изменение института апелляционного обжалования (В. Цидлер), а именно, на отмену повторного рассмотрения дела по существу в апелляционной инстанции, запрет проверки в апел­ляционном порядке правильности установления судом первой ин­станции фактических обстоятельств дела, а также на ограниче­ние проверки обжалованного приговора только проверкой нару-

шений закона. При этом право подсудимого на принесение жало­бы должно быть поставлено в прямую зависимость от разреше­ния суда, приговор которого предлагается обжаловать.

§ 9. Возобновление производства,

оконченного вступившим в законную силу

приговором суда

Для пересмотра приговоров, вступивших в законную силу, в уголовном процессе ФРГ предусмотрен институт, названный во­зобновлением производства, оконченного всту­пившим в законную силу приговором суда. Его за­дачей является исправление судебных ошибок, которые не были выявлены и устранены в апелляционном или ревизионном порядке.

Право на ходатайство о возобновлении производства принад­лежит прокурору, осужденному и его защитнику. В случае смерти осужденного его право переходит к супругу, родственникам по вос­ходящей и нисходящей линии, а также братьям и сестрам.

В отличие от апелляционного и ревизионного производства заявленное ходатайство указанных лиц не влечет обязательного пересмотра дела. Возобновление производства зависит от усмот­рения соответствующего суда, который вправе предписать отсроч­ку или приостановление исполнения приговора, хотя он и не обя­зан этого делать.

Закон предъявляет к ходатайству определенные требования. В нем должны быть указаны предусмотренные УПК основания для возобновления производства, а также приведены доказательства. От имени осужденного или его родственников ходатайство может быть заявлено только в форме документа, подписанного защитни­ком или адвокатом, или занесено при их согласии в протокол суда. Возбуждение ходатайства не связано каким-либо сроком. Оно по­дается в тот суд, приговор которого обжалуется.

Закон предусматривает две группы оснований для возбужде­ния ходатайства о возобновлении производства в зависимости от того, возбуждается ли оно в пользу осужденного или в ущерб его интересам.

К первой группе оснований согласно § 359 УПК относятся:

неподлинность или подложность документов, представленных в суд в обоснование виновности осужденного;

установленная виновность свидетеля или эксперта в даче про­тив осужденного показаний или заключения с умышленным или неосторожным нарушением присяги или в даче против него лож­ных показаний без присяги;

установленная виновность участвовавших в постановлении приговора судьи, шеффена в нарушении своего долга, поскольку

474

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 9. Возобновление производства...

475

нарушение влекло применение наказания и не было связано с действиями самого осужденного;

отмена решения гражданского суда, на котором был основан приговор, другим решением, вступившим в законную силу;

представление новых фактов и доказательств, которые как таковые или в связи с ранее представленными доказательствами давали основание для оправдания осужденного, применения менее строгого уголовного закона или вынесения существенно иного ре­шения о мерах исправления и безопасности.

Во второй группе оснований названы (§ 362 УПК):

неподлинность или подложность документа, представленного в суд в интересах осужденного;

установленная виновность свидетеля или эксперта в даче по­казаний или заключения в интересах осужденного, связанная с умышленным или неосторожным нарушением обязанности прися­ги или умышленным ложным показанием, данным без присяги;

установленная виновность участвовавших в постановлении приговора судьи, шеффена в нарушении своего долга, поскольку нарушение влекло применение наказания;

заслуживающее доверия признание оправданного в соверше­нии преступления, сделанное перед судом или во внесудебном по­рядке.

Возбуждению ходатайства не препятствуют такие обстоятель­ства, как уже приведенное в исполнение наказание или смерть осужденного.

Для решения вопроса о возбуждении производства предпри­нимается проверка допустимости и обоснованности заявленного ходатайства.

Проверка допустимости касается выполнения требований за­кона, предъявляемых к форме и содержанию ходатайства.

Признав ходатайство допустимым, суд проверяет его обосно­ванность. Для этого он поручает одному из своих судей провести расследование. По усмотрению судьи могут быть допрошены под присягой свидетели и эксперты. При допросе свидетелей, экспер­тов, при производстве осмотров разрешается присутствие проку­рора, осужденного, его защитника. Если осужденный не имеет за­щитника, а дело представляется сложным по фактическим и пра­вовым обстоятельствам, то по его ходатайству суд назначает за­щитника как на период подготовки, так и на период решения воп­роса о возобновлении производства. По окончании расследования суд в течение определенного срока должен заслушать прокурора и осужденного.

На основании проведенной проверки обоснованности ходатай­ства суд без устного судебного разбирательства выносит опреде­ление либо об отклонении ходатайства о возбуждении производ­ства как необоснованного, поскольку выдвинутые в нем утвержде­ния не нашли достаточного подтверждения, или, хотя и имели ме-

сто неподлинность, подложность документа, нарушение обязанно­сти присяги свидетелей, экспертов, но они не повлияли на реше­ние суда, либо о возобновлении производства и новом судебном раз­бирательстве.

Но при определенных условиях суд вправе, не предписывая нового судебного разбирательства, принять по делу самостоятель­ное решение: если осужденный умер, то после рассмотрения необ­ходимых доказательств оправдать его или отклонить ходатайство; в других случаях немедленно оправдать осужденного, если для этого имеются достаточные доказательства и согласие прокурора по делу публичного обвинения. Оправдание осужденного влечет отмену ра­нее вынесенного приговора. По просьбе заявителя об отмене при­говора дается публикация в официальном правительственном из­дании или по усмотрению суда в другой газете.

При новом судебном разбирательстве ранее вынесенный при­говор должен быть либо оставлен в силе, либо отменен и дело рас­смотрено по существу. Ранее вынесенный приговор в отношении вида и размера наказания не может быть изменен в ущерб осуж­денному, если о возобновлении производства ходатайствовали осуж­денный, прокурор или законный представитель осужденного в поль­зу осужденного. Это, однако, не исключает помещения осужденно­го в лечебное, опекунское или другое подобное учреждение.

Вынесенный судом приговор при новом судебном разбиратель­стве может быть обжалован на общих основаниях.

С точки зрения законодательного регулирования возобновле­ние производства, оконченного вступившим в законную силу при­говором суда, как отмечается в теории (К. Петере), не нуждается в какой-либо реформе. Правда, вносилось предложение преобразо­вать этот институт в ревизионное производство без установления какого-либо срока обжалования приговора. Но оно не получило под­держки, поскольку создало бы ситуацию нестабильности пригово­ров, вступивших в законную силу, и противоречило бы задачам уголовного судопроизводства. Что же касается практики, то инсти­тут возобновления производства подвергается определенной кри­тике.

Дело прежде всего в том, что возобновить производство, свя­занное с пересмотром вступившего в законную силу приговора суда, оказывается для осужденного трудной задачей. Не скрывается (Ф. Арнау, К. Петере), что для судебной деятельности по делам этой категории характерна тенденция отказа в возобновлении про­изводства и предвзятое рассмотрение связанных с ним вопросов. Уже при решении вопроса о допуске и обоснованности ходатайств, возбужденных прокурорами, осужденными или их защитниками, судьи, как правило, исходят из презумпции, что обжалованный приговор суда первой инстанции является правильным. К осуж­денным и их защитникам часто предъявляются заведомо невы­полнимые требования о предоставлении доказательств. Ограничи-

476

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 10. Особые виды производства

477

тельно толкуются понятия факта, новизны и существенности но­вых фактов. При решении вопроса о возможности возобновления производства судьи уклоняются от удовлетворения ходатайства даже тогда, когда выясняется ошибочность обжалованного приго­вора с фактической и правовой точек зрения.

Институт возобновления производства по своей процессуаль­ной природе обладает ограниченными возможностями исправления судебных ошибок, которые не были выявлены и устранены обыч­ными средствами обжалования. В порядке возобновления произ­водства может быть пересмотрена только часть неправосудных приговоров, ибо это производство является только институтом пе­ресмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Большая же часть неправосудных приговоров, не связанная, например, с под-ложностью доказательств или преступными действиями судей или открытием новых фактов и доказательств, пересмотрена быть не может и остается в силе.

Но те дела, которые пересматриваются в порядке возобновле­ния производства (примерно 200—250 в год), особенно в связи с открытием новых фактов и доказательств, свидетельствуют, что суды ФРГ выносят значительное количество неправосудных при­говоров. Основной причиной является неисследованность или не­правильное установление как обстоятельств, относящихся к лич­ности обвиняемых, так и вообще фактических обстоятельств дела. Для решения сложных специальных и криминалистических воп­росов на дознании и в судах слабо привлекаются эксперты высо­кой квалификации, серьезные ошибки допускают эксперты, назна­ченные по ходатайствам прокуратуры. По крайней мере, к такому выводу нередко приходит германская уголовно-процессуальная доктрина.

§ 10. Особые виды производства

К особым, видам производства в уголовном процессе ФРГ от­носятся издание судейского приказа о наказании, применение мер безопасности, конфискация предметов преступления.

1. Производство об издании судейского при­каза о наказании — это предельно упрощенный порядок разрешения дел о проступках, подсудных единоличному участко­вому судье или суду шеффенов. Реализуется он путем издания приказа о наказании (Strafbefehlsverfahren) без судебного разби­рательства по письменному ходатайству прокурора. Предваритель­ное заслушивание обвиняемого в суде не требуется. Приказом о наказании могут быть назначены в качестве как основных, так и дополнительных следующие меры: 1) денежный штраф, предосте­режение под условием наказания, запрещение вождения автотран­спорта, конфискация имущества, уничтожение, приведение в не-

годность предметов, порицание и денежное взыскание в отноше­нии юридического лица; 2) лишение водительских прав, при кото­ром запрещение выдачи прав на управление транспортным сред­ством не может превышать двух лет; 3) отказ от наказания. Новой мерой является назначение наказания в виде лишения свободы до одного года с возможностью отсрочки исполнения наказания.

В ходатайстве прокурора (обычно на форменном бланке) дол­жна быть указана испрашиваемая мера наказания, предусмотрен­ная законом. Суд назначает эту меру наказания, если у него не воз­никают сомнения в возможности издания приказа о наказании. Но судья может назначить судебное разбирательство дела, если он со­мневается в разрешении дела без судебного рассмотрения или пред­лагает назначить иную меру наказания, а прокурор не согласен с этим. На практике прокурор и судья, как правило, договаривают­ся о мере наказания, и судебное разбирательство по этой катего­рии дел встречается как редкое исключение.

Вопрос об издании приказа о наказании участковый судья рас­сматривает на основании письменных материалов и без вызова об­виняемого в суд. Представление обвинительного акта и предание обвиняемого суду не требуются.

В приказе участкового судьи, который также может быть из­ложен на форменном бланке, указываются сведения об обвиняе­мом, о совершенном проступке, его юридической квалификации, назначенная мера наказания и уголовный закон, доказательства, обычно состоящие в ссылках на фамилии свидетелей, а нередко на единственное признание обвиняемым своей вины. В нем также разъясняется, что приказ будет приведен в исполнение в течение двух недель, если за это время не последует возражение обвиняе­мого, сделанное участковому судье. Приказ о наказании, не выз­вавший возражений, приобретает значение приговора, вступившего в законную силу. Возражения на практике встречаются крайне редко.

Своевременно заявленное возражение влечет судебное рассмот­рение дела, если до его начала прокуратура не возбудила обвине­ния в общем порядке или возражение не было отозвано. Судебное разбирательство проводит участковый судья, в том числе и тот, который издал приказ о наказании. Это производство не является проверкой законности ранее изданного приказа, а представляет самостоятельное рассмотрение дела по существу. В суде зачиты­вается приказ о наказании, допрашивается обвиняемый, явка ко­торого не обязательна (он может быть представлен защитником). Рассмотрение дела заканчивается постановлением приговора, ко­торый может быть обжалован в апелляционном порядке.

2. Производство о назначении мер безопас­ности происходит тогда, когда прокуратура не проводит рассле­дование обстоятельств уголовного дела из-за невменяемости или недееспособности лица, которое могло бы быть привлечено к от-

478

Глава 5. Федеративная Республика Германия

§ 10. Особые виды производства

479

ветственности, и реализует свое право заявить ходатайство о на­значении мер исправления и безопасности, если это допускается законом и есть основания рассчитывать, что по результатам су­дебного разбирательства такие меры будут назначены (§ 413 УПК).

Для возбуждения производства прокуратура представляет в соответствующий суд ходатайство о назначении конкретной меры исправления и безопасности, к которым, согласно § 71 УПК, отно­сятся: помещение в психиатрическую больницу, терапевтическое учреждение для алкоголиков и наркоманов или социально-терапев­тическое учреждение. До судебного разбирательства должно быть подготовлено заключение эксперта.

Согласно § 415 УПК судебное разбирательство о назначении мер безопасности может проводиться в отсутствие обвиняемого (так УПК называет невменяемого или недееспособное лицо. — Б. Ф.), если явка обвиняемого невозможна в связи с его состоянием здо­ровья или доставка нецелесообразна по основаниям публичной бе­зопасности или порядка. В этом случае обвиняемый до судебного разбирательства должен быть допрошен уполномоченным судьей с участием эксперта. О времени и месте допроса сообщается про­курору, защитнику, законному представителю обвиняемого, но их присутствие на допросе не обязательно. Поскольку судебное раз­бирательство проводится в отсутствие обвиняемого, могут быть ог­лашены ранее данные им объяснения и протоколы его судейско­го допроса. Также должен быть допрошен эксперт. Участие защит­ника обязательно. Судебное заседание полностью или частично может быть закрытым.

Рассмотрев дело, суд выносит приговор о назначении мер бе­зопасности или отказывает в ходатайстве. Помещение лица в пси­хиатрическую больницу может быть назначено только приговором большой палаты по уголовным делам земельного суда, а осталь­ные меры — приговором суда шеффенов.

Если в производстве о назначении мер безопасности после от­крытия судебного разбирательства окажется, что обвиняемый вме­няем и дело подсудно названной палате земельного суда, то дело рассматривается этим судом в общем порядке. Но для этого подсу­димому должно быть указано на его изменившееся правовое поло­жение и предоставлена возможность осуществить свою защиту. Если он к этому не готов, дело слушанием откладывается. Когда дело не подсудно данному суду, оно передается по подсудности.

3. Производство о конфискации, а также уничтожении или приведении в негодность оп­ределенных предметов является самостоятельным судеб­ным порядком рассмотрения соответствующих вопросов, посколь­ку они не могут быть разрешены в общем судебном порядке.

Для возбуждения такого производства необходимы правовые основания, указывающие на невозможность уголовного преследо­вания и осуждения определенного лица, например, из-за недоста-

точности доказательств, душевной болезни, смерти вероятного пре­ступника, истечения срока давности, амнистии, прекращения дела в связи с малозначительностью уголовного деяния, а также в свя­зи с тем, что вопрос о конфискации, уничтожении или приведении в негодность тех или иных предметов по ошибке не был решен в приговоре по уголовному делу. Кроме того, эти предметы должны быть обязательно связаны с уголовно наказуемым деянием. Толь­ко при наличии этих оснований может состояться названное осо­бое производство. Речь идет, в частности, о конфискации фальши­вых денег, приспособлений для их изготовления, орудий незакон­ной охоты, порнографических изданий. Поскольку в таком процес­се нет субъекта — подсудимого, а фигурируют только объекты, то он носит еще название "объективного процесса".

Ходатайство по этим делам, согласно § 440 УПК, возбуждает прокуратура или частный обвинитель в том суде, который был бы компетентным рассматривать дело в отношении конкретного лица. Устное судебное разбирательство проводится, если об этом просит прокурор или частный обвинитель. Лица, имеющие правовые тре­бования, связанные с предметами конфискации, уничтожения или приведения в негодность, могут быть вызваны в суд, поскольку это выполнимо. По делу суд выносит приговор, а если устное судебное разбирательство не проводилось, то — определение. Приговор мо­жет быть обжалован в апелляционном или ревизионном порядке, а на определение суда принесена частная жалоба.

В порядке особого производства арест на имущество обвиняе­мого налагается тогда, когда против него возбуждается публичное обвинение в совершении тяжких государственных преступлений (например, государственной измены) или когда издан судейский приказ о заключении обвиняемого под стражу. Арест на имуще­ство налагает судья, а в случае неотложности действий — проку­рор с последующим судейским подтверждением.

Это основные виды особого производства. К ним также при­числяется производство по наложению штрафа на юридических лиц (§ 30 Закона об административных правонарушениях).

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

481

ПРОГРАММА   КУРСА

"ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА В СОВРЕМЕННЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ"

Тема 1. Общие положения и тенденции развития

Предмет и задачи курса, его соотношение с учебными дисциплина­ми "Уголовный процесс" и "Правоохранительные органы".

Основные тенденции в современной трактовке понятия уголовного процесса, его структуры и стадий.

Особенности источников уголовно-процессуального права в государ­ствах с континентальными и англосаксонскими правовыми системами. Роль в регламентации уголовного судопроизводства норм писаного и неписано­го права, внутригосударственного и международного права, законов и под­законных актов. Тенденции стабильности уголовно-процессуальных кодек­сов и постепенной их модернизации.

Историческая форма уголовного процесса, ее понятие. Основные чер­ты обвинительного, инквизиционного (розыскного), состязательного и сме­шанного процессов. Соотношение этих форм процесса, их происхождение и влияние на построение уголовного судопроизводства в современном мире.

Общая характеристика основ (принципов) уголовного процесса, дек­ларированных в конституциях или иных законах, международном праве, нормах неписаного права, а также юридической доктриной. Своеобразие трактовки принципов законности; публичности (официальности); осуществ­ления правосудия только судом; обеспечения законного, компетентного и беспристрастного суда; презумпции невиновности; состязательности и рав­ноправия сторон; открытого разбирательства дел; обеспечения обвиняемо­му права на защиту; национального языка судопроизводства и др. Эволю­ция и реальное содержание этих принципов в современных условиях.

Дифференциация судопроизводства и альтернативные способы раз­решения уголовно-правовых конфликтов. Коллегиальность судов первой инстанции, ее формы и соотношение с единоличным рассмотрением уго­ловных дел. Суд присяжных: основные вехи в его становлении и развитии, отношение к нему в странах, строящих уголовное судопроизводство по континентальному образцу, а равно в т. н. мусульманских странах, стра­нах юго-восточного и дальневосточного регионов. Поиски новых вариантов состава суда для рассмотрения дел об опасных преступлениях в судах пер­вой инстанции.

Взаимное влияние правотворческого и правоприменительного опы­та разных стран на формирование уголовного судопроизводства. Между­народное сотрудничество государств как одно из средств, способствующих заимствованию прогрессивных уголовно-процессуальных новелл. Поиски

путей сближения содержания уголовно-процессуальных институтов в связи с развивающимся сотрудничеством государств в борьбе с преступностью.

Тема 2. Уголовный процесс

Соединенного Королевства Великобритании

и Северной Ирландии

Концепция уголовного процесса как разбирательства спора в суде или иска, предъявляемого государством (короной) лицу, привлекаемому к уго­ловной ответственности, ее влияние на определение понятия уголовного процесса, его предмета, а также на систему и содержание его стадий. Иные варианты трактовки английской юридической доктриной понятия уголовного судопроизводства. Основные стадии уголовного процесса, их последовательность.

Общая характеристика источников уголовно-процессуального права и их эволюции. Законодательство (статутное право) и его основные акты. Подзаконные акты и их роль в регламентации уголовного судопроизвод­ства. Акты, издаваемые судами. Понятие неписаного права, роль судов в его формировании и изменении. Общее право. Соотношение норм писано­го и неписаного права, регулирующих производство по уголовным делам. Значение норм международного права для регламентации уголовного про­цесса, их соотношение с нормами английского права. Порядок признания норм английского права не соответствующими Конвенции о защите прав и основных свобод человека.

Органы и должностные лица, осуществляющие от имени государства производство по уголовным делам: система судов, Королевская служба преследования, полиция, коронеры, другие органы и должностные лица. Основы их организации и взаимодействия; процессуальные функции. От­правление правосудия с участием присяжных заседателей: основные вехи истории английского суда присяжных, его значение в наши дни, основ­ные полномочия присяжных заседателей. Адвокатура и ее роль в уголов­ном судопроизводстве. Защита неимущих и малоимущих обвиняемых (под­судимых).

Основные черты доказательственного права. Причины его своеобра­зия. Предмет доказывания и относимость доказательств. Способы доказы­вания и допустимость доказательств. Бремя доказывания. Критерии оцен­ки доказательств.

Досудебное производство по уголовным делам: традиционный подход и современные тенденции. Органы и должностные лица, осуществляющие досудебное производство или участвующие в нем, их полномочия и вза­имодействие. Процессуальные действия и меры принуждения, совершае­мые в ходе досудебного производства без участия суда. Процессуальные действия и меры принуждения, совершаемые в ходе досудебного произ­водства на основании судебного приказа. Иные формы судебного контро­ля. Окончание досудебного производства. Альтернативы уголовному пре­следованию: сделки на случай признания вины, предупреждение и меди­ация.

482

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

483

Процессуальная классификация преступлений и дифференциация уголовного судопроизводства.

Предварительное рассмотрение дела в суде и предание суду. Основ­ные задачи такого рассмотрения. Суды, его осуществляющие. Эволюция института предания суду. Современная процедура предания суду. Процес­суальные правила о раскрытии сторонами своих доказательств до нача­ла судебного разбирательства.

Подготовительный этап производства в Суде короны: ознакомление с обвинительным актом; выяснение позиции обвиняемого по делу и про­цессуальное значение признания им своей вины; подготовительное слуша­ние (preparatory hearing), его значение и основания для проведения; фор­мирование жюри присяжных. Судебное разбирательство и его структура. Порядок проведения допроса в суде и его этапы. Вынесение вердикта и на­значение наказания.

Особенности разбирательства дел в магистратских судах в порядке упрощенного (суммарного) производства, его общая характеристика. Сум­марное производство в отсутствие подсудимого (заочное производство). Процедура "применения уголовных взысканий на месте".

Понятие и виды апелляции. Новейшее законодательство об апелля­ции и общая характеристика связанных с ним изменений. Порядок состав­ления и направления различных видов апелляционных жалоб. Процессуаль­ные предпосылки принятия апелляционных жалоб к рассмотрению. Апел­ляционные полномочия Суда короны, Апелляционного суда, Высокого суда и Палаты лордов.

Тема 3. Уголовный процесс Соединенных Штатов Америки

Основные доктринальные и практические концепции понятия и со­держания уголовного процесса, их роль в формировании уголовно-процес­суального права и структуры уголовного процесса, система и последова­тельность его этапов (стадий). Плюрализм в трактовке начала (возбужде­ния) производства по уголовному делу.

Общая характеристика источников уголовно-процессуального права. Влияние английской правовой системы на их формирование. Факторы, обусловившие своеобразие правовой регламентации уголовного судопро­изводства в США. Значение Конституции США, Билля о правах и консти­туций штатов как источников уголовно-процессуального права. Писаное право (законодательство, подзаконные акты и судейские правила) и его взаимодействие с неписаным правом. Значение норм и принципов между­народного права. Соотношение уголовно-процессуального права федерации и штатов. Дуализм регламентации уголовного судопроизводства.

Система органов, ведущих производство по уголовным делам: общая характеристика. Суды федеральные и штатов, суды общей юрисдикции и суды ограниченной юрисдикции; разграничение их подсудности по уголов­ным делам, основы взаимоотношений с другими учреждениями, участ­вующими в уголовном судопроизводстве. Полиция и другие органы pac-

следования, их система и взаимодействие. Прокуратура (государственная атторнейская служба), основы ее организации, роль в производстве по уголовным делам. Общие положения об организации юридической помощи и защиты по уголовным делам. Дуализм системы судов и иных правоох­ранительных органов. Основы разграничения компетенции в сфере уголов­ного судопроизводства между федеральными органами, органами штатов и местными органами.

Основные положения доказательственного права: отношение к истине как цели доказывания, значение признания обвиняемым своей вины, от-носимость и допустимость доказательств, состязательность и ознакомление сторон с собранными фактическими данными (институт "раскрытия дока­зательств"), отдельные виды доказательств.

Досудебное расследование уголовных дел, особенности его регламен­тации. Роль полиции, иных органов расследования и прокуратуры (госу­дарственной атторнейской службы) в этой стадии. Основные требования к собиранию фактических данных и применению мер процессуального при­нуждения (задержание, арест, залог, вызов на допрос, обыск). Сделки на случай признания подозреваемым своей вины, процессуальные предпосыл­ки их заключения и практическое значение.

Классификация преступлений и дифференциация уголовного судо­производства. Информация и обвинительный акт.

Первое появление подозреваемого в суде. Особенности предваритель­ного рассмотрения дела у судьи-магистрата или иного уполномоченного должностного лица, их основные процессуальные полномочия. Предание суду на основании информации. Большое жюри присяжных, его органи­зация, задачи и функции. Предание суду на основании обвинительного акта. Сделки по поводу признания обвиняемым своей вины на этой стадии процесса, их значение.

Начальные этапы производства в суде первой инстанции: ознакомле­ние обвиняемого с существом обвинения и выяснение его позиции по делу, процессуальное значение признания обвиняемым своей вины в соверше­нии преступления; заявление сторонами и рассмотрение судом ходатайств до начала судебного разбирательства. Процессуальная роль судьи в судеб­ном разбирательстве. Формирование жюри присяжных (история и значе­ние этого института, основные особенности процедуры отбора присяжных для разбирательства конкретного уголовного дела, безмотивные и моти­вированные отводы, права и обязанности присяжных, их процессуальные взаимоотношения с судьей-профессионалом). Порядок исследования дока­зательств и прений сторон. Вынесение вердикта. Предприговорное рассле­дование и назначение наказания.

Особенности упрощенного (суммарного) судопроизводства по уголов­ным делам. Ускорение уголовного процесса и дифференциация суммарного производства.

Обжалование приговоров и иных решений по уголовным делам (апел­ляция). Основные судебные инстанции, осуществляющие проверку при­говоров по жалобам. Верховный суд США, его место в системе апелля-

484

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

485

ционных инстанций и роль в конституционном контроле и правотвор­честве.   '

Виды апелляции. Порядок их подачи и рассмотрения. Институт "ха-беас корпус" и его значение как способа судебного контроля за ограниче­нием или лишением свободы.

Тема 4. Уголовный процесс Франции

Общая характеристика источников французского уголовно-процессу­ального права. Наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. и его значение. Изменения уголовно-процессуального законодательства в XIX и первой половине XX в. Уголовно-процессуальный кодекс 1958 г. Структу­ра кодекса, его изменения и дополнения. Реформа и контрреформа 1993 г., реформа 2000 г. Роль Конвенции о защите прав человека и основных сво­бод в регулировании французского уголовного процесса.

Основы теории доказательств. Бремя доказывания. Средства доказы­вания и виды доказательств. Учение о силе доказательств. Понятие внут­реннего убеждения и его роль в оценке доказательств.

Система стадий уголовного процесса. Трехчленная материально-пра­вовая классификация преступных деяний (преступления, проступки и пра­вонарушения) и дифференциация уголовного процесса.

Стадия дознания как начальная стадия уголовного процесса и ее об­щая характеристика. Судебная полиция как орган дознания, ее состав и отличия от административной полиции. Формы дознания. Процессуальные действия в стадии дознания. Окончание дознания.

Понятие публичного и гражданского исков. Концепция соединенного процесса. Возбуждение публичного иска как стадия уголовного процесса. Теория разграничения процессуальных функций. Прокуратура как орган уголовного преследования. Ее полномочия в этой стадии уголовного процесса и варианты принимаемых решений: возбуждение уголовного преследования, условный и безусловный отказы в возбуждении уголовного преследования, медиация, штраф по соглашению. Процессуальные способы возбуждения уголовного преследования по инициативе прокурора. Процессуальные спо­собы возбуждения уголовного преследования по инициативе потерпевшего.

Понятие и основные черты предварительного следствия; круг уголов­ных дел, по которому оно производится. Органы предварительного следст­вия (следственный судья и следственная камера апелляционного суда), их общая характеристика. Начало предварительного следствия первой инстан­ции. Следственные действия и меры пресечения. Процессуальные функции судьи по свободам и заключению. Порядок привлечения к рассмотрению (предъявления обвинения). Окончание предварительного следствия первой инстанции. Предварительное следствие второй инстанции: виды полномо­чий следственной камеры и варианты принимаемых ею решений.

Дифференциация судебного разбирательства и система судов, рас­сматривающих уголовные дела по существу.

Производство по делам о преступлениях. Понятие и состав суда ас-сизов, его эволюция в XIX и XX вв. Этапы рассмотрения дела в суде асси-

зов: действия до судебного заседания, формирование жюри, судебное следствие, судебные прения, вынесение решений по публичному и граж­данскому искам. Процедура в суде ассизов в случае отсутствия подсуди­мого.

Состав и компетенция исправительного и полицейского судов. Основ­ные правила судебного разбирательства по делам о проступках и право­нарушениях. Виды особых производств: заочное производство и упрощен­ные (ускоренные) производства, их характеристика.

Классификация способов пересмотра приговоров и иных судебных решений по уголовным делам. Оппозиция и ее общая характеристика. По­нятие и основные черты апелляции. Производство в апелляционном суде, виды его решений. Апелляционный суд ассизов как результат реформы 2000 г. Понятие и виды кассации, ее основные черты. Круг кассационных оснований. Производство в Кассационном суде. Особенности кассации в интересах закона. Ревизия и ее общая характеристика. Этапы ревизионного производства.

Тема 5. Уголовный процесс Федеративной Республики Германия

Германская концепция уголовного процесса как процесса особого типа. Задачи и принципы уголовного процесса.

Общая характеристика источников уголовно-процессуального права. Германский УПК 1877 г. Тенденции развития уголовно-процессуального законодательства в Веймарской республике, нацистской Германии, в ФРГ и объединенной Германии. Основные реформы уголовно-процессуального права.

Основы теории доказательств и доказательственного права. Понятие доказательства. Понятие и виды доказывания. Цель, предмет, бремя дока­зывания. Запреты в доказывании. Характеристика отдельных видов дока­зательств: а) показаний обвиняемого, признания или отрицания им своей вины; б) показаний свидетеля; в) заключения эксперта; г) вещественных доказательств, результатов звуко- и видеозаписи.

Общая характеристика мер уголовно-процессуального принуждения, их цель и правовая природа. Следственный арест обвиняемого. Основания и порядок заключения под стражу. Судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления его сроков. Задержание, его основания и судебный контроль за ним.

Предварительное расследование, его эволюция и современное состо­яние. Прокурорское дознание как единственная форма предварительного расследования по действующему законодательству, его задачи. Роль по­лиции в производстве неотложных процессуальных действий. Понятие и виды подозрения. Следственные действия прокуратуры и полиции, разли­чия в их процессуальном оформлении. Обеспечение обвиняемому права на защиту и его допрос. Варианты окончания дознания.

Общая характеристика уголовно-судебной системы ФРГ.

486

Программа курса "Основы уголовного процесса..."

Предание обвиняемого суду. Судебные органы, уполномоченные ре­шать этот вопрос. Процедура рассмотрения дела в порядке предания суду и виды судебных решений, принимаемых в этой стадии уголовного про­цесса.

Судебное разбирательство как центральная стадия уголовного судо­производства, ее концептуальные основы и общие условия. Участники су­дебного разбирательства. Подготовительная часть судебного разбиратель­ства. Судебное следствие: его цели, объем исследования доказательств, дискреционные полномочия председательствующего. Судебные прения и последнее слово подсудимого. Постановление приговора. Виды приговоров.

Общая характеристика способов обжалования судебных решений.

Апелляционное производство. Форма и сроки апелляционного обжа­лования. Основания отклонения апелляционной жалобы без ее рассмотре­ния по существу. Порядок судебного разбирательства в апелляционной инстанции. Виды и содержание принимаемых решений.

Ревизионное производство. Основания и абсолютные поводы ревизи­онного обжалования. Требования к содержанию ревизионной жалобы. По­рядок рассмотрения дела в ревизионной инстанции. Виды и содержание принимаемых решений.

Возобновление производства, оконченного вступившим в законную силу приговором суда. Основания возобновления производства в интересах и не в интересах подсудимого. Содержание и форма ходатайства о пере­смотре дела. Предварительная проверка по заявленному ходатайству. Виды судебных решений, принимаемых по ходатайству.

Особые виды производства. Судейский приказ о наказании. Примене­ние мер исправления и безопасности. Процедура конфискации предметов преступления.