§ 3 Иск - универсальное процессуальное средство защиты права

Теория иска получила существенное развитие в работах

М.А.Гурвича, А.А.Добровольского1. Вопросы, связанные с ис­

ком, исследовались также Н.И.Авдеенко, М.А.Викут,

П.Ф.Елисейкиным,             И.А.Жеруолисом,              И.М.Зайцевым,

Н.Б.Зейдером, С.А.Ивановой, О.В.Исаенковой, А.Ф.Клейманом, К.И.Комисаровым, С.В.Курылевым, П.В.Логиновым, Г.Л.Осо-киной, В.К.Пучинским, И.М.Пятилетовым, В.Н.Щегловым, В.В.Ярковым и другими2. Основное внимание этих ученых сосредоточивалось на определении понятия и содержании иска. Иску как универсальному  средству защиты права уделялось

Гурвич М.А. Право на иск. М.;Л., 1949. Он же. Право на иск. М., 1979; Доброволь­ский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965; Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права / А.А.Добровольский, С.А.Иванова. М., 1979.

См. напр.: Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М.А.Викут. Саратов, 1997; Осокина Г.Л. Иск: (теория и практика). М., 2000.

25

уделялось недостаточное внимание, но этот вопрос имеет не меньшее значение, чем понятие иска.

Так, остаются достаточно дискуссионными вопросы, имею­щие прямое отношение к предмету нашего исследования: являет­ся ли иск средством защиты права или только средством возбуж­дения процесса и может ли он применяться для защиты не только частного, но и публичного права.

Иск - это сложное правовое явление. О его возникновении и развитии можно судить исходя из дошедших до нас источников римского права. Идея римских юристов была облечена в специ­альную формулу (максиму) «средства защиты предшествуют правам». И в дальнейшем развитие процессуальных норм, регу­лирующих использование средств защиты, было связано со сле­дованием этому постулату. Вопрос о процессуальных средствах защиты права римскими юристами был разработан достаточно детально применительно к иску (actio). Всякий, кто желал реали­зовать свои притязания, должен был знать, может ли он восполь­зоваться иском и каким именно1 . Право не подлежало защите в силу того, что оно право. Предоставление возможности судебной защиты зависело от исполнения требований при предъявлении иска, и претензии спорящих сторон обосновывались лишь исходя из закона. Если отсутствовали какие-либо условия, предусмот­ренные законом, то иск отклонялся. При положительном реше­нии вопроса иск подлежал засвидетельствованию при доброволь­ном урегулировании спора (признание ответчиком притязания или присяга истца об отсутствии притязания заменяли решение суда).

Если иск получил засвидетельствование, но истец не довел дело до конца, не получил судебного решения и не добился взы­скания с должника, иск считался навсегда уничтоженным, и ис­тец не мог обращаться за защитой вновь. После засвидетельство­вания иск переходил в следующую стадию (разбирательство) и рассматривался по существу.

Сологубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 35.

26

Гражданское судопроизводство, существовавшее в трех фор­мах: легисакционной, формулярной, экстраординарной - соот­ветствует трем периодам развития Римского государства: царей, республики и империи. В период действия формулярного про­цесса претерпел изменения институт иска. Он стал представлять инструкцию магистрата судье, включающую сущность искового притязания (демонстрацию), предмет и основание иска (интен­цию); рассматривать иск (кондемнация), выносить решение о присуждении вещи, денег (адьюнкция). Также появилось закон­ное средство (эксценция), которым ответчик защищался от иска или старался отвести его от себя.

Основанием для эксценции служили известные факты, унич­тожающие иск или ограничивающие его1 .

Права на обжалование судебного решения истцу и ответчику не представлялось, но они могли требовать реституции (veto), возвращения в первоначальное положение. Реституция считалось чрезвычайным средством защиты, так как претор не применял действующего права, а основывался на праве справедливости.

При экстраординарном процессе иск в виде формулы заменя­ется жалобой, записанной в протокол суда. Производство было сокращенным. Но могло быть переведено в обыкновенное судеб­ное производство. И в этом процессе, если решение по делу не выполнялось, истец мог предъявить этот же иск снова. Жалоба представляла собой обоснованное письменное заявление о начале спора.

Иск в римском праве - это, с одной стороны, процессуальное средство, дозволяющее правовую защиту, с другой, - материаль­ное право, осуществляемое истцом в споре2.

В римском праве существовало свыше 200 исков, и каждый имел свою область применения, но все они были взаимосвязаны и представляли целостную систему. Развитие системы шло путем возникновения новых исков.

1      Сологубова Е.В. Указ. соч. С. 56. 1     Там же. С. 75.

27

Исследователь римского права Г.Ф.Пухта давал иску в рим­ском праве следующее определение: «С процессуальной стороны, иск есть процессуальное действие, посредством которого тяжба предлагается на разрешение суда; действие, в котором лицо, пре­следующее свое право (истец) излагает все фактические и юри­дические основания и выводит из них требование к своему про­тивнику (ответчику), формулируя его в виде просьбы судье (peti-tum)»1.

По римскому праву иск включал все право с настоящими и будущими притязаниями. Право на иск не было следствием на­рушенного права, а возникало только тогда, когда существовал предусмотренный законом иск, призванный защитить именно это нарушенное право2 .

Римское право оказало воздействие на процессуальное право Западной Европы, где юриспруденция была обязательной дисци­плиной, как богословие и философия.

В области гражданского процесса наиболее яркое выражение рецепция римского права нашла во Франции в Кодексе Наполео­на (Code Civil - 1804).

Для развития процессуального права Германии французские кодификации имели важное значение. Унификация германского процессуального права произошла после создания Германской империи (1871) в связи с принятием Гражданского процессуаль­ного Кодекса (1877).

В немецком праве иск как средство защиты определяется как ходатайство истца об оказании ему правовой защиты3.

В XIX веке немецкий профессор Б.Виндшейд впервые вводит термин «требование» как определяющее понятие иска.

Слово «требование» употреблялось и в российском Уставе гражданского судопроизводства (ст. ст. 442, 445, 570, 574, 632).

Рассматривая соотношение терминов «требование» и «иск», Е.В.Васьковский писал, что требование есть притязание, допус­кающее принудительное его осуществление любым дозволенным

1     ПухтаГ.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1.С.223.

1     Сологубова Е.П. Указ. соч. С. 76.

3      Greifeld. Rechtswцrterbuch. 14 Aufl. Mьnchen. S. 708-709.

28

способом, а иск есть притязание, осуществляемое при помощи судебной власти1.

В дореволюционном российском законодательстве термин «иск» самостоятельно не употребляется. Как в Уставе граждан­ского судопроизводства, так и в Своде законов Российской импе­рии говорится о «праве на иск», «праве отыскивать», «праве предъявлять иск».

Российским процессуальным законодательством XIX века бы­ли использованы отдельные римские названия исков: негатор-ный, виндикационный, преюдициальный.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (1964) не со­держал понятия иска, но в нем говорится о таких средствах защи­ты права, как иск, жалоба, заявление.

ГПК РФ (2002) содержит положения о предъявлении иска, обеспечении иска и т. п. К средствам обращения в суд относит иск и заявление.

В процессуальной науке существует точка зрения, что иск не является средством защиты права2. Постараемся доказать обрат­ное: что иск не только относится к средствам защиты права, но и является самым универсальным по сравнению с другими средст­вами защиты права. Суждения П.В.Логинова связаны с тем, что он видел проявления правовой природы иска только в том, что он способен быть средством возбуждения правоохранительной дея­тельности и только, а далее уже рассматривается спор о праве материальном.

Очевидно, что правовая природа иска гораздо богаче. Дейст­вительно, начальной функцией иска является то, что с его помо­щью приводится в действие судебный механизм по защите права и охраняемого законом интереса, но затем иск не исчезает. Сле­дующая функция иска как раз и заключается в переведении спора

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 598. Логинов П.В. Иск — средство реализации права на обращение в государственный арбитраж для защиты прав и охраняемых законом интересов социалистических организаций // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту: Межвуз. тем. сб. / Под ред. Р.Е.Гукасян и др. КГУ. Калинин, 1982. С. 146.

29

о праве в суд, то есть иск доносит требование истца до суда. Пе­редать спор о праве в производство суда можно через иск1. Иск определяет и характер работы судебного механизма, то есть включает в процесс исковую форму защиты права, переводя ее в процессуальные отношения суда и лиц, участвующих в деле.

В исковом производстве разрешается спор о праве материаль­ном. Разрешая иск, суд устанавливает, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право или у истца в этом правоотно­шении есть не право, а обязанность или вообще истец не участ­ник правоотношения, и ему в иске следует отказать. Суд отказы­вает в иске, а не в требовании.

В иске отказывается потому, что при помощи иска спор о пра­ве представлен на рассмотрение суда. Но установлено или не ус­тановлено это право, суд определит в судебном решении. В этом состоит влияние иска на результаты судебной юрисдикции. Это влияние всегда взаимообусловлено. Иск напрямую не корреспон­дирует с судебным решением, но с его помощью осуществляется работа судебного механизма и выносится решение. Поэтому с тождественным иском (таким индивидуализированным средст­вом) больше обратиться в суд нельзя ни истцу, ни ответчику, ни другим лицам, участвующим в деле.

Предметом индивидуализации является не спор, как отмечал П.В.Логинов, а иск, и элементарное строение имеет не спор, а иск2. Индивидуализация иска заключается в том, что с его помо­щью на рассмотрение суда передается не только один спор, но и несколько требований, вытекающих из существа спора. Предме­том деятельности суда будут заявленные требования, а не спор. Спор определяет форму защиты и не более.

Не соглашаясь с точкой зрения П.В.Логинова об иске как только средстве возбуждения судебной деятельности, Г.Л.Осокина считает, что свойство иска быть процессуальным средством защиты права связано с его понятием и его определе-

Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве // Государство и право. 1996. № 7.

C

QQ .  88.

2     Логинов П.В. Понятие иска и исковая форма защиты права // Сов. государство и право. 1983. №2. С. 101-102.

30

нием как требованием заинтересованного лица о защите своего или чужого права либо охраняемого законом интереса.

«Именно такое определение понятия иска, - указывает Г.Л.Осокина, отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов»1. Доказательство Г.Л.Осокиной относительно иска как средства защиты права выглядит неубедительно. Наличие определенного понятия еще не делает иск инструментом для защиты права. По­нятие лишь дает представление о предмете, позволяет отграничи­вать один предмет от другого и не более. Попытки определения понятия иска и объединение через это понятие свойств иска явля­ется безуспешным, поскольку иск многофункционален, его связи неоднозначны. В различных правовых системах он определяется по-разному. В системе общего права иском называют нормальное производство в судах. В континентальной системе права иск рас­сматривается как ходатайство истца о судебной защите. Корни иска лежат в римском праве, и смысл его римские юристы видели в его формуле (функциях), а не в понятии. «Для предъявления иска вовсе не нужно в действительности обладать субъективным гражданским правом, — в свое время отмечал В.А.Рязановский, — а достаточно обладать лишь процессуальной правоспособно­стью»2 .

А.А.Добровольский считал, что суть иска как средства защиты права заключается в том, что материально-правовые требования истца к ответчику, по поводу которых возник спор между сторо­нами, будучи оформлены в виде искового заявления, служат средством возбуждения процесса к предметам деятельности суда, поскольку суд рассматривает законность и обоснованность мате­риального требования к ответчику3. В этом случае предназначе­ние иска автор главы связывал не только с функциональным предназначением, но и с элементарным строением иска, что явля­ется принципиально верным. Именно процессуальная модель ис­ка позволяет ему выполнять свои функции.

1              Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 28.

2              РязановскийВ.А. Единство процесса. М., 1996. С. 14.

3              Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 412.

31

Защита субъективного права в исковом производстве всегда связана с функциональными проявлениями иска. Функции иска можно рассматривать как направления его воздействия на право­вые средства судебной защиты. Реализация функций иска в судо­производстве осуществляется:

при передаче спора или вопроса о праве на рассмотрение

суда;

определении исковой формы защиты права, которая в этом

случае приобретает характер юридического отношения;

при воздействии на результаты судебной юрисдикции (су­

дебное решение).

Рассматривая иск как элемент системы судебной защиты пра­ва и охраняемого законом интереса, И.М.Зайцев отмечал, что функции иска предопределены несколькими обстоятельствами: соотношением иска со спором о праве, на разрешение которого он нацелен; связью иска с гражданским судопроизводством, в котором он рассматривается; некорреспондированием иска с су­дебным решением1 .

Исходя из этого, он выделял следующие функции иска:

а)             передача спора о праве на рассмотрение суда;

б)            установление важнейших черт гражданского судопроизвод­

ства: состава его участников, предмета и направленности доказы­

вания, размера судебных расходов и др.;

в)             воздействие на результаты судебной юрисдикции.

Выделение такой процессуальной функции, как передача спо­

ра на разрешение суда, оправдано и возражений не вызывает.

Передать спор о праве в производство суда можно только че­рез иск.

Спор о праве, если он передается посредством иска, не утра­чивает своего самостоятельного значения.

Спор о праве возникает как помеха в осуществлении субъек­тивных прав или в исполнении обязанностей, он может касаться разных сторон деятельности субъекта. Это может быть конфликт из-за посягательства одного лица на права другого, из-за неопре-

1     Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве. С. 88.

32

деленности в праве с целью определения прав и обязанностей сторон, причинения вреда и отказа в его возмещении доброволь­но.

Стороны могут урегулировать спор без суда и с участием су­да, заключив мировое соглашение. В том случае урегулируется спор, а не иск как средство защиты.

При соотношении иска и спора о праве иск представляет со­бой процессуально-правовую конструкцию объективизированно­го юридического спора. Предъявляемый в суд иск оказывает ре­шающее воздействие на процессуальную форму. Передача спора на разрешение суда означает, что спор будет сохраняться в таком состоянии на протяжении всего разбирательства, и это обуслов­ливает выбор процессуальной формы (ее видоизменения). Граж­данский процесс или гражданская процессуальная форма - это правила, по которым работает суд. Эти правила создаются под воздействием других правил или норм (судоустроительных) и зависят от судоустройства. Это могут быть квазисуды как трибу­налы административные в Англии, и правила, по которым проис­ходит рассмотрение дел в этих судах, отличаются от правил, при­нятых в общих судах. Иск же в этой связи отменить или ввести новую форму не может. Под воздействием иска она только видо­изменяется и превращается в исковую форму, но это тоже про­цессуальная форма. А поскольку иск как средство защиты права выступает в качестве преобразователя, то и форма получила на­звание исковой формы защиты права (искового производства).

Характер видоизменения таков, что эта форма приобретает вид юридического (процессуального) отношения для участников процесса.

К существенным признакам исковой формы защиты права от­носят:

наличие материально-правового требования, вытекающего

из нарушенного или оспоренного права стороны и подлежащего в

силу закона рассмотрению в определенном порядке, установлен­

ном законом, то есть иска;

наличие спора о субъективном праве;

33

3) наличие двух сторон с противоположными интересами, ко­торые наделены законом определенными полномочиями по за­щите их прав и интересов в суде1.

Суть исковой формы защиты права А.А.Добровольским свя­зывалась с процессуальными гарантиями, которые обеспечива­ются сторонам в силу закона при разрешении возникшего спора о праве2.

Иск напрямую не связан с судебным решением, но оказывает влияние и на него. От вида заявленного иска зависит содержание решения. Так, если иск будет переведен в разряд заочных, то суд может вынести только заочное решение. Если иск сконструиро­ван как иск о присуждении, то и формулировка резолютивной части решения будет связана с присуждением. Но напрямую они не корреспондируют, так как истцу принадлежит право распоря­жения иском, а не решением.

Для ответа на вопрос, может ли иск использоваться для защи­ты не только частных, но и публичных прав, рассмотрим такой его признак, как универсальность, а также попытаемся выявить, в чем заключается суть этого признака и что он дает для науки гражданского процессуального права и для практики. В литера­туре иск признается универсальным средством защиты права3 , но позиции ученых, касающиеся «универсальности» иска, имеют существенные расхождения.

Так, А.А.Добровольский считал, что термин «исковой» может применяться не только к судебному, но и к «иному» процессу­альному порядку по той причине, что существуют арбитраж, ФЗМК, товарищеские, третейские суды, КТС и т.п. 4

Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. М.К.Треушникова. М., 2003. С. 217. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права: (Основные вопр. учения об иске). М., 1965. С. 10

См. напр: Туманова Л.В. Иск как универсальное средство защиты субъективных прав // Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защи­ты. Сб. науч. ст. / Под ред. Н.В.Ченцова, М.В.Самойловой; ТГУ. Тверь, 2000. С. 6-14.

Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1966; Он же. Исковая форма защиты права: (Основ­ные вопр. учения об иске). М., 1965. С. 60.

34

Д.М.Чечот также связывал универсальность иска с тем, что он может применяться не только в суде, но и «в некоторых других органах» (арбитраже, третейском суде)1.

Г.Л.Осокина универсальность иска, как и его предназначение (средство защиты права), выводит из его родового понятия. Она отмечает: Защита права или законного интереса против его на­рушения - вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как однопла-новые процессуальные явления, как разновидности единого ро­дового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в действие судебной ма­шины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов2 .

Данная позиция нуждается в уточнении. Категории «защита» и «родовое понятие иска», конечно, свидетельствуют о чертах универсальности, но не являются определяющими. Защита может ведь рассматриваться как охрана (ограждение) от посягательства, от опасности. Для защиты (обезопасить, оградить) можно обра­титься и с заявлением. Для его рассмотрения установлен даже сокращенный срок. С одной стороны, универсальность иска бу­дет заключаться в том, что он пригоден для защиты как права, так и интереса.

Свойство универсальности, и тут Г.Л.Осокина права, заклю­чается и в том, что иск может использоваться как в гражданском, административном, так и в уголовном процессе. Но мы связыва­ем это не с родовым понятием, а с публично-правовой природой иска и его функциями. Гражданский и уголовный процессы при­надлежат также к области публичного права.

Универсальным средством защиты права иск является и пото­му, что его процессуальные модели могут быть использованы для защиты как частных, так и публичных прав.

Еще в начале XX века в процессуальной науке получила раз­витие доктрина о двух типах иска: как средства защиты субъек-

1              ЧечотД.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968. С. 170.

2              Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 45.

35

тивных гражданских прав и субъективных прав, вытекающих из отношений публично-правового свойства. Суть данной доктрины сводится к тому, что для защиты частных прав следует использо­вать гражданский иск, а субъективных публичных прав - адми­нистративный (публичный) иск. Но иск может быть использован для защиты субъективных прав только в суде общей юрисдикции, арбитражном и третейском суде, а чтобы иск стал средством за­щиты права, необходимо:

чтобы заинтересованное лицо обладало субъективным пра­

вом или считало себя обладателем такого права;

заинтересованное или другое лицо, выступающее от своего

имени в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов

другого лица или неопределенного круга лиц либо в защиту го­

сударственных интересов, обратилось в суд;

обращение содержало в себе требование с указанием сто­

рон;

при обращении были соблюдены процессуальные условия1 .