В) Распространение видеоносителей

Важным способом доведения аудиовизуальных произведений до зрителя является распространение материальных носителей, содержащих запись фильма: видеокассет, видеодисков и т.п. Собственно говоря, именно этот путь полностью подпадает под авторско-правовые понятия воспроизведения и распространения произведения, поскольку воспроизведение есть "изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи ..." (ст. 4 ЗоАП), а под распространением понимается продажа, сдача в прокат и т.п. экземпляров (ст. 16 ЗоАП) или "предложение экземпляров произведения широкой публике или какой-либо ее части, в основном через соответствующие торговые каналы"1. Конечно, экземпляры аудиовизуальных произведений существуют в виде кинокопий либо телевизионных рулонов или кассет, но самый массовый тираж аудиовизуального произведения изготавливается именно на видеоносителях, предназначенных для бытовых видеомагнитофонов. Кроме того, распространение таких экземпляров в полной степени может считаться массовым, тогда как распространение копий для кино- или телепоказа имеет ограниченный специальный спрос.

Как показано на схеме № 1 аудиовизуальное произведение доходит до зрителя в форме видеоносителя тремя способами: путем продажи, сдачи (взятия) в прокат и через видеосалоны. Продажа и сдача в прокат видеоносителей с записью аудиовизуального произведения осуществляется с целью последующего личного

1 ВОИС. Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам. - Женева: ВОИС, 1981. - с. 83

100

использования. Использование экземпляра аудиовизуального произведения в видеосалоне предполагает не индивидуальный просмотр, а доведение произведения до сведения относительно широкой (в зависимости от размеров видеозала) публики, что делает этот способ использования аналогичным публичному показу (см. соответствующий раздел), и не будет здесь рассматриваться отдельно.

Изготовление и продажа видеокассет с записью фильмов является распространенным видом предпринимательской деятельности. До последнего времени для осуществления этих действий на всей территории РФ, кроме г. Москвы, не требовалось специального разрешения, но недавно принятый Закон о лицензировании включил изготовление и продажу видеоносителей с записью в список видов деятельности, подлежащих получению лицензий.

Введение экземпляров аудиовизуального произведения в гражданский оборот путем продажи видеоносителей не ставит особых авторско-правовых проблем. Необходимо лишь соблюсти общие нормы, т.е. заключить письменный договор с обладателем прав на фильм о передаче права именно на такой вид использования, в котором должны быть соблюдены интересы непосредственных авторов, закрепленные в соответствующих договорах на создание произведения. В абз. 1 ч. 3 ст. 16 ЗоАП содержится специальное указание, относящееся к такому распространению произведений: введенные в гражданский оборот посредством продажи экземпляры правомерно опубликованного произведения могут далее распространяться свободно, без согласия автора (или правообладателя) и без выплаты вознаграждения. То есть перепродажа (пусть даже по гораздо большей цене) экземпляров из легально изготовленного тиража неподконтрольна обладателю прав, будь то автор, продюсер или изготовитель видеоносителей. По мнению Э.П. Гаврилова, в равной степени это правило, принцип "исчерпания авторских прав" применимо и к дальнейшему распространению путем мены1.

Иная ситуация складывается, если экземпляр правомерно опубликованного произведения, в нашем случае видеокассеты, используется его владельцем для извлечения выгоды. Прокат видеоносителей является отдельным видом предпринимательства в аудиовизуальной сфере. Сегодня пунктов проката видеокассет стало намного меньше, но еще два-три года назад практически в каждом магазине, кинотеатре, да и в других местах стояли прилавки, в которых за

' Э.П. Гаврилов. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. • М.: Фонд "Правовая культура", 1996. - с. 90.

101

определенный заклад и за определенную плату выдавались для домашнего просмотра видеокассеты. Такой вид услуг удобен для владельцев видеомагнитофонов, поскольку необязательно покупать относительно дорогую кассету, а можно за 1/25 ее цены взять посмотреть фильм.и затем решить, стоит ли покупать ее для пополнения домашней видеотеки.

Деятельность по сдаче экземпляров произведения в прокат по действующему законодательству не является лицензионной. Но использование в авторском законе гражданско-правового термина "прокат" имеет практические последствия. В соответствии со ст. 626 ГК РФ арендодатель, т.е. в данном случае лицо, сдающее видеокассету владельцу бытового видеомагнитофона, должно заниматься сдачей кассет в прокат как постоянной предпринимательской деятельностью, т.е. здесь мы имеем дело хотя и не с подпадающим под лицензирование, но специальным субъектом. Физические лица, имеющие большую домашнюю видеотеку, и предоставляющие свои или позаимствованные кассеты другим лицам за плату, не подпадают под понятие арендодателей в смысле, установленном II частью ГК РФ для отношений проката. Кроме того, в ст. 4 ЗоАП разъясняется содержание термина "сдача в прокат (внаем)" как предоставление экземпляра во временное пользование с целью извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды.

Прокат видеоносителей как товара особого рода регулируется специальной нормой авторского законодательства. При осуществлении такой деятельности надо учитывать, что независимо от условий договоров на создание аудиовизуальных произведений авторы (абз. 2 ч. 3 ст. 16 ЗоАП) и исполнители (п. 5 ч. 2 ст. 37 ЗоАП) сохраняют право на распространение экземпляров произведения (исполнения) путем сдачи их в прокат независимо от права собственности на эти экземпляры. Очевидно, не следует воспринимать такое полномочие авторов буквально как имущественное право. Скорее,- речь идет о праве на получение вознаграждения в виде процента от полученной арендодателем выгоды. Э.П. Гаврилов советует вносить соответствующие положения в договоры на использование произведений1. Учитывая, что во всем мире сбором и распределением вознаграждения за сдачу экземпляров аудиовизуальных произведений в прокат занимаются авторско-правовые общества, целесообразно было бы ввести урегулирование этого вида использования на коллективной основе, аналогично тому, как разрешается вопрос сбора вознаграждения за публичное исполнение произведений (см. раздел об

1 Там же. с. 92.

102

авторских обществах), а не заключать договоры между каждым правообладателем и каждым пунктом проката видеокассет по поводу каждого конкретного произведения.

Г) Некоммерческое  использование аудиовизуальных произведений. Использование      фильма      чаще      всего      осуществляется      в      рамках

предпринимательской деятельности, т.е. пользователь рассчитывает на получение доходов от реализации аудиовизуальной продукции. Естественно, прокат аудиовизуального фильма является одним из важнейших звеньев кинобизнеса, основой механизма возврата затраченных на производство фильма средств. Сама деятельность, связанная с распространением аудиовизуальной продукции, как было сказано в первой главе, хотя и имеет лицензионный режим, но в целом регулируется подобно любой иной предпринимательской деятельности общими нормами хозяйственного законодательства. Но поскольку фильм, воспринимаемый продюсерами и прокатчиками как товар или средство получения доходов, является специфичным объектом гражданского права и особым предметом предпринимательской деятельности, то его режим обременен специальными нормами, что влияет на его продвижение от создателей к конечным потребителям.

Существует несколько ситуаций, при которых сообщение аудиовизуального произведения неопределенному кругу зрителей не влечет за собой получение доходов ни производителем фильма, ни распространителем. Сфера некоммерческого использования аудиовизуальных произведений значительно уже, чем коммерческая. Среди таких случаев использования аудиовизуальных произведений можно выделить клубный показ, показ фильмов в рамках кино- и телефестивалей, использование собственно учебных фильмов и "нормальных" аудиовизуальных произведений или их фрагментов в образовательных целях, а также работу киноархивов и фильмофондов. Наибольший интерес с правовой точки зрения представляют два последних способа некоммерческого использования.

Закон об авторском праве и смежных правах не делает различия между коммерческим и некоммерческим использованием произведений. Правда, в постановлении Правительства РФ "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1993 г." предусмотрено разное вознаграждение за использование произведений в местах с платным и бесплатным для зрителей входом. Но это только нюансы в размере вознаграждения, сам же принцип обязательности

103

соблюдения имущественных интересов правообладателя остается неизменным независимо от того, получает пользователь доход от использования или нет. Кстати отметим, что в тех же ставках предусматривается отчисление вознаграждения за использование произведений в местах с платным входом только от прямых доходов - процент от валового дохода, поступившего от продажи входных билетов, но не затрагиваются иные доходы пользователя: от спонсоров, рекламодателей и т. п.

Использование правомерно обнародованных произведений в образовательном процессе подпадает под действие ч. 2 ст. 19 ЗоАП. Но формулировка этой нормы, которая, кстати, дословно повторяет текст ч. 2 ст. 10 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений1, вызывает ряд вопросов. В ней речь идет об использовании произведений или отрывков из них без согласия автора (правообладателя) и без выплаты авторского вознаграждения "в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера". Таким образом, создатели учебного пособия в виде аудиовизуального произведения могут без разрешения автора, но с обязательным указанием его имени, без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием источника заимствования, включать в свой фильм или передачу чужие обнародованные объекты авторского права или отрывки из них. Объем используемого должен быть оправдан поставленной при создании пособия целью. То есть, регулируются отношения по созданию учебных аудиовизуальных произведений. Но закон умалчивает о том, какие льготы и полномочия имеют в данном случае конечные пользователи - непосредственные участники образовательного процесса, в первую очередь преподаватели. В ч. 2 ст, 19 ЗоАП устанавливается свободное использование (чаще всего цитирование) в "изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера", т.е. в массово распространяемых объектах авторского права. Ведь издание или учебный фильм, какими бы узкоспециальными они не были, все же имеют тираж, хоть и незначительный. Но как должен быть урегулирован вопрос, если чужие аудиовизуальные произведения или отрывки из них используются, например, в лекциях по истории кино во Всероссийском государственном институте кинематографии? Лекции бесспорно являются объектами авторского права. ЗоАП не выделяет их в отдельный вид произведений, очевидно, относя этот результат

1 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (дополненная в Париже 4 мая 1896 г., пересмотренная в Берлине 13 ноября 1908 г., дополненная в Берне 20 марта 1914 г. и пересмотренная в Брюсселе 26 июня 1948 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. И в Париже 24 июля 1971 г., измененная 2 октября 1979 г.)

104

интеллектуальной творческой деятельности к рубрике "другие произведения" (последний абзац ч. 1 ст. 7), но при этом в ч. 2 а. б называет публичное произнесение в ряду объективных форм существования произведений. Бернская конвенция прямо включает "лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения" в круг охраняемых объектов авторского права (ст. 2), при этом допуская установление национальным законодателем особого режима их использования (ст. 2 bis).

В настоящее время на практике не возникало проблем с использованием аудиовизуальных произведений в кинематографических и иных творческих вузов. Обычно авторам лестно, что их фильм будет показан студентам в качестве пособия или даже эталона, а студии идут навстречу своим "кузницам кадров", предоставляя копии фильмов, права на которые им принадлежат. Но такие отношения не могут считаться правовыми, и в современных условиях тотальной коммерциализации может возникнуть острая необходимость нормативного регулирования такого рода использования аудиовизуальных произведений.

Мало внимания законодатель уделяет и вопросу об использовании специальных учебных фильмов. Единственный существующий в этой области нормативный акт - приказ Министерства образования РФ "Об утверждении Положения о республиканской в составе РФ, краевой, областной, городской (Москва, Санкт-Петербург) фильмотеке" от 24 апреля 1992 г. № 1бб1. В Положении определяется статус фильмотеки как учебно-методического учреждения системы образования и информационно-прокатного центра (п. 1.1.), устанавливаются основные задачи и направления ее деятельности, причем допускаются осуществление ею предпринимательской деятельности и расширение перечня платных услуг (п. 3.13.), обрисовывается структуру фильмотеки и т.п. Кстати, государственный бюджет называется основным источником финансирования деятельности фильмотеки. Конечно, не следует ожидать от небольшого ведомственного нормативного акта ответа на глобальные авторско-правовые вопросы, но кажется странным, что в Положении ни слова не сказано ни о принципах, на которых строятся взаимоотношения фильмотеки как фонда аудиовизуальных и интерактивных средств обучения ни с производителями, ни с пользователями этих средств. Кроме того, желательно внести соответствующие дополнения в ЗоАП.

1 Общее среднее образование в России: Сборник нормативных документов. 1992-1993. В 2-х кн. Кн, 1. М., 1993.

105

Другой сферой некоммерческого использования аудиовизуальных произведений, заслуживающей особого рассмотрения, является деятельность архивов и фильмофондов.

По данным информационно-аналитической фирмы "Дубль-Д", в России сегодня действуют 4 таких организации: Государственный фонд кинофильмов РФ (Госфильмофонд России), внесенный Указом Президента РФ от б ноября 1993 г. № 1847 в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов РФ1; Российский государственный архив кинофотоматериалов; Государственный фонд телевизионных и радиопрограмм и Телерадиофонд Санкт-Петербурга, а также частично выполняющий функции фильмохранилища Музей кино. Все эти организации являются научными и архивными учреждениями. Соответственно, их деятельность подпадает под обширное российское законодательство об архивах. Кроме того, о крупнейшем фильмохранилище России принято постановление Правительства РФ "О Государственном фонде кинофильмов РФ" от 30 декабря 1994 г. № 14572. В соответствии с ч. 2 п. 4 этого постановления, отсылающего к Основам законодательства РФ об Архивном фонде РФ и архивах коллекция Госфильмофонда России объявлена федеральной собственностью и относится к государственной части Архивного фонда России (см. также раздел 1 Положения об Архивном фонде РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 17 марта 1994 г. № 5523).

Основной деятельностью кинофондов, как и любых иных архивов, входящих в Архивный фонд РФ должно быть обеспечение сохранности, целостности и неотчуждаемости хранящейся коллекции, ее пополнение, а также сопряженная с основной деятельностью культурно-просветительская, образовательная, методическая и информационная. Кроме того, российское архивное законодательство допускает осуществление архивными учреждениями производственной и иной предпринимательской деятельности в виде оказания платных работ и услуг, продажи копий фильмов, проведения товарообменных операций , связанных с техническим оснащением Госфильмофонда (далее - ГФФ), а также предоставляет ему право самостоятельно распоряжаться доходами от собственной творческо-производственной деятельности (см., например, п. 12 Постановления о ГФФ).

1          "Российская газета" от 16 ноября 1993 г.

2          "Российская газета" от 17 января 1995 г.

Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1994. - № 12. - ст. 878.

106

Ст. 20 Основ законодательства РФ об Архивном фонде РФ и архивах1 декларирует доступ всех юридических и физических лиц к государственной части архивов. Порядок использования хранящихся материалов определяется Государственной архивной службой России. В случае использования фильмов и иных киноматериалов из коллекции ГФФ, условия разрабатываются совместно руководством ГФФ, Комитетом РФ по кинематографии и Государственной архивной службой (п. 4 Постановления о ГФФ). Основы законодательства об архивах предоставляют право архивам устанавливать условия использования в коммерческих целях хранящихся у них документов путем разработки совместно с высшими исполнительными органами РФ и заключения с заинтересованными лицами лицензионных договоров (ч. 5 ст. 20 Основ). Это, несомненно, справедливое правило, обеспечивает возможность архивам получать дополнительные средства для ведения своей основной деятельности. Так, п. 19 Постановления о ГФФ России предусматривает использование имущества, средств и доходов исключительно для достижения целей, определенных в утвержденном им Положении, Но общие нормы, установленные архивным законодательством, не всегда эффективны, когда речь идет о таком специфическом объекте хранения, как носитель, содержащий результат творческой деятельности.

Госфильмофонд является "государственным хранителем коллекции фильмов" (ч. 1 Положения), т.е. федеральной собственности, и собственник - государство своими законодательными и иными нормативными актами разрешает ему определенным образом с этой собственностью обращаться. Но коллекция фильмов, находящаяся в ГФФ, - это собрание исходных материалов и копий аудиовизуальных произведений, т.е. материальных носителей, бобин кинопленки, видеокассет и т. п. Право собственности на эти носители принадлежит государству: более того, коллекция этих носителей объявлена особо ценным объектом культурного наследия народов РФ (хотя в ГФФ хранятся не только фильмы, созданные народами РФ и бывших братских республик). Некоторые носители, составляющие составляют архивный фонд, представляют ценность сами по себе, поскольку являются старинными образцами первых производимых кинопленок, другие имели бы не большую ценность, чем несколько метров целлулоида, если бы не несли в себе иной объект - аудиовизуальное произведение. Именно этот объект в подавляющем большинстве случаев и имеет огромную, ту самую "особую" ценность, и его

1 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1993. - N° 33, - ст. 1311.

107

правовой режим отличается от режима хранимого в Госфильмофонде носителя. Самое главное отличие состоит в том, что собственник носителя - государство не является обладателем авторских прав на записанное на носителе произведение (см. также п. г разд. 3 гл. 3 диссертации). Все хранящиеся в Госфильмофонде объекты обременены авторскими правами, хотя срок действия имущественных прав на некоторые из них уже истек, например советские фильмы, созданные до 1947 г., или иностранные фильмы, выпущенные в свет до 1973 г. (несколько иная ситуация в Российском государственном архиве кинофотодокументов (РГАКФД), где не все хранящиеся объекты подпадают под действие ЗоАП).

Основные виды деятельности ГФФ, перечисленные в п. 10 Положения, не нарушают авторских прав, это - хранение коллекции, осуществление исследовательской и собирательской деятельности, осуществление научной обработки фильмов и иных киноматериалов, информационная и издательская деятельность, сотрудничество с киноорганизациями России и работа в рамках Международной федерации киноархивов, не нарушают авторских прав. Использование коллекции гражданами и юридическими лицами РФ и других государств в научных, культурных, образовательных и просветительских целях (п. 8 Положения), тоже с определенными допущениями (см. выше) совместимо с нормами авторского права, хотя не совсем понятно, какое значение вложил законодатель в термин "культурные цели". Но некоторые виды деятельности, а также полномочия ГФФ, предоставленные пп. 11 и 12 Положения, вызывают ряд серьезных проблем. Так, ГФФ "в целях выполнения поставленных перед ним задач ... изготавливает копии ... по заявкам других организаций" (абз. 1 п. 11) или "имеет право ... организовывать кинопоказы фильмов и других киноматериалов во время проведения фестивалей, кинонедель, семинаров и других культурных мероприятий" (абз. 5 п. 12). Таким образом, с разрешения государства, он извлекает доход из объектов, на которые ему передана лишь часть прав (право собственности), нарушая при этом интересы обладателей другой, гораздо более важной части прав - прав на результаты творческой деятельности. Оперируя хранящимися у него фильмами как товаром, ГФФ часто выступает в качестве монополиста, поскольку нередки случаи, когда у него находится либо единственная копия аудиовизуального произведения, либо материалы, идеальные для тиражирования, и, соответственно руководствуясь рыночным законом колебания цены вокруг стоимости в зависимости от соотношения спроса и предложения, "устанавливает" астрономические "цены за платные работы и услуги" (абз. 1 п. 12 Положения). При этом обладатель авторских

108

прав на аудиовизуальное произведение, копия которого была изготовлена в качестве услуги ГФФ, или которое было показано в рамках "культурного мероприятия", не получает ничего. Кроме того, из логического построения текста Положения неоднозначно следует, что платные работы и услуги являются составной частью творческо-производственной деятельности ГФФ (финансируемой в основном из федерального бюджета), доходы от которой в соответствии с п. 19 обязательно должны направляться на достижение закрепленных Положением целей, что также вызывает недовольство как правообладателей, так и пользователей, вынужденных обращаться к услугам ГФФ.

Такая ситуация не может считаться нормальной, и выходом из нее могут быть не только внесение более четких формулировок в Положение и четкое регулирование в нем вопросов соотношения деятельности ГФФ с интересами правообладателей, но и самостоятельные действия ГФФ совместно с Госкино и различными киноорганизациями: Союзом кинематографистов России, Ассоциации продюсеров, Российской киновидеоассоциацией и т. д. Например, ГФФ может ввести правило, что не будет изготавливать самостоятельно или разрешать делать копии охраняемых аудиовизуальных произведений без предоставления обратившимся лицом соответствующего письменного договора с правообладателем, разрешающим такому лицу тот или иной вид использования.' На мой взгляд, такой порядок не будет противоречить ст. 20 Основ законодательства об архивах, поскольку речь идет не об ограничении доступа, а о профилактических мерах потенциального несанкционированного использования. Другим путем выхода из ситуации может стать практика заключения лицензионных соглашений с правообладателями, подобно договорам, заключаемым Российским авторским обществом со своими членами. Такие договоры могут содержать уступку правообладателем права на изготовление единичных копий произведения или его фрагментов для определенных видов использования. Несомненно, подобная унификация не самый удачный выход из положения, но ГФФ мог бы на основе обобщения своей практики разработать примерные формы соглашений для наиболее типичных случаев. И тогда многие студии пошли бы на такое сотрудничество, тем более что пополнение коллекции ГФФ фильмами, получающими прокатные удостоверения (см. п. "в" разд. 2 гл. 1 диссертации), и так вынуждает правообладателей вступать в контакт с ГФФ, поэтому и надо придать этим пока малоприятным отношениям взаимоинтересный характер.

109