Б) Различные виды услуг

Процесс создания аудиовизуального произведения, инициативу которого берет на себя продюсер, требует обеспечения множества отдельных участков. И тут на помощь продюсеру приходят организации, оказывающие в аудиовизуальной сфере работы и услуги, как непосредственно связанные с технологией производства (поставка пленки, аренда или продажа съемочного оборудования, изготовление декораций по эскизам художника, пошив костюмов и пр.), так и обеспечивающие поддержку продюсера в различных сферах, традиционно связанных с предпринимательской деятельностью (оказание финансовых и кредитных услуг, страхование и т.п.).

Не имея собственных возможностей для полного осуществления технологического фильмопроизводственного цикла, многие изготовители аудиовизуальных произведений обращаются за выполнением отдельных работ и услуг к специализированным организациям. В соответствии с Законом о господдержке эти организации в качестве основного вида деятельности занимаются прокатом кинооборудования, арендой павильонов, кинокомплексов, пошивом костюмов, строительством декораций, изготовлением грима, пастижерских изделий, реквизита, игровой техники, специальных эффектов. На постпроизводственной стадии производители нуждаются в услугах по обработке пленки, звуковому оформлению фильма и пр. Кроме того, рынок услуг в кинематографии расширился в последнее время в связи с создание актерских агентств, специальных страховых организаций и т. п. В настоящее время по данным информационно-аналитической фирмы "Дубль-Д" на российском рынке действуют 3 специализированных актерских агентства, одна организация занимается страхованием кинопроектов, в б организациях можно получить квалифицированную юридическую помощь, 23

1 "Кинопарк". 1997. № 6.

75

фирмы оказывают услуги в производстве (из них 11 в составе киноконцерна "Мосфильм"). Деятельность организаций, оказывающих студиям традиционные для кинематографии услуги в подготовительный, производственный и монтажно-тонировочный период, в правовом смысле не отличается от обычной предпринимательской деятельности, кроме одного - что закон включает такие организации в перечень возможных получателей определенных льгот (см. п. "б" § 2 главы 1 диссертации). Отдельно отметим такие виды услуг, как страхование кинопроектов, работа актерского агентства и авторско-правового общества.

Рынок принес аудиовизуальной сфере и такое новшество, как страхование. Собственно говоря, на сегодняшний день страхование в аудиовизуальной сфере, за некоторым исключением, не имеет специфических черт. Практически это обычное личное страхование или страхование имущества или договора, и все отличие заключается только в том, что страхуются жизнь, здоровье или работоспособность участников съемочной группы: исполнителей главных и второстепенных ролей (в редких случаях эпизодических), режиссера-постановщика, гораздо реже автора сценария или автора музыки, ведущих творческо-технических работников (оператора, звукорежиссера, художника) и в немногих случаях технического состава. Кроме того, встречаются случаи страхования на случай болезни или смерти так называемой "души проекта", который аккумулирует и вдохновляет всю деятельность коллектива, работающего над созданием аудиовизуального произведения (не всегда таким человеком является продюсер, "душой проекта" может быть человек, не вложивший в фильм ни копейки и не привнесший никакого творческого вклада в его создание). Естественно, страховая премия выплачивается при таком страховании не самому застрахованному или его семье, а студии или продюсеру, осуществляющему съемку. Что касается имущественного страхования, то застраховывается имущество киностудии или имущество, взятое напрокат; либо страхуется договор на финансирование предпроизводственного, производственного или монтажно-тонировочного периода.

Как и в любой другой области, страхование в аудиовизуальной сфере осуществляется только на случай возникновения нежелательных негативных обстоятельств. Но застраховать коммерческий успех фильма нельзя. Практики в сфере страхования в кино утверждают, что при помощи страхования можно обеспечить себе безубыточное участие в любой из стадий создания и распространения фильма. Такое заявление можно поставить под сомнение, поскольку часто понятием "успех" фильма понимается всего лишь как его

76

окупаемость; считается с коммерческой точки зрения фильм состоялся, если удалось вернуть затраченные на его создание средства, выполнить все условия договоров на привлечение средств сторонних инвесторов и тем самым обеспечить себе возможность предпринимать определенные шаги по поиску денег на следующий фильм. Вероятно, страхование в данном случае является определенной гарантией, но (как еще будет сказано ниже) это не единственный способ относительно безопасного вложения денег в кино: примером может служить договор с гарантированным минимумом, широко используемый в странах Западной Европы и начинающий получать распространение в отечественном кинематографе.

К сожалению, в настоящий момент лишь небольшое число российских страховых компаний и всего одна специализированная фирма "РИФАМС" готовы предоставлять свои услуги в аудиовизуальной сфере. Появляются конторы, имеющие статус страховых брокеров, которые выносят на российский страховой рынок предложения иностранных страховых компаний. Необходимость увеличения рынка страхования в сфере кино продиктована тем, что практически все иностранные сопродюсеры или иностранные инвесторы ставят страхование проекта ' по совместному созданию или финансированию аудиовизуальных произведений одним из основных условий его осуществления. Совместные фильмы и являются практически единственными страхуемыми аудиовизуальными произведениями в нашей стране, поскольку российские кинопредприниматели еще не осознали необходимости страхования; кроме того, чаще всего добывание средств на производство фильма связана с такими неимоверными сложностями, что расстаться с 3-4% от сметы фильма (а именно таков сегодня средний страховой взнос за весь пакет страховых услуг) чисто психологически чрезвычайно сложно. Хотя выгоды страхования абсолютно очевидны, российские кинематографисты, точнее каждый из них, желают учиться на своих собственных ошибках. Мы никогда не увидим последний фильм замечательного актера и автора Л. Филатова , потому что, отсняв намеченные сцены в Париже и справедливо рассудив, что на родине обработка пленки обойдется дешевле, он отправил негатив багажом в Москву. Пленка до Москвы доехала, вот только негативом фильма она перестала быть в парижском аэропорту Руасси-Шарль-де-Голь, где любопытный таможенник заглянул в коробки... Вообще, страхование негатива - это чуть ли не единственный специфический вид страхования в сфере кино, что объясняется в первую очередь техническими особенностями хранения, использования и обработки кинопленки, а как показывает только что упомянутый казус - и ее транспортировки.

77

Достаточно перспективным направлением представляется распространенное за рубежом страхование интеллектуальной собственности (в число объектов которой входят и аудиовизуальные произведения) от контрафакции, а используя более привычную терминологию (кстати, введенную в проект III части ГК РФ) - от пиратства (более подробно см. 4 главу диссертации).

Еще одним интересным видом страхования может быть и очень похожий на предыдущий, но имеющий один важный нюанс: в вышеупомянутом случае речь идет о страховании от пиратства в пользу владельца прав; в российской же практике часты случаи, когда убытки от пиратского использования несет организация, прав на такое правомерное использование не имеющая. Довольно распространены, например, случаи, подобные происшедшему летом 1994 года в Архангельске. Крупнейший архангельский кинотеатр "Родина" приобрел у московской фирмы "Ист-Вест" права на кинопоказ американского фильма "Бетховен" на территории Архангельской области. Кинотеатр организовал рекламу этого фильма, в том числе и на кабельном телевидении, были отпечатаны и расклеены по городу афиши, за месяц был объявлен день премьеры. Но за неделю до премьерного показа этот фильм был включен в опубликованную в местной газете программу кабельного телевидения, покрывающего практически весь Архангельск и даже прилегающие районы области. В данном случае о нарушении прав кинотеатра как обладателя прав на фильм, не может быть и речи, поскольку им приобретено право на прокат картины в залах, а не право на телевизионное распространение фильма. Но совершенно очевидно, что подобный показ, несомненно пиратский, поскольку кабельное телевидение не получило у дистрибьютера прав на такой вид использования фильма, наносит ущерб кинотеатру; ведь вряд ли кто-нибудь просмотрев "Бетховена" по кабельному телевидению, пойдет в кинотеатр. Такое можно предположить, если речь идет о видовой картине, о необыкновенных спецэффектах или звуке.

В данном случае нельзя не упомянуть находчивость дистрибьютера фильма "Скалолаз", организовавшего на центральном телевидении рекламную кампанию кинотеатрального проката фильма, ключевая идея которой заключалась в следующем: фильм так хорош и популярен, что все несомненно видели его на видеокассете; но только просмотр картины в зале даст возможность оценить художественное достоинство, потрясающую работу оператора, красоту природы и прекрасную работу Сильвестра Сталлоне - исполнителя главной роли. Что же касается фильма "Бетховен" - это семейная картина, в которой зрителя в первую

78

очередь интересует сюжет, а уж затем видеоряд, и рассчитывать на то, что немногочисленные ценители просмотра на большом экране хоть в какой-то мере окупят затраты на приобретение прав, не приходилось. В Архангельске удалось достигнуть благоприятного для кинотеатра результата путем переговоров, а сколько известно случаев, когда не удавалось ни разрешить подобную ситуацию "мирным путем", ни получить возмещение причиненного этими действиями ущерба через судебные инстанции. Поэтому представляется интересным страхование на случай возникновения таких косвенных убытков, хотя его разработка - весьма сложное и кропотливое дело.

И все же даже существующие на сегодняшний день виды страхования в аудиовизуальной сфере могут существенно облегчить положение кинематографистов в случае возникновения непредвиденных обстоятельств. Никто не может поставить под сомнение целесообразность страхования съемочного оборудования, тем более что в настоящий момент далеко не все кинопроизводящие организации могут себе позволить приобрести дорогостоящие и быстро морально устаревающие технические средства. В этих условиях образовались специальные структуры, приобретающие аппаратуру и сдающие ее в аренду фильмопроизводящим организациям. Чаще всего они требуют страхования передаваемого имущества как условия заключения договора аренды, да и сами наниматели понимают необходимость этого.

Недостаточно развито и юридическое обслуживание в аудиовизуальной сфере. Наиболее эффективной в этом смысле является работа авторско-правового общества, которое наряду с консультационной и договорной деятельностью занимается коллективным управлением правами кинематографистов - как самих авторов, так и иных правообладателей. Такие организации существуют практически во всех странах мира: SACD во Франции, SUISSIMAGE в Швейцарии, VG WORT и BILDKUNST в Германии и т. д. Они создаются в соответствии с действующим национальным законодательством (в России, например, это должна быть созданная самими авторами некоммерческая или общественная организация (ст. 45 ЗоАП)). Кинематографические авторы, а в некоторых случаях и продюсеры (например, во французском обществе PROCIREP) передают такой организации полномочия по отслеживанию и сбору вознаграждения за использование их аудиовизуальных произведений. В большинстве стран общества управляют правами, индивидуальный контроль за которыми затруднен (например, так называемый вторичный рынок использования - телевидение (особенно небольшие кабельные сети), кассеты,

79

частное копирование и пр.). Но в некоторых странах, например в Испании, коллективное управление организовано и на первичном рынке - при показе фильмов в залах. Правообладатели передают права на все свои произведения, в том числе и те, которые будут созданы ими в будущем. Все законодательства содержат указание на то, что договор между автором и подобным обществом не авторский, а скорее агентский, и не подпадает под традиционные авторско-правовые нормы о договоре. В российском законе специально сказано, что общества не вправе осуществлять использование объектов авторских и смежных прав, полученных для управления на коллективной основе (ч. 2 ст. 45 ЗоАП). Если продюсеры не участвуют в таком обществе, то еще на этапе заключения договора на создание аудиовизуального произведения авторы предупреждают изготовителя о своем членстве, и договор составляется со специальными оговорками о коллективном управлении, подписывается в присутствии представителя авторского общества, в общество депонируется один из оригиналов договора.

Все произведения, на которые таким образом переданы права, составляют репертуар общества. Кроме того, оно представляет все произведения из репертуара иностранных обществ, с которыми заключены договоры о взаимном представительстве интересов. Затем общество заключает лицензионные соглашения с пользователями аудиовизуальных произведений (в данном смысле телевизионными каналами, видеосалонами и пр.), на основе которых разрешается использование всех произведений репертуара. Российское законодательство позволяет этим обществам действовать от имени не только своих членов, но иных обладателей авторских и смежных прав, которые не передали обществу таких полномочий (абз. 2 ч. 3 ст. 45 ЗоАП). Данная норма появилась в законе потому, что до 1993 г, на территории России действовало только одно подобное общество -правопреемник созданного в 1973 г. в связи с вступлением СССР во Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве Всесоюзного агентства по авторским правам. В перестроечный период эта организация несколько раз трансформировалась - из общественной организации ВААП стал Государственным агентством по авторским и смежным правам (ГААСП), затем Российским агентством интеллектуальной собственности (РАИС) и, наконец, в соответствии с требованиями ЗоАП - Российским авторским обществом (РАО). За 20 лет работы РАО создал устойчивые связи с аналогичными зарубежными обществами, наработало систему коллективного сбора и распределения гонорара за некоторые виды использования. И новые требования, касающиеся в первую очередь оформления индивидуального

80

членства, могли бы затормозить работу на многие годы. Поэтому и разрешено было представлять интересы и тех авторов, которые не торопились оформить свои отношения с РАО.

С другой стороны, такая норма имела и отрицательный эффект. ВААП представлял интересы всех авторов, независимо от сферы литературы, науки и искусства, в которой они творили. В результате последующих реорганизаций из зоны его внимания выпали авторы аудиовизуальных произведений (кроме композиторов). Но по традиции РАО воспринималась как единственная организация, способная понять нужды авторов и помочь в спорной ситуации. Да и сам ЗоАП давал РАО в этом смысле неограниченные возможности, устанавливая, что допускается создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах разных категорий обладателей прав, либо одной организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами (ч. 2 ст. 44 ЗоАП), но при этом к деятельности таких организаций не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством (абз. 2 ч. 1 ст. 45 ЗоАП).

Надо сказать, что проект II! части ГК РФ, хотя и не содержит специального раздела, посвященного коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами, но устанавливает режим для организаций, осуществляющих права с согласия правообладателя и на основе полученных от него полномочий (ст. 1143 и 1154). Во многом эти нормы соответствуют действующему законодательству, например в том, что по организационно-правовой форме это должны быть некоммерческие организации, не имеющие права использовать произведения, права на которые им доверены в управление. Но с другой стороны, проект требует лицензирования подобной деятельности (абз. 2 ч. 2 ст. 1143), что не только делает ее режим более строгим и тем самым сужает круг возможных организаций, но и вызывает необходимость пересмотра действующего законодательства. Надо сказать, что и без того, процесс создания такого рода обществ - дело долгое и хлопотное, однако сегодня наряду с РАО появляются новые организации, представляющие интересы разных категорий авторов.

Так, в 1994 г. по инициативе ряда ведущих российских кинематографистов было создано Российское общество правообладателей в аудиовизуальной сфере (РОПАС). Оно должно обеспечить юридическую защиту и коллективное представление интересов кинематографическим авторам и правообладателям. Но пока успехи этого общества невелики, поскольку в каждом из приоритетных

81

направлений своей деятельности оно сталкивается с определенными трудностями, связанными с пробелами в законодательной и нормативной базе, с нежеланием пользователей принимать новую форму выплаты авторского вознаграждения, с отсутствием возможности осуществлять коллективное управление в конкретных авторских договорах, заключенных на создание фильмов после того, как перестали применяться типовые формы. Но перспективы все же существуют: РОПАС пользуется поддержкой Европейского Сообщества и включен в уже упомянутую программу TACIS, некоторые аналогичные европейские общества (например, SACD и VG WORT) перечислили собранное ими за использование советских и российских фильмов на своей территории вознаграждение в одностороннем порядке, т.е. пока не ставя условия об ответных выплатах. РОПАС совместно с РАО, Союзом кинематографистов России и Госкино участвует в разработке нормативных актов о выплате вознаграждения авторам за фильмы, созданные до принятия нового законодательства об авторском праве, а также в работе благотворительного фонда "Российская интеллектуальная собственность".

Кроме того, необходимость создания специальных обществ по коллективному управлению имущественными правами кинематографистов продиктована самим законодательством. Так, ст. 26 ЗоАП предусматривает сбор и распределение вознаграждения за произведения, которые могут быть записаны на имеющихся в продаже чистых видеокассетах при помощи видеооборудования (видеомагнитофонов и пр.). Изготовители и импортеры видеоносителей и оборудования должны платить определенный сбор, который потом выплачивается в качестве вознаграждения за частное копирование авторам, изготовителям и исполнителям главных ролей тех аудиовизуальных произведений, которые могут быть записаны частным порядком на этих носителях с помощью такого оборудования. Правда, в соответствии с ч. 3 ст. 26 ЗоАП подобным сборам не подлежит оборудование, предназначенное для профессиональной деятельности, но установление порядка взимания указанного сбора хотя бы с видеоносителей (поскольку к ним критерий профессионального использования нормами ЗоАП не устанавливается) было бы серьезным источником возврата затраченных на производство фильма средств для изготовителей и источником дохода для авторов. Но претворение данной нормы ЗоАП столкнулось с непреодолимыми препятствиями. Порядок конкретного воплощения подобных норм должен быть детально разработан и введен подзаконными актами. У нас же на сегодняшний день есть только Указ Президента РФ "О мерах по реализации прав авторов

82

произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" от 5 декабря 1998 г. № 14711, который не содержит ни одной нормы прямого действия, а только дает поручения различным органам государственной власти и управления разработать и принять соответствующие нормативные правовые акты.

Во всем мире вознаграждение за частное копирование является весьма существенной частью авторского вознаграждения за использование аудиовизуальных произведений. Все производители и импортеры оборудования и чистых носителей перечисляют специально созданным для этого (например, Copie France во Франции) или отраслевым (VG Wort в Германии) авторско-правовым обществам определенный "акциз", например 2,25 французских франка за час длительности видеокассеты. Эти деньги аккумулируются обществом, а затем перераспределяются между авторами, чьи произведения были записаны на чистых носителях в отчетный период. Учет таких произведений может вестись различными способами. Во Франции подсчет ведут при помощи анкетирования клиентов специализированных видео- и аудио- (поскольку аналогичная норма существует и для аудионосителей) магазинов, например "Virgin Megastore". В этих магазинах раздаются анонимные опросные листы, в которых надо указать несколько фильмов, которые респондент записал на чистый носитель в последнее время. Каждому, кто заполнил и сдал 3 таких листа за определенный отрезок времени, выдается какой-нибудь подарок: майка, кружка или кассета. По данным анкет делается рейтинг, и первым нескольким авторам (их число зависит от общей собранной у производителей и импортеров суммы) выплачивается вознаграждение за частное копирование.

В Германии учет ведется по-другому. Немцы исходят из того, что редко запись на чистую кассету осуществляется с одного видеомагнитофона на другой. Скорее всего владелец магнитофона запишет с его помощью на чистую кассету аудиовизуальное произведение, которое показано по телевидению, но он по каким-либо причинам не может его посмотреть в то время, в которое фильм размещен в сетке программ. Наиболее частая причина - показ фильмов в рабочее время. Значит, владелец видеомагнитофона запрограммирует его и запишет показанный в неудобное время фильм с тем, чтобы на досуге его просмотреть. Следовательно,

1 Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 49. - ст. 6016.

83

наибольшая вероятность частного копирования - запись показываемых днем по каналам телевидения аудиовизуальных произведений. В Германии собранные суммы распределяются между всеми авторами, фильмы которых были показаны по телевидению в отчетный период. Коэффициент для подсчета вознаграждения авторам каждого конкретного произведения заложен в таблицу, и эти коэффициенты представляют собой зеркальное отображение коэффициентов стоимости телевизионной рекламы. В так называемый "прайм-тайм" наиболее дорогая реклама, зато наибольшая вероятность, что фильм будет просмотрен во время его передачи в эфир, и наименьшая вероятность, что он будет записан, т.е. наиболее низкий коэффициент вознаграждения за частное копирование. И наоборот, в дневные часы наиболее дешевое рекламное время, а значит наиболее высокое вознаграждение за частное копирование.

Примет ли Россия одну из этих моделей или разработает собственный способ подсчета вознаграждения для его распределения, покажет время. Пока первоочередной задачей (как говорилось в первой главе диссертации) является установление системы сбора вознаграждения за частное копирование, И это задача авторско-правовых обществ (существующих или тех, которые только будут созданы), поскольку авторы не в состоянии самостоятельно организовать сбор и распределение такого вознаграждения, что отдельно подчеркивается в абз. 2 ч. 2 ст. 26 ЗоАП: "Сбор и распределение этого вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе...".

Сегодня фактически сложились экономические предпосылки и правовая база для успешного функционирования РОПАСа или аналогичного ему общества, поскольку принципиально решена одна из важнейших проблем отечественной кинематографии - выплата авторского вознаграждения за фильмы, созданные до 1992 г. Ввиду того, что до введения в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик авторы вынуждены были заключать договоры на создание аудиовизуальных произведений на основе входящих в старую систему законодательства Типовых договоров, утвержденных приказом Госкино СССР, а вознаграждение выплачивалось в соответствии с утвержденными Советом Министров СССР ставками, то с изменением авторского законодательства и переходом к рыночной системе кинопроизводства и кинопроката авторы "старых" фильмов оказались лишенными возможности получать вознаграждение за использование своих произведений, а все деньги получала студия, на которой эти

84

произведения были сняты как обладатель прав на них. Такое положение вещей нельзя было признать справедливым, поэтому 29 мая 1998 г. Правительство РФ приняло постановление "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." № 5241. Это постановление примечательно не только тем, что в нем предпринята попытка восстановить справедливость по отношению к авторам, чей талант блистал в советское время и которые, по разным причинам оказавшись невостребованными в современном кино, до последнего времени не имели возможности получать материальные "плоды" за свое прежнее творчество. Оно является чуть ли не единственным нормативным актом, дифференцированно подходящим к различным видам и жанрам аудиовизуальных произведений, устанавливая разные ставки вознаграждения авторам музыкальных, мультипликационных и прочих фильмов, тем самым подчеркивая роль тех или иных авторов в создании таких произведений. Но, к сожалению, нельзя не отметить и недостаток этого нормативного акта, фактически сводящий на нет все его достоинства. Дело в том, что его разработчики забыли указать, кто является плательщиком установленного вознаграждения, и поэтому сегодня данное постановление не работает.

С появлением на российском кинематографическом рынке актерских агентств, изменился порядок подбора исполнителей. Актерские агентства стали организовываться в начале 90-х годов сначала как банки данных, а с введением в 1992 г. в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, провозгласивших смежные права артистов-исполнителей, они взяли на себя функции и юридических контор по защите прав актеров, и обществ по управлению смежными правами. Например, актерское агентство "МАКС" представляет интересы около 250 российских актеров. В 1994 г. к ним обратились по поводу подбора актеров для 42 российских и иностранных фильмов (например, для канадско-английского сериала "Гарри Палмер", снимавшегося в Санкт-Петербурге). Агентство существует на процентные отчисления от актерских гонораров по договорам, заключенным через него, или от истребованных в судебном порядке сумм (в том числе и при представлении интересов исполнителей по делам о защите чести и достоинства), на плату за услуги по предоставлению режиссерам и продюсерам информации и материалов об актерах из своего банка данных. Агентство

1 Собрание законодательства РФ. 1998. - № 22. - ст. 2476.

85

занимается "раскруткой" молодых актеров, но к сожалению, как и в любой другой сфере шоу-бизнеса, не может гарантировать востребованность и успех, а просто пытается создать максимально удобные для актера условия работы. Представители агентства сами выезжают на съемочную площадку в случае возникновения конфликтов, независимо от их характера, следят за отношениями актеров с прессой, составляют и присутствуют при заключении договоров на участие актеров в фильме. Помимо актерских агентств сегодня созданы два общества, пытающихся представлять интересы исполнителей на коллективной основе. Это Российское общество по смежным правам (РОСП), и Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ), Но, к сожалению, киноактеры не входят в круг потенциальных членов этих обществ.