В) Лицензирование отдельных видов деятельности в аудиовизуальной сфере

Важными      нормативными      актами,      регулирующими      отношения      в аудиовизуальной сфере, являются постановления Правительства о лицензировании отдельных видов деятельности.

ГК РФ существенно расширяет правоспособность производственных кооперативов, хозяйственных товариществ и обществ, наделяя их возможностью осуществлять не только те виды деятельности, которые непосредственно указаны в их учредительных документах (такой порядок сохранен только для некоммерческих организаций и унитарных предприятий), но и все другие не запрещенные законом виды деятельности. Это позволяет им расширять и изменять направления работы по своему усмотрению. Вместе с тем ч. 2 ст. 49 ГК РФ устанавливает, что для осуществления некоторых видов не запрещенной законом деятельности необходимо получить специальное разрешение у уполномоченных органов. Изначально перечень подлежащих лицензированию видов деятельности, а также порядок рассмотрения и выдачи лицензий, содержался как в отдельных законах (например, лицензирование телевизионного вещания), так и в актах органов субъектов РФ

Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 51. - ст. 5813.

50

(например, прокатная деятельность, распространение кино- и видеопродукции, тиражирование и т. п.), принятых в развитие Постановления Правительства РФ "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности" от 27 мая 1993 г.1. Правительство разработало Примерный порядок лицензирования и перечень видов лицензируемой деятельности, но большая самостоятельность предоставлялась и самим субъектам. Такая система не во всем была удовлетворительна. Часто при лицензировании одних и тех же видов деятельности условия, принятые в разных субъектах отличались друг от друга, чаще всего чрезмерно усложняя требования к соискателю лицензии и процедуру ее выдачи. Для унификации лицензионной деятельности было принято Постановление Правительства РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 24 декабря 1994 г. № 14182, содержащее перечень подлежащих лицензированию видов деятельности , общий порядок и компетенцию отдельных органов при выдаче лицензий. Конкретная процедура и правила выдачи лицензий устанавливались нормативными актами, принятыми в развитие этого постановления. На сегодняшний день таких актов насчитывается более 150.

Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ3 изменил перечень лицензируемых видов деятельности. Отныне практически все способы распространения аудиовизуальных произведений, а именно телевизионное вещание, публичный показ аудиовизуальных произведений, осуществляемых в кинозале, распространение, за исключением розничной торговли, экземпляров аудиовизуальных произведений на любых видах носителей и воспроизведение (изготовление экземпляров) аудиовизуальных произведений на любых видах носителей, являются лицензионной деятельностью.

На настоящий же момент на федеральном уровне приняты постановления, устанавливающие порядок лицензирования деятельности, связанной с публичным показом кино- и видеофильмов и телевизионным вещанием, а также архивной деятельности в той мере, в какой она относится к работе Госфильмофонда, РГАКФД и режима произведений, находящихся в этих учреждениях. Московские власти, воспользовавшись возможностями, предоставленными Указом Президента РФ "О дополнительных полномочиях органов управления г. Москвы на период проведения

1          Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - № 22. - ст. 2033.

2          Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 1. - ст. 69.

3          "Российская газета" от 3 октября 1998 г.

51

радикальной экономической реформы" от 29 декабря 1991 г. № 334, ввели на территории Москвы лицензирование и дополнительный контроль за производством и розничной продажей видеоносителей Распоряжением Мэра "О лицензировании деятельности по производству (тиражированию), оптовой и розничной реализации видеопродукции на территории г. Москвы" от 18 марта 1998 г. № 237-РМ и утвержденным Комитетом по телекоммуникациям и средствам массовой информации при Правительстве Москвы совместно с ГУВД г. Москвы в развитие указанного Распоряжения "Порядка выдачи разрешений на реализацию видео-, аудиопродукции, компьютерных информационных носителей, элементов их оформления и идентификации" от 12 мая 1998 г. В остальных субъектах Федерации порядок лицензирования изготовления и распространения видеоносителей пока не определен.

Положение о лицензировании деятельности, связанной с публичным показом кино- и видеофильмов, утверждено постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1995 г. N 9411. Выдача лицензий поручена органам исполнительной власти субъектов РФ, а получателями ее могут быть юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, а также физические лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности без образования юридического лица, осуществляющие деятельность, связанную с публичным показом кино- и видеофильмов на кино- и телеэкране либо с помощью иных технических средств (п, 1 Положения). Такое определение деятельности сузило ее круг, ранее регулировавшийся отдельными актами субъектов РФ, выведя некоторые виды деятельности, например, тиражирование аудиовизуальных произведений, за рамки лицензий и, в соответствии с нормами ГК сделав ее возможной для осуществления любыми хозяйственными товариществами, обществами и производственными кооперативами. Кроме того, из такого определения субъектов получения лицензии неясно: признает ли государство любую деятельность, связанную с публичным показом кино- и видеофильмов предпринимательской, или же она, если физическое лицо решит организовать что-то вроде клуба любителей кино или подобный просмотр с бесплатным входом для неопределенного круга лиц, не подпадает под действие постановления, поскольку не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли. Возможно, такой способ публичного показа аудиовизуальных произведений и не является очень

"Российская газета". - 1995. - № 178.

52

популярным и распространенным, но авторско-правовое законодательство не делает различия между коммерческим и некоммерческим использованием, кроме установления разного процента для платного и бесплатного входа в постановлении Правительства РФ "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" от 21 марта 1994 г. № 2181. Поскольку для ведения деятельности в вышеупомянутой ситуации не требуется получения лицензии, а также физические лица не вносятся в Реестр (см. п. А § 2 настоящей главы), то весь такой рынок выпадает из-под контроля со стороны как государства, так и авторов и их правопреемников.

Госкино, который в соответствии с п. 7 Положения оказывает методологическую и консультативную помощь в организации и проведении лицензионной деятельности, рекомендует возложить работу по лицензированию деятельности, связанной с публичным показом кино- и видеофильмов, на самостоятельные лицензионные комиссии, действующие при соответствующих лицензионных службах, или иные органы, самостоятельно определяемые каждым субъектом Федерации, так как данный вид деятельности специфичен и требует привлечения различных специалистов. Положение устанавливает круг прав и обязанностей как заявителя, а впоследствие держателя лицензии, так и органов исполнительной власти, выдающих лицензии, Комитета РФ по кинематографии, а также иных органов, уполномоченных законодательством Российской Федерации осуществлять контроль за лицензионными видами деятельности.

Держатель не имеет права передавать полученную лицензию какому бы то ни было третьему лицу на каком бы то ни было основании, поскольку ее действие не распространяется на других лиц, даже осуществляющих деятельность совместно с держателем лицензии, в том числе и по договору о сотрудничестве, э также на юридических лиц, учредителем или одним из учредителей которых является держатель лицензии (п. 4). В п. 14 "б" указаны документы, которые необходимо иметь держателю лицензии на каждый кино- и видеофильм, публичный показ которого он осуществляет: договор о приобретении прав на использование демонстрируемого аудиовизуального произведения и нотариально заверенную или удостоверенную государственным регистром кино- и видеофильмов Госкино копию прокатного удостоверения, представляемую владельцем кино- и видеофильма, содержащую сведения о возрастных ограничениях и способах его распространения.

1 Собрание актов Прещидента и Правительства РФ. - 1994. - № 13.

53

Это требование входит в целый комплекс мер по борьбе с так называемым пиратством. Поскольку отсутствие требуемых документов может повлечь за собой приостановление и даже аннулирование лицензии, то через уже в скором времени после принятия сначала постановления Совета Министров - Правительства РФ "О регистрации кино- и видеофильмов и регулировании их публичной демонстрации" от 28 апреля 1993 г. N 39б1, а затем постановления о лицензировании констатировалось практическое исчезновение именно кинопиратства в сфере публичного показа. Надо отметить, что требование о наличии договора достаточно легко соблюдается, потому что сегодня, когда договор стал основным средством установления хозяйственных связей, найдется немного прокатчиков, получивших копию для демонстрации просто "под честное слово".

После введения в действие постановления о лицензировании строго требовалось в отчетных документах иметь нотариально удостоверенную копию прокатного удостоверения, и это требование не всегда было возможно выполнить. При приобретении прав у правообладателя, находящегося на территории РФ, последний обязан выдать требуемую в данном пункте нотариально удостоверенную копию, Но если права приобретены на фильм, который будет впервые показан на территории РФ и, соответственно, пока не имеет прокатного удостоверения, то чаще всего сам прокатчик, если договором не установлено иное, должен получить его в Госкино. Аналогичная ситуация возникает, если прокатчик собирается публично показывать аудиовизуальное произведение, которое хотя и имеет правообладателя на территории РФ, но в связи с его предыдущими способами использования получение прокатного удостоверения не требовалось (например, публичный показ в видеосалоне телевизионного сериала). Наконец, с развитием на прокатном рынке таких услуг, когда дистрибьютерская организация приобретает права на публичный показ фильма, а затем сдает его копии в прокат организациям, непосредственно занимающимся публичной демонстрацией, т.е. держателям лицензий, прокатчик имел у себя копию прокатного удостоверения только в период непосредственного показа фильма и отдавал его обратно вместе с копией фильма дистрибьютеру. В таком случае Госкино рекомендовал прокатчикам оставлять в своих отчетных документах не саму копию прокатного удостоверения, а только фиксировать данные

0          нем.   Постановление Правительства РФ   "О внесении изменений и дополнений в

Положение о лицензировании деятельности, связанной с публичным показом кино-

1          Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - № 18. - ст. 1607.

54

и видеофильмов" от 13 сентября 1996 г. N 10911 закрепило упрощенный порядок отчетности, рекомендованный Госкино. Отныне пп. "б" п. 14 требовал внесения в договор о приобретении прав на использование фильма сведений о наличии прокатного удостоверения ( с указанием его регистрационного номера и даты выдачи, возрастных ограничений и способов распространения фильма).

Закрепленный в Положении порядок рассмотрения заявления, выдачи лицензии, ее приостановления, возобновления и аннулирования отвечает правилам, предусмотренным постановлением Правительства РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Лицензированию подлежит деятельность, связанная с другим способом публичного использования аудиовизуальных произведений - доведение до всеобщего сведения путем сообщения в эфир или передачи по кабелю. В настоящее время в этой области действует постановление Правительства РФ "О лицензировании телевизионного вещания, радиовещания и деятельности по связи в области телевизионного и радиовещания в РФ" от 7 декабря 1994 г. N 13592. Оно принято в соответствии с Указом Президента РФ "О совершенствовании государственного управления в сфере массовой информации" от 22 декабря 1993 г. № 22553, передавшим Федеральной службе России по телевидению и радиовещанию функции Министерства печати и информации РФ, связанные с осуществлением государственной политики в сфере деятельности общероссийских и региональных государственных телерадиовещательных организаций, а также с регистрацией и лицензированием государственных и негосударственных телерадиовещательных организаций.

Порядок лицензирования телевещательной деятельности гораздо более строг, чем получение лицензии на публичный кино- и видеопоказ. С авторско-правовой точки зрения оба вида использования аудиовизуальных произведений - и в кинозалах или видеосалонах, и по кабельному или эфирному телевидению -абсолютно равны, но государство в силу своих интересов подходит к ним по-разному. В отличие от публичного показа лицензирование телевещательной деятельности осуществляется не органами исполнительной власти субъектов Федерации, а федеральными органами исполнительной власти - Федеральной службой России по телевидению и радиовещанию (ФСТР) и Министерством связи РФ. Лицензированию подлежит деятельность, осуществляемая на территории

1          Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 38. - ст. 4440.

2          Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 34. - ст. 3604,

3          "Российские вести" от 24 декабря 1993 г.

55

Российской Федерации с целью обеспечения населения телевизионными и радиопрограммами, рассчитанными на общероссийскую, региональную и местную аудитории, а также на осуществление зарубежного теле- и радиовещания. Соискателями лицензии могут быть только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории РФ (кстати в Положении о лицензировании публичного показа не указывается, что только ли российские юридические лица и граждане могут получить лицензию) и, более того, уточняется, что не любые юридические лица, а лишь зарегистрированные в качестве средств массовой информации в порядке, установленном ст. 8 - 13 Закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 1).

В соответствии с п. 3 Положения не требуется получение лицензии, если кабельная сеть телевещания и проводная сеть ограничены помещениями и территорией одного учреждения, учебного заведения или промышленного предприятия, либо если общее число абонентов не превышает 10 (в соответствии со ст. 12 Закона о средствах массовой информации не требуется регистрация теле- и радиопрограмм, распространяемых по таким кабельным сетям, правда, там речь идет о государственных, а не любых учреждениях). Эта формулировка позволяет сделать несколько практических выводов: все организации эфирного телевещания должны получить лицензию; указанные категории юридических лиц могут при желании обратиться за лицензией; при сложившемся рынке использования аудиовизуальных произведений по локальным кабельным сетям, важно, что основные пользователи - гостиницы, аэропорты и пр. не вошли в круг лиц, освобожденных Положением от необходимости лицензировать свою деятельность, так как основным критерием выбрано не ограниченное число абонентов, а профиль организации. Как и в сфере публичного показа, лицензия не распространяется на правопреемников, а также других юридических лиц, учрежденных лицензиатом, и не может быть передана другому юридическому лицу или гражданину (п. 14).

Специфическим способом предоставления лицензии, закрепленным п. 8 Положения, является конкурс, объявляемый ФСТР. Его условия и сроки проведения должны быть опубликованы в средствах массовой информации. В тексте Положения, кроме как в п. 8, не упоминается о таком конкурсе, о льготах и преимуществах победителя такого конкурса в получении лицензии по сравнению с организациями, подающими заявление на общих основаниях. В остальном порядок

1 (с изменениями и дополнениями от 13 января, б июня, 19 июля и 27 декабря 1995 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. - 1992. - № 7, - ст. 300.

56

рассмотрения заявлений, выдачи, порядок и основания приостановления, возобновления и аннулирования лицензии, срок ее действия, как и полномочия органа, выдающего лицензию, и контрольных органов (среди которых конкретно называется Государственная техническая инспекция по телерадиовещанию (п. 16)) в обоих Положениях по сути сходный, хотя и есть некоторые различия и несовпадения в формулировках. Положение о лицензировании вещательной деятельности более строго относится к действиям самого лицензиата по получению лицензии и ее держанию, например лицензия аннулируется, если она получена обманным путем или если установлен факт скрытой уступки лицензии (абз. 1 и 3 ч. 1 п. 17) - сами фразы как будто заимствованы из Уголовного кодекса, и менее строго непосредственно к его деятельности - например, лицензия аннулируется в случае систематического распространения теле- и радиопрограмм с нарушением действующего законодательства об авторском праве и смежных правах.

Возможно, такое отношение к соблюдению авторско-правовых норм объясняется тем, что лицо, осуществляющее публичный кинопоказ, в определенный промежуток времени имеет ограниченный репертуар, и, соответственно, несколько сеансов в день одного и того же фильма, копия которого получена прокатчиком без соблюдения прав правообладателя или требований ЗоАП, могут считаться эпизодами одного и того же правонарушения, тогда как в тот же промежуток времени вещательная организация использует несравнимо большее число объектов авторского права, и единичный случай нарушения может объясняться простой оплошностью или стечением обстоятельств. Это вовсе не означает, что ответственность за такое нарушение по ЗоАП не должна наступать, но аннулирование лицензии в таком случае - слишком серьезное наказание. Кроме того, отсутствие в постановлении о лицензировании вещательной деятельности требования, аналогичного содержащемуся в постановлении о лицензировании публичного показа, о необходимости иметь на каждое используемое произведение подтверждающие права документы (договор о приобретении прав на использование демонстрируемого аудиовизуального произведения и нотариально заверенную или удостоверенную государственным регистром кино- и видеофильмов Госкино копию прокатного удостоверения) объясняется, во-первых, тем, что для использования фильма путем передачи по эфирному телевидению не надо получать прокатное удостоверение, а во-вторых, тем, что многие передачи подпадают под действие ст. 19 ЗоАП, в частности п. 2, разрешающего использование

57

правомерно     обнародованных     произведений     в     качестве     иллюстраций     в телепередачах учебного характера.

13 сентября 1996 г. Правительство РФ приняло постановление "О внесении изменений и дополнений в Положение о лицензировании деятельности, связанной с публичным показом кино- и видеофильмов" № 1091. Пункт 1 излагается в следующей редакции: "Настоящее Положение устанавливает правила лицензирования деятельности, связанной с публичным показом подлежащих регистрации в порядке, установленном постановлением Совета Министров -Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 396 "О регистрации кино- и видеофильмов и регулировании их публичной демонстрации", кино- и видеофильмов на кино- и телеэкране либо с помощью иных технических средств и осуществляемой юридическими лицами (в том числе телерадиовещательными организациями) независимо от их организационно-правовой формы, а также физическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без образования юридического лица".

Поскольку регистрацию должны проходить все отечественные, зарубежные и совместные фильмы, кроме тех, которые созданы и предназначены исключительно для эфирного использования, то, на первый взгляд, отныне получать лицензию на публичный показ должны все кабельные студии телевидения. Но поскольку организации эфирного вещания также используют подлежащие регистрации аудиовизуальные произведения, например показывают прошедшие в залах или тиражированные на видеоносителях фильмы, то и они должны получить лицензию. Практически такой порядок дублирует процедуру, осуществляемую ФСТР в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1359. Согласно изменениям, предусмотренным в п. 9, телевещательные организации должны, помимо перечисленных документов предоставить копию лицензии на вещание, полученную в ФСТР. Таким образом, в первую очередь необходимо оформить статус средства массовой информации и разрешение на осуществление вещательной деятельности, а уж затем получить разрешение на использование подлежащих регистрации кино- и видеофильмов.

В последнее время появилось несколько каналов телевидения, специализирующихся на той или иной теме, той или иной информации. Таковыми, например, являются третий и четвертый канал системы спутникового телевидения "НТВ+". Очевидно, они не должны получать лицензии на публичный показ, поскольку распространяемые ими аудиовизуальные произведения не подлежат

58

регистрации. Хотя если исходить из принципа авторского права о равной охране как самого произведения, так и его части, то использование такими каналами в своих передачах отрывков или цитат из подлежащих регистрации фильмов может служить основанием для требования получить лицензию. Не совсем понятны дополнения, содержащиеся в п. 16: "Телерадиовещательные организации, вещающие на территорию более одного субъекта РФ и осуществляющие публичный показ кино- и видеофильмов, получают соответствующую лицензию в ОСТР". Эти организации и так получают такую лицензию, в которой указывается территория охвата. Надо ли считать этот пункт разрешением не регистрировать свою лицензию на публичный показ, полученную в органе исполнительной власти субъекта РФ, в котором находится штаб-квартира, юридический адрес или транслятор вещательной организации, в органах других субъектов РФ, территория которых входит в зону вещания? Изменения и дополнения никак не коснулись вопроса, какова судьба лицензии на публичный показ при приостановлении или аннулировании лицензии на вещание.

Недавно введенное на территории Москвы лицензирование деятельности по изготовлению и распространению видеоносителей представляет собой качественно новый этап борьбы с видеопиратством, все еще преобладающим на современном отечественном видеорынке, несмотря на принятие ряда серьезных правовых мер. Несомненно, необходимость включения изготовления и распространения видеоносителей в перечень лицензируемых видов деятельности (ст. 17 Закона о лицензировании) назрела давно. Принятие в г. Москве Распоряжений Мэра от 18 марта 1998 г.1 и от 23 марта 1998 г.2 и утвержденного Комитетом по телекоммуникациям и СМИ при Правительстве Москвы и ГУВД г. Москвы 12 мая 1998 г, "Порядка выдачи разрешений на реализацию видео-, аудиопродукции, компьютерных информационных носителей, элементов их оформления и идентификации", нельзя даже назвать своевременными, так давно следовало ввести контроль. Но установленная вышеуказанными нормативными актами система вызывает множество вопросов, в первую очередь у легальных изготовителей и распространителей видеокассет.

Распоряжение Мэра Москвы от 18 марта 1998 г. N 237-РМ "О лицензировании деятельности по производству (тиражированию), оптовой и розничной реализации видеопродукции на территории города Москвы"// "Вестник мэрии Москвы", N 13, июль 1998 г.

2 Распоряжение Мэра Москвы от 23 марта 1998 г. N 265-РМ "О новом порядке реализации видео- и аудиокассет, компьютерных информационных носителей, лазерных и компакт-дисков в г. Москве" (с изм. и доп. от 26 июня 1998 г.) // "Вестник мэрии Москвы", N 14, июль 1998 г.

59

Во-первых, введен двойной механизм контроля. С одной стороны, в соответствии с п.1.2. Распоряжения от 18 марта 1998 г. деятельность по производству (тиражированию), оптовой и розничной реализации (курсив мой -Е.Ч.) видеопродукции на территории г. Москвы осуществляется на основании лицензии, выдаваемой Московской лицензионной палатой, С другой стороны, в соответствии с п. 1.2. Порядка деятельность по реализации (курсив мой -Е.Ч.) видео-, аудиопродукции, компьютерных информационных носителей, элементов их оформления и идентификации на территории г. Москвы осуществляется на основании Разрешения, выдаваемого Комитетом по телекоммуникациям и СМИ при Правительстве Москвы. Во-вторых, даже если закрыть глаза на нецелесообразность введения дублирующих друг друга систем контроля, удивляет, что документы выдаются на разный срок: в соответствии с п. 2.14 Порядка разрешение - на 1 календарный год, а по п. 2.13 Распоряжения от 18 марта 1998 г. лицензия - на 3 года. Если и предположить, что разрешение выдается не столько для контроля за деятельностью, сколько для контроля за содержанием реализуемой продукции, что косвенно подтверждает требование п. 2.1.8. Порядка о предоставлении декларации о находящейся на реализации у заявителя видео- и аудиопродукции, то ведь за год действия разрешения заявитель может увеличить свой "ассортимент", причем нигде в Порядке не предусмотрена обязанность предоставления дополнительных сведений в течение срока действия разрешения. Цели введения всех этих актов в основном совпадают: упорядочение данного вида деятельности, защита прав потребителей, предотвращения нарушений авторских прав. Правда, в Порядке в качестве цели указывается предотвращение распространения продукции низкого нравственно-этического содержания, в том числе пропагандирующей насилие и порнографию, то есть введение определенного рода цензуры и дублирование функций по выдаче прокатных удостоверений.

В связи с введением в действие Закона о лицензировании следует ожидать внесения изменений в существующий сегодня порядок лицензирования деятельности, связанной с использованием аудиовизуальных произведений.

60