§ 2. Центральное звено

1. Об "активном центре" правовой материи. Если правовая материя — это не простое скопище разнооб­разных регулятивных элементов, не хаотическое их мно­жество, а целостная система — материя права, образую­щая разнообразные структуры, то неизбежно, что в этой материи существует центральное звено — свой актив­ный центр.

Что же образует такое центральное звено в мате­рии права?

По широко распространенным представлениям, по­зитивное право, призванное упорядочивать жизнь обще­ства и быть средством налаживания порядка и дисципли­ны, состоит в основном из строгих юридических обязан­ностей, запретов, юридической ответственности.

В действительности так оно во многом и есть. Запре­ты, ограничения, императивные обязанности, юридичес­кая ответственность, жесткие процедуры образуют ос­новной массив содержания права, его структуры. В стра­нах с авторитарным режимом власти — массив абсолют­но преобладающий. К этому следует добавить, что и на практике, в наших повседневных делах и при решении большинства жизненных проблем наши встречи с правом затрагивают в первую очередь эту, государственно-при-

366

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

367

нудительную, императивную сторону законов, деятель­ности суда, других юридических учреждений по обеспе­чению порядка и дисциплины в обществе. Не случайно при обсуждении правовых вопросов речь прежде всего идет о правовом порядке, о законности, о юридической ответственности. Да и само понятие "правовые средства" сложилось в связи с властной, государственно-обеспечи­тельной деятельностью государственных органов.

Но почему же тогда право называется правом? И почему юридические учреждения, даже те, которые обеспечивают действие права и по большей части имеют явно карательные функции, мы все же именуем право­охранительными?

Да потому, отвечу сразу и как раз по существу про­блемы, что центральным звеном правовой материи (в силу — внимание! — самой ее природы) являются субъективные права, т. е. права, юридические возможно­сти субъектов, физических и юридических лиц, всех уча­стников правовых отношений. В какой-то мере вопреки очевидным фактам, свидетельствующим о превалирова­нии в материи права юридических обязанностей, запре­тов, ответственности, правовая материя так построена, что ее суть и смысл связаны именно с субъективными правами участников общественной жизни — правами от­дельных субъектов. Даже в обществах с авторитарной вла­стью, тоталитарными режимами (хотя бы потому, что властные прерогативы правителя — самого авторитарно­го — это тоже права).

И в действительности, на деле для людей, для обще­ства важны не сами по себе законы, другие юридичес­кие документы, содержащиеся в документах юридичес­кие нормы и даже не сама по себе сумма обязанностей, запретов, а то решающее обстоятельство (наряду с дру­гими), что юридически реального "дают" эти нормы. Ка­ковы тут права, т. е. юридические возможности, какие это возможности, каков их объем, порядок осуществле­ния и все другое, что касается юридических возможнос­тей данных субъектов. А уж в этой связи — и все то, что

касается обязанностей, запретов, мер ответственности, защиты и т. д. И главное, что напрямую касается субъек­тивных прав, — их юридические гарантии. Стало быть, надо видеть в сути и предназначении права самое глу­бинное, исконное: право — потому и "право", что оно (закрепленное в законах и выраженное в юридических нормах) говорит о правах.

Значит, субъективные права, т. е. правомочия, юри­дические возможности, которыми обладают конкретные субъекты, вместе с соответствующими гарантиями — это и есть своего рода активный, узловой центр содержания права, его структуры (именно как права!). К нему, этому активному, узловому центру, стягиваются все нити пра­вового регулирования, все частицы, "атомы" правовой материи, из которых в совокупности складывается искон­ное правовое содержание, его структура.

И именно здесь, в отношении субъективных прав, центрального звена правовой материи, и строится право­вая логика высокого порядка. Право по самой своей при­роде, своей органике отличается таким построением и такой целеустремленностью, когда все компоненты, из которых складывается юридическая система общества (от правовых положений, принципов и норм конституции до процессуальных институтов), строятся применительно к правам и их гарантиям, как бы подстраиваются к ним. И с этой точки зрения все другие компоненты права, также в высшей степени важные (юридические обязанности, запреты, правовая ответственность, процессуальные фор­мы деятельности и др.), при всей их самостоятельной зна­чимости имеют одновременно в известной мере подчи­ненный характер, ориентированный на права субъ­ектов.

Конечно, изложенные ранее соображения — сообра­жения идеального порядка, характеризующие позитив­ное право "по идее", по его исконной сути и логике, по тому началу, которое, по словам П. И. Новгородцева, лишь "постепенно осуществляется в истории".

368

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

369

И, конечно же, в реальной действительности систе­ма прав и обязанностей, других правовых элементов стро­ится по-разному, в зависимости от особенностей данного общества — экономических, политических, духовных, от особенностей его политического режима.

Самое горестное, что здесь надлежит сказать, зак­лючается в том, что при большом разнообразии возмож­ных вариантов основным типом построения правовых средств и механизмов за многотысячелетнюю историю человечества фактически является такой, который ха­рактерен для обществ, где доминируют антидемократи­ческие, зачастую прямо авторитарные, тиранические режимы власти и где в соответствии с этим право имеет сугубо силовой характер (право сильного, кулачное пра­во, право власти). И в данном случае — общие черты и потенции, "по идее" заложенные в правовой материи, не в полной мере раскрываются или реализуются одно­боко, в уродливом виде, деформируются. В общем, перед нами оказываются еще не развернувшиеся, неразвитые или ущербные юридические системы. Системы с еще не развившейся или с нарушенной, деформированной логи­кой их содержания, втянутые в систему отношений авто­ритарного или тиранического общества. Такого рода юри­дические системы нередко вообще выступают в виде "имитационных", или таких, где в основном существует "видимость права".

Но как бы то ни было, право всегда остается пра­вом. И соответственно этому центральным звеном право­вой материи неизменно остаются субъективные юриди­ческие права. Не случайно в области права, при всех слож­ностях различных юридических построений, типов и мо­делей юридического регулирования, буквально все, мож­но сказать, "закручивается" вокруг субъективных прав. Например, при рассмотрении типов правового регу­лирования, наряду с общедозволительным типом ("дозво­лено все, кроме запрещенного законом"), выделяется разрешительный тип ("запрещено все, кроме дозволен­ного законом"). И сразу спрашивается — почему "разре-

шительный", а не "запретительный"? А потому, что со­образно правовой логике и тут главное — субъективные права, пусть и предоставляемые в разрешительном по­рядке.

Точно такие же выводы следуют из характеристики моделей правового регулирования — диспозитивной (ее элементы: "субъективное право + юридические гаран­тии") и обязывающей ("правовая обязанность + юриди­ческая ответственность"). Показательно при этом, что, на первый взгляд, эффективность и надежность правовых средств обязывающей системы ("обязанность + ответствен­ность") весьма высоки. Но при внимательном анализе ока­зывается, что наиболее эффективна оказывается другая модель построения правовых средств — диспозитивная, дозволительная, основанная на субъективных правах и гарантиях. В условиях прогрессивного развития общества диспозитивная система включает в решение социальных задач интерес участников общественных отношений ("ис­полнителей"). И правовые средства данной группы ("пра­во + гарантия"), рассчитанные именно на такое включе­ние интереса людей, обеспечивают тем самым высокую степень результативности.

В связи с приведенными выше соображениями о клю­чевом звене в юридическом регулировании оказывается необходимым уточнить некоторые положения о материи права вообще.

Материя права (выраженная и в юридической догме, и во всей системе правовых средств), представляя собой особую социальную реальность, отличается комплексом специфических свойств, "своей" логикой — тем, что она имеет центральное звено — субъек­тивны е права. Эта черта позитивного права (под углом зрения ее центрального звена) является одной из решающих, призванных предопределить наше, людей, от­ношение к позитивному праву, саму возможность его ис­пользования в практической жизни, пределы и перспек­тивы такого использования.

370

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

371

Речь при этом, разумеется, идет не только о попыт­ках политической власти использовать позитивное право в решении тех или иных произвольно заданных целей, идеологических задач или капризов самовластного пра­вителя. И не только о произвольном толковании и факти­ческом применении действующих юридических норм (т. е. о том, что лежит в основе распространенного и в принципе верного убеждения — "закон, что дышло: куда повернул, туда и вышло"). Во всех указанных случаях право, "подчинившись правителю" (как и человек, ока­завшийся в положении придворного служителя, скажем, "придворного правоведа"), утрачивает свои исконные качества, становится убогим и униженным отпрыском — всего лишь "правом власти", не более чем юридизиро-ванным придатком этой самой власти, ее самовластных деяний, прикрываемых ореолом права.

В данном случае речь идет главным образом о самой правовой материи, о своего рода "фактуре" права, о его инструментальном построении, юридических конструкци­ях, объективно складывающихся структурах, в центре которых — пусть и "по идее" — субъективные права. Именно здесь, в такого рода ракурсе понимания юриди­ческой материи, ее использовании (например, в целях "строительства социализма и коммунизма", "решения эт­нических, расовых задач" или же в подчинении граждан­ского права задаче "контроля за частными сделками", или подчинении процессуальных юридических форм ус­тановке на "беспощадную борьбу с врагами") кроется то, что может быть названо "насилием" в отношении объек­тивных "непокорных" реалий. И то, что с неумолимой нео­твратимостью приводит — как и любое насилие над объек­тивными реальностями — к отрицательным последстви­ям. В данном случае приводит, да и не может не привес­ти, к деформации юридической материи, порой к одной лишь видимости права, иллюзорному праву или к такому причудливому и коварному образованию, которое выра­жено в "византийском праве". Ко всему тому, что не толь-

ко не дает ожидаемых результатов, но и порождает но­вые трудности и беды.

2. Новая (парадоксальная) грань долженствования в праве. То обстоятельство, что субъективное право за­нимает центральное положение в правовой материи, — факт высокого научного значения, который играет реша­ющую роль при характеристике особенностей позитивно­го права, его места и роли в жизни людей.

Но понимание этого высокого значения может быть в полной мере достигнуто тогда, когда мы выйдем за пре­делы одной только догмы права (в рамках и на материа­лах которой до сих пор в основном рассматривались субъективные права) и обратимся ко всей системе пра­вовых средств. При таком широком подходе выясняется, что вовсе не случайно самые глубины и своего рода сквоз­ной стержень правовой материи образует "трои­ца" — позитивные обязывания, запреты и дозволения, а первое место в этой "троице" — и это тоже закономер­но — занимают юридические дозволения, которые предопределяют и сам феномен субъективного права, и его центральное (по логике) положение во всем комп­лексе элементов материи права.

Тогда-то и оказывается, что своеобразная юридичес­кая логика во многом связана не только с "заряженнос-тью" права "на реальность", но и с юридическими дозво­лениями. И значит, наряду с ранее отмеченными особен­ностями есть еще один аспект долженствования в праве, на что, к сожалению, даже последовательные сто­ронники нормативизма не обращают внимания (хотя здесь — одна из принципиально важных черт права, намечающих путь к пониманию самых его глубин, его смысла).

Это то обстоятельство, что долженствование в пра­ве охватывает не только, а при развитых юридических формах, при демократическом режиме даже "не столько" свои прямые юридические аналоги — предписания (то, что в самом точном значении является "должным", — юридические запреты, а также позитивные обязывания).

372

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

373

Долженствование в праве — прошу внимания! — охваты­вает также нечто с ним, на первый взгляд, противопо­ложное, даже несовместимое — дозволения.

Отсюда своеобразие юридической материи, которая и характеризуется тем, что присущее ей долженствова­ние преимущественно выражается в юридических воз­можностях — в субъективных юридических правах, представляющих удивительный сплав "должного" и "воз­можного", точнее, такого "должного", которое для субъек­тов выступает в качестве субъективных прав, т. е. юриди­ческих возможностей.

Вот почему юридическая логика, притом логика бо­лее высокого социального и юридического порядка, дает о себе знать в более сложных связях и соотношениях в области права (нежели в самих по себе структурных его особенностях), в частности, в типах и моделях правового регулирования — наиболее ярких проявлениях принци­пиальных особенностей мира права. Тех проявлениях, в соответствии с которыми "сцепления" частиц правовой материи сосредоточиваются вокруг субъективных прав, неуклонно и жестко "ведут" к ним и, значит, "ведут" к статусу и возможностям людей в обществе.

Есть здесь своего рода научное предзнаменование. Даже без углубления в сущность возникающих в данном случае проблем, думается, для исследователя права ста­новится все более ясным, что важно не просто конста­тировать с классификационной стороны существование типов и моделей регулирования, факт наличия в этих типах и моделях строгих, порой математического типа соотно­шений. Суть дела заключается в том, что в этих соотно­шениях отчетливо проступает самое основательное и со­кровенное в юридической логике. Логике права высшего порядка. Сложные построения в праве неуклонно "ведут" к тому, что субъективные права и выражающие их юри­дические структуры призваны стать доминирующими, главенствующими в жизни общества.

Что же здесь получается с теоретической стороны? И прежде всего как понимать с принципиальной стороны

ту отмеченную ранее определяющую черту долженство­вания, в соответствии с которой именно в позитивном праве "должное" становится "реальным"?

Так вот, "заряженность" ("заданность") материи права тем, чтобы должное становилось реальностью, в данной плоскости, т. е. в плоскости юридических возможностей, заключается не в юридических санкциях, а в обеспече­нии надлежащего статуса субъектов, высокого уровня гарантий, других условий фактической реализации "воз­можного" (дозволений, субъективных прав). Такого уров­ня и такой надежности, когда бы существовал максимум всего необходимого для того, чтобы "реальным" могло становиться не только юридически "должное" — предпи­санное (запреты, позитивные обязывания), но также сообразно интересам и воле самих субъектов и юриди­чески "возможное" — юридические дозволения, субъек­тивные права.

3. Существенные пункты в жизни права. Та специ­фическая (юридическая) логика, о которой шла речь в предшествующем изложении, имеет существенное зна­чение для жизни права.

Причем во всех ее проявлениях — обстоятельство, а отсюда и требование, которое должно быть принято во внимание на всех участках действия права, юриди­ческой работы. Не только, что очевидно, в правотвор­ческой работе, при определении последовательности из­дания законов, в особенности при кодификационной ра­боте (в выделении и конструировании "общих частей", определении структуры кодексов, использовании норма­тивных обобщений и "связок" между частями правового материала и т. д.). Логика права наряду с правовыми прин­ципами, общими дозволениями и запретами призвана стать не только ориентиром, но и непосредственной и притом высокозначимой основой деятельности в области судебной практики, юридическим императивом при ре­шении судами, другими юрисдикционными органами юри­дических дел.

374

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

375

В настоящее время эти основания, выраженные в логике права, если и принимаются во внимание, то по большей части интуитивно, по наитию, в силу опыта, основательного профессионализма, спонтанно погружа­ющих специалиста в глубины юридической материи и ос­нащающих его сокровенными тайнами юриспруденции.

Нередко, к сожалению, такому постижению глубин права препятствуют не только особенности юридической работы, осуществляемой в порядке государственной служ­бы (особенно в обстановке узко понимаемого "приорите­та закона"), но и в этой связи отсутствие надлежащей направленности судебной практики. Например, Консти­туционный Суд Российской Федерации в ответ на аргу­мент одного из заявителей, утверждавшего со ссылкой на ст. 76 Конституции Российской Федерации о "некон­ституционности" гражданских законов, не соответствую­щих Гражданскому кодексу, правильно обратил внима­ние на то, что "... в статье 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном слу­чае — федеральных законов". Верно и то, что, продол­жая эту мысль, Суд отметил: "Ни один федеральный за­кон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному за­кону большей юридической силой"1. Однако справедли­вые соображения о том, что в соответствии с текстом конкретной статьи Конституции (76) "ни один федераль­ный закон не обладает по отношению к другому феде­ральному закону большей юридической силой", вовсе не препятствуют тому, что такого рода вывод не следует из логики права, тем более если речь идет о таком законе, как кодекс, по самой своей органике обладающий при­оритетной юридической значимостью по отношению к другим законам в пределах отраслевой иерархии норма-

1 Определение Конституционного Суда Российской Федерации по зап­росу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционнос­ти пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и и банковской деятельности" // Российская газета. 13 янв. 2000.

тивных актов (что и в отношении ГК РФ нашло к тому же прямое отражение в ст. 3 Кодекса)1.

Еще в большей мере, чем в сфере практической юрис­пруденции, логика права должна приниматься во внима­ние при определении и реализации политики права, сути и направлений правового развития.

Одна из определяющих черт, которая характеризует правовое развитие стран, вступивших (или вступающих) в условия современного гражданского общества, заключа­ется в том, что сквозь невообразимо пеструю реальность юридической жизни, обусловленную множеством разнооб­разных факторов, проступают центральные пункты, вы­ражающие современные тенденции развития права.

Если пока не затрагивать содержание правового раз­вития, а рассматривать его с сугубо юридической (инст­рументальной) стороны, то таких пунктов (или наиболее значимых из таких пунктов) два.

Это, во-первых, тенденция, все более дающая о себе знать в демократических странах, в соответствии с кото­рой наряду с обеспечением высокой организованности и жесткого правового порядка на первый план выступают структуры (типы и модели регулирования), которые стро­ятся на субъективных правах.

И, во-вторых, тенденция сбора, иначе говоря, ин­теграции оптимальных правовых средств, выработанных и утвердившихся в юридических системах различных юридических типов, в национальном праве стран, в осо­бенности тех, которые уже значительно продвинулись

1 В таком контексте, возможно, следует понимать следующее положе­ние из приведенного определения Конституционного Суда: "Правиль­ный... выбор на основе установления и исследования фактических об­стоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конк­ретном деле, относятся не к ведению Конституционного Суда Россий­ской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитраж­ных судов" (Там же). Впрочем, сам факт констатации особого положе­ния отраслевых кодексов в иерархической системе отраслевых норма­тивных актов, вполне уместный в документах, посвященных консти­туционной проблематике, мог бы сыграть существенное значение для придания должной направленности судебной практике в соответствии с высокими требованиями современного права, его исконной природой и логикой.

376

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

377

по пути овладения ценностями цивилизаций последова­тельно демократического, либерального типа.

Этим тенденциям, в особенности второй, будет по­священа заключительная глава третьей части книги.