§ 3. Тайна права

1. А ведь это "тайна"! Итак, при анализе права с широких научных позиций (не связанном "заданными па­раметрами") оказывается, что в центре юридической ма­терии, все "пространство" которой будто бы плотно за­бито запретами, обязанностями, ответственностью, ины­ми реалиями государственно-принудительного порядка, в центре этой чуть ли не "милицейско-карательной" ма­терии находятся субъективные права. И, более того, ока­зывается, что своеобразная юридическая логика от, казалось бы, простейшего и одновременно фундаменталь­ного элемента — юридических дозволений — через субъек­тивные права и другие частицы материи права ведет к основополагающим началам, характеризующим место и роль права в жизни людей, в прогрессе и в будущем челове-чества.

В чем тут дело?

Казалось бы, и такому парадоксу может быть найде­но удовлетворительное объяснение.

Быть может, "появление на свет" позитивного права обусловлено не только и даже не столько самими по себе указанными ранее "императивами цивилизации", требующими твердости, строгой определенности и гаран-тированности (окончательности, суверенности) решения жизненных ситуаций, возникающих в новых, цивилиза-ционных условиях?

С этой точки зрения принципиально существенным основанием для возникновения позитивного права явля­ется то обстоятельство, что здесь (причем как раз через "твердость",  "строгую определенность",  "гарантирован-

ность") срабатывает сама суть, смысл человеческой ци­вилизации?

Как будто логика права (в особенности выделенная ранее логика "высшего порядка") дает основания для ут­вердительного ответа на только что поставленные воп­росы.

Но если это так (хотя бы отчасти), то автор этих строк намеренно, отдавая отчет в известной терминоло­гической некорректности приведенной формулы, назвал бы такую характеристику позитивного права сокровен­ной сутью права. Сутью и одновременно его тайной. Со­кровенной сутью и тайной не только по своей значи­мости и по своей, возможно, неожиданности в соответ­ствии с канонами формальной логики, но и потому, что такого рода характеристика, казалось бы, никак не со­впадающая с основным массивом содержания права (юри­дическими обязанностями, запретами, ограничениями, юридической ответственностью и др.), тем не менее как раз органически заложена в материи права, в том числе, как это ни парадоксально, в указанном основном массиве. И главное — в соответствии с логикой права эта характе­ристика проявляется в том, что сама по себе правовая материя "заряжена" (в ней наличествует "заданностъ") на свободу человека, его самостоятельность, творческую

активность.

Как так? — невольно возникает вопрос. Ведь импе­ративные решения судейской власти, юридические обя­занности, возложение запретов, всякого рода формалис­тические сложности и все другое, обычно соотносимое с "юридической материей", — явления сугубо деловые, практические, проза жизни. Все это действительно крайне необходимо для твердых решений конфликтов, строгой определенности складывающихся отношений, их гаран-тированности — всего того, что вытекает из упомянутых ранее "императивов цивилизации". А тут вдруг на тебе — свобода человека, его самостоятельность, активность!

Да, все именно так.

378

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

379

2. Подтверждения парадоксального свойства. Суще­ствуют, на мой взгляд, безупречные, исторически досто­верные фактические подтверждения указанной особен­ности юридической материи. Это юридические системы Древнего Рима и Англии.

Ведь это только в "золотом веке" римской юриспру­денции, во II—III вв, н. э., в сочинениях и сентенциях выдающихся римских правоведов-классиков нормы и прин­ципы римского частного права стали связываться со сво­бодой людей, другими высокими духовными ценностями. Говорилось, в частности, о том, что "Legum servi esse debemus, ut liberi esse possimus" ("Нужно подчиняться законам, чтобы быть свободным") или что "Jus est ars boni et aequi" ("Право — это искусство добра и справед­ливости"). А до того, чуть ли не тысячелетие, да и поз­же, во время формулирования такого рода сентенций, вся римская юриспруденция сплошь представляла собой бытовую и деловую прозу — споры по имуществу и сдел­кам, судебные прецеденты по различным категориям юри­дических дел, обычаи, законодательные сенатские уста­новления и преторские эдикты по отдельным вопросам и так далее. По сути дела, одна житейская и официальная проза, юридическая конкретика и казуистика, к тому же по большей части жестко заформализованная, причем до такой степени, что формуляры и иски, содержащиеся в них юридические конструкции заслоняли реальную пра­вовую жизнь и деловую практику (по одной из древне­римских сентенций: "Quod non est in actis, поп est in mundo" — "Чего нет в документах, того нет на свете"). И надо же, именно эта многовековая сугубо прозаичес­кая юридическая конкретика, именно она и ничего бо­лее стала основанием для приведенных выше и иных суж­дений правоведов, связывающих право со свободой че­ловека, добром и справедливостью!

И ведь то же самое, притом, пожалуй, в еще более впечатляющем виде, произошло чуть ли не тысячелетие спустя в Англии — процесс, который, начавшись в глу­боком средневековье, завершился ныне формированием

развитой юридической системы, отвечающей потребнос­тям современного развитого гражданского общества Ве­ликобритании. И там вплоть до нынешнего времени дей­ствующая юридическая система — это в основном сплош­ная "юридическая проза", юридические дела и судебные прецеденты, относящиеся к собственности, наследованию, контрактам, спорам о качестве вещей и услуг, юриди­ческой ответственности за деликты, ко всевозможным юридическим конструкциям. Причем в Великобритании не только нет конституции в современном ее понимании, но и многих других законов, с которыми обычно связы­вают демократическое развитие (существующие законо­положения подобного рода относятся в основном к про­блемам публичного права, в немалой мере — средневе­кового прошлого, касаются пределов власти короля и не формулируют сколько-нибудь общих начал о правах лич­ности, ценностях и принципах демократического права). Определяющие же юридические начала демократичес­кого права по большей части оказались в конечном итоге принципами и идеями, заложенными в действующих юри­дических реалиях, сформировавшимися и утвердивши­мися в судебной практике, в системе судебных прецеден­тов (получившей название "общего права"). Да при­том принципами и идеями, дающими о себе знать с такой последовательностью и юридической определенно­стью, что, по убеждению многих английских правоведов, эти юридические начала "работают" ничуть не хуже, а в чем-то конкретней и надежней, чем общие формулиров­ки законов. Потому-то и нет крайней нужды в их специ­альном законодательном формулировании, в разработке и принятии в этих целях специального документа выс­шей юридической значимости, без которого, по мнению многих людей, нет действительной демократии, — кон­ституции.

Но приведенные исторические данные — это не только надежные, на мой взгляд, безупречно точные свидетельства того, что в самой реальной правовой мате­рии действительно заложены высокие правовые начала,

380

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

381

и прежде всего "заданность" на свободу человека, его активность (что, помимо всего иного, предопределяет исключительную специфику правовых понятий, входящих в содержание материи права). Не менее важны эти дан­ные и для понимания того существенного обстоятельства, что именно в праве свобода людей получает реальный и обеспеченный характер и плюс к тому еще сообразно своей неотделимости от "собственного" содержания права его структуры обретают такие особенности, когда она:

во-первых, существует в виде субъективных прав и, значит, всегда в строго определенных границах ("мере"), что позволяет отсечь от свободы и активности человека их крайние, негативные проявления, в первую очередь та­кие, как произвол, своеволие;

во-вторых, выражается в четкой юридической мате­рии, в юридических конструкциях, которые позволяют на практике переключить свободу (произвол) людей в деловую активность, в творческое созидательное дело.

Насколько эти особенности "свободы в праве" имеют принципиально существенное значение для жизни лю­дей, во многом очевидно. И не исключено, что именно сейчас внимательный читатель увидит в указанных осо­бенностях "свободы в праве" решающий пункт в понима­нии того, что определяет миссию права в судьбе, в буду­щем человечества.

И хотя более подробный разговор об этом впереди, в следующих главах, представляется важным уже сей­час — пусть в виде всего лишь постановки проблемы — сказать еще и о том, что здесь, по-видимому, могут быть найдены и более впечатляющие приметы основательной миссии права в жизни людей.

Вот факты, которые наводят на подобную постанов­ку проблемы.

Один из них — правовая система Индии. Исходя из укорененности в сложившихся порядках индуистского и исламского права, можно было бы предположить, что навязанное Великобританией этой стране в ходе ее ко­лонизации общее, прецедентное право английского об-

разца имеет временный характер и после обретения Ин­дией независимости (1947 г.), казалось бы, все должно было вернуться на круги своя, колониальное насле­дие — общее, прецедентное право — будет отброшено и в тех сферах жизни, где оно возобладало при колони­альном господстве. И тогда, при подобном предположе­нии, всецело, во всех секторах жизнедеятельности (а не только в семейном и наследственном праве) вновь востор­жествует коренное индуистское и исламское право.

Но этого не произошло. Общее, прецедентное право английского образца и после 1947 года сохранилось. И, что весьма примечательно, сохранилось по ряду ключе­вых и перспективных вопросов социальной жизни — соб­ственности, договорных отношений, деликтов. Более того, впитав известные местные нормы и традиции, оно путем издания ряда законодательных актов и использования данных мировой юридической культуры было модерни­зировано и модернизируется поныне; причем именно в тех направлениях, в которых уже пошло и, можно ожи­дать, пойдет и в последующем развитие и самого англий­ского права, — большей структурированности, обогаще­ния прецедентного права кодификационными элемента­ми, другими элементами общей юридической куль­туры1.

Так что право на индийской земле, нередко опреде­ляемое по своей основе в качестве англо-индуистского, достигло довольно высокого уровня развития, кодифи-цированности, хотя и относится ныне по основным своим

1 Вместе с тем еще до обретения Индией в середине XX в. независимо­сти, несмотря на мнение Тайного совета, "другие судьи приняли даль­новидную точку зрения, согласно которой конкретное содержание формулы "справедливость, беспристрастие и добросовестность" мож­но было каждый раз определять на основе сравнительного и крити­ческого анализов развитых правовых систем мирового сообщества. В результате появились многочисленные решения, в которых прекрасно образованные и с широкими взглядами судьи использовали как общее право, так и гражданское, особенно римское право". Хотя, по мнению авторов приведенного свидетельства, "в целом же нормы общего пра­ва, вне всякого сомнения, были полностью реципированы Индией, хо­тя часто и в несколько модифицированной форме..." (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С, 340).

13   Восхождение к праву

382

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

383

характеристикам к семье общего, прецедентного права англо-американского типа.

К данному добавлю еще один примечательный факт, касающийся другого континента — Африки. Беглые рабы из США, вернувшиеся на свою историческую родину — Африку и основавшие там в 1821 году государственное образование — Либерию, не встали на путь восстановле­ния правовых порядков своей исторической родины — тра­диционной африканской юридической системы (тем бо­лее при чрезвычайной пестроте действующего в Африке обычного права), а принесли с собой начала общего, пре­цедентного права, причем не только американского об­разца, но и классического английского типа.

Выходит, что при всей укорененности определенной юридической системы в данной социальной общности, и отсюда в ее, если угодно, глубоко национальном характе­ре, ее начала все же довольно быстро по историческим меркам могут быть восприняты (реципированы) другой социальной общностью.

Но вот вопрос. Спрашивается: когда и в каких случа­ях это происходит? Ведь и те участки жизни, в которых возобладало право колонизаторов — собственность, до­говоры, деликты, — это тоже секторы человеческого бытия, также в общем-то относящиеся к глубинным ос­новам жизни общества, к исходным началам естественно­го права.

Все дело, однако, в том (внимание!), что складыва­ющиеся на этих участках юридические формы, пожалуй, могут быть определены как общецивилизациоиные нача­ла и институты. Они, можно предположить, вообще от­носятся к числу "нервных центров цивилизации", на их базе человечество и стало развиваться "на собственной основе". И они же, если продолжить только что выска­занное предположение, как раз и образуют основные зве­нья, через которые идет в нынешнее время и только и может идти в последующем модернизация общества.

Вот почему, думается, указанные правовые начала в области общего, прецедентного права, относящиеся к

собственности, договорам, деликтам, являются (по срав­нению с традиционными, ранее существовавшими) более прогрессивными, более отвечающими потребностям раз­вивающегося общества, сориентированы на ценности бо­лее высокого социального порядка (тем более — как это характерно, например, и для Индии, и для Либерии — когда такого рода правовые начала реципируются вмес­те с восприятием определенных публично-правовых ин­ститутов, государственных форм тоже более прогрессив­ного характера).

Тут мы, возможно, встречаемся с еще одной сторо­ной тайны права (причем именно в том значении, о ко­тором говорилось в этом параграфе и ранее). Право про­никает в самые глубины, толщи народной жизни, орга­нического бытия людей. И вместе с тем нет ли тут еще одного подтверждения ранее не раз отмеченного факта? Того факта, что в праве, в самой его органике, при всей укорененности данной юридической системы в нацио­нальный социальный и духовный уклад, существует об­щая настроенность на идеалы и цели высокого порядка (среди которых на первом месте как раз свобода и твор­ческая активность человека)! А в этой связи — нет ли в праве уникальной особенности, выраженной в органичес­кой ориентации на передовые опыт и ценности в сложных процессах развития человеческой цивилизации?

И вот тут, при ответе на только что поставленные вопросы, мы неизбежно, уже на основе фактических дан­ных исторического порядка, вновь вынуждены вернуться к характеристике сокровенного в праве, его тайны. В этой связи, пожалуй, можно констатировать, что органичес­кая способность права "настраиваться" на передовые, прогрессивные формы жизни является довольно сильной и практически реализуемой; и это во многом перекрыва­ет, как свидетельствует современная практика, казалось бы, полярные, на первый взгляд несовместимые юриди­ческие построения, характерные для различных право­вых семей.

384

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

385

Так что указанная особенность права (если верны выс­казанные предположения) является, с учетом других его особенностей, поистине поразительной, дающей основа­ния для весьма серьезных выводов в теории права. Надо лишь не сводить рассматриваемую способность права к одним лишь явлениям и процессам сугубо технического, по-современному технотронного порядка. И в прошлом, и сейчас (а еще более, по всем данным, в будущем) то, что относится к глубоким потребностям и интересам людей как разумных существ, не только является основой стой­ких, неподатливых элементов в правовой жизни, но име­ет также и значительный не просто общецивилизацион-ный, но и глубинный общечеловеческий потенциал, ко­торому суждено придать праву еще более высокое зна­чение в жизни людей.

4. Несколько "почему?". Подытожим. И притом в виде вопросов, которые позволят перекинуть мостик к следу­ющей части книги.

При более детальном (и вместе с тем обобщенном, теоретическом) анализе материи права обнаруживается ряд поразительно совпадающих моментов, образующих важнейшую сторону собственной логики права. Причем таких моментов, которые при внимательном анализе права очевидны (и о них говорилось во всем предшествующем изложении), и вместе с тем таких, оснований которых в самой материи права как будто бы нет. И на вопрос "почему?" при попытках найти суть таких оснований сама по себе теория права не дает ответа.

В самом деле, почему в центре юридического содер­жания (структуры) правовой материи при любом ее пост­роении в самых различных обществах оказываются субъек­тивные права? Почему сама по себе правовая материя, в особенности рассматриваемая под углом зрения юриди­ческой логики, ведет к тому, что право раскрывает себя как явление высоко человеческого, гуманистического порядка? А в связи с этим разве нет какой-то загадки в том, что правовая материя сопротивляется, протестует против ее использования в реакционных, иных неадек-

ватных природе права целях? И, напротив, она сама идет навстречу гуманитарным ценностям: оптимально отрабо­танные юридические конструкции с такой легкостью ("с охотой") воспринимают положения, связанные со сво­бодой людей.

Поставленные выше вопросы ("почему?") приобрета­ют еще более основательный характер, если согласиться на основе приведенных данных с тем, что в правовой материи заложена своя "заданность" — цепочки право­вых средств объективно выстраиваются в направлении субъективных прав, свободы и активности людей.

Более того, свобода в строго позитивном значении как раз и раскрывается через объективное право и, ста­ло быть, выступает в таком виде и облике (в виде и об­лике субъективных юридических прав), когда она имен­но объективным правом "дана". И именно праву "дано" переводить активность людей как разумных существ в творчество, в созидательное дело.

Но если это верно, то наука сталкивается с самой что ни на есть   тайной.

Тайной, потому что правовая материя, которая фор­мируется и утверждается в самой что ни на есть "прозе жизни", в практической жизнедеятельности людей, в ла­биринтах опыта, в потоке потребностей практики по ре­шению многообразных жизненных ситуаций, сама по себе не содержит оснований, которые бы могли дать удовлет­ворительный ответ на вышеобозначенные "почему?".

Неужели перед нами нечто мистическое? Или такое, что уходит своими корнями в явления по ту сторону пред­ставлений о природе (предположение, не лишенное мно­гих резонов). Но ведь сверхчувственные, трансцендент­ные начала касаются веры, совести, добра, раскаяния и Бога, а не самой по себе свободы во внешних, практи­ческих, по большей части сугубо прозаических отноше­ниях, с которыми имеет дело позитивное право.

Так чем же все лее объяснить, что материя права по самой своей органике имеет некую гуманистическую "заданность"  ("заряженность") — целеустремлена к

386

Часть II. Теория права. Новые подходы

субъективным правам, свободе, творческой созидатель­ной активности людей?

А отсюда вывод науковедческого порядка. Оказыва­ется, общая теория права (даже высокого порядка, спо­собная обрисовать, казалось бы, самую что ни на есть подноготную правовой материи — особую логику права) не содержит научного инструментария, который бы по­зволил дать ответ на все обозначенные выше "почему?". И прежде всего раскрыть основания особой логики пра­ва, а в этой связи — смысл и предназначение права в жизни людей.

Значит?

Значит, сама суть и научная логика исследования требует того, чтобы обратиться к следующей, наиболее высокой ступени теоретического освоения правовой ма­терии — к философии права.