§ 2. Типы и другие структуры правового регулирования

1. Типы правового регулирования. Глубинные эле­менты механизма правового регулирования, в особеннос­ти взятые в единстве дозволения и запреты, дают воз­можность увидеть два основных типа регулирования — общедозволительный и разрешительный.

Давно в юридической литературе, да и вообще в юридическом обиходе получили распространение две формулы (по ряду вопросов уже указанные в предше­ствующем изложении): первая — "дозволено все, кроме запрещенного законом"; вторая — "запрещено все, кроме дозволенного законом".

Воспринимаемые порой как своего рода словесные юридические построения, обладающие оттенком некото­рой экстравагантности, эти формулы стали привлекать все большее внимание науки (и не только науки), так как оказалось, что они не только иллюстрируют факт существования глубинных элементов механизма правово­го регулирования, но и несут немалую смысловую на­грузку, связаны с пониманием научных и практически значимых проблем общественной жизни. Потому-то и в этой книге по ряду рассмотренных ранее проблем к этим двум формулам и соответствующим типам регулирования пришлось уже обращаться.

Если же присмотреться к указанным формулам под углом зрения первичных и вместе с тем глубинных эле-

ментов правовой материи (нашей "троицы"), и прежде всего соотношения дозволений и запретов, то обнаружи­вается немалый теоретический потенциал содержащихся в них положений: становится ясным, что четкость, зри­мая диалектичность приведенных формул вовсе не не­кие искусные словесные построения, а выражение глу­бинных закономерностей права, его логики, относящейся в первую очередь к дозволениям и запретам общего ха­рактера.

Теперь, после того как в предшествующем разделе главы освещены общие дозволения и общие запреты и отмечен ряд моментов, характеризующих их значение в праве и в правовом регулировании, есть достаточные данные для того, чтобы раскрыть юридическое суще­ство тех явлений, которые отражены в приведенных формулах.

С точки зрения субстанции права перед нами две пары крепко сцепленных дозволений и запретов, одна из кото­рых возглавляется общим дозволением, а другая — об­щим запретом.

Первая из этих пар — это тип общедозволительного регулирования. Простейший пример — общее право всех субъектов иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им, за исключением случаев, указанных в законе.

Вторая пара — иной тип, который имеет характер разрешительного регулирования. Простейший пример — общий запрет, скажем, в обладании и свободном распо­ряжении оружием, наркотическими средствами, когда их обладание и использование допускается в виде исключе­ния в разрешительном порядке.

Именно то, что в каждой из упомянутых пар есть общее (либо дозволение, либо запрет) и вместе с тем исключения или изъятия, очерчивающие рамки общего, и показывает их роль в праве. Здесь дается ответ на один из коренных с юридической точки зрения вопросов: на что нацелено регулирование — на предоставление об-

346

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 8. Правовое регулирование

347

щего дозволения или же на введение общего запрета в поведении субъектов общественных отношений, причем так, что это общее очерчивается соответственно либо конкретными запретами, либо конкретными дозволения­ми (в различных вариантах и модификациях того или другого). Это позволяет увидеть, как и в каком сочетании глубинные элементы структуры права — дозволения и запреты — работают на его специфику, на осуществле­ние через механизм юридического регулирования соци­альной свободы, порядка и ответственности.

Знаменательно, что здесь обнаруживаются весьма четкие закономерности. Если перед нами общий запрет, то ему корреспондируют только конкретные дозволения (разрешительное регулирование). И наоборот, если зако­нодатель установил общее дозволение, то ему по логике существующих здесь связей — юридической логике! — должны соответствовать только конкретные запреты (об­щедозволительное регулирование). Да и вообще общие дозволения и общие запреты, как мы видели, потому толь­ко и выделяются из общей массы аналогичных явлений, что они имеют другую сторону — соответственно конк­ретные запреты и конкретные дозволения, и, следова­тельно, они изначально конституируются в указанных соотношениях общего и конкретного.

Предпосылки рассматриваемых типов правового ре­гулирования связаны с глубинными основами правового регулирования. Если общедозволительный порядок непос­редственно связан с социальной свободой, то при демок­ратическом режиме в обществе разрешительный тип пра­вового регулирования, решающим компонентом которого являются общие запреты, ближайшим образом соотно­сится с необходимостью высокой упорядоченности обще­ственных отношений, организованности общественной жизни и вытекающей отсюда социальной ответственнос­ти. Когда лица строят свое поведение в соответствии с началом "только это", то, поскольку такой порядок не служит выражением тиранической власти (тоталитарной

или авторитарной, когда решаются задачи тираническо­го характера), достигается положительный эффект — оп­ределенность и четкость в поведении, строгое следова­ние тем его вариантам, которые предусмотрены в юри­дических нормах, индивидуальных правовых актах.

Значение разрешительного порядка, помимо проче­го, заключается в том, что он может служить, притом в условиях последовательно демократического, истинно либерального режима политической власти, оптималь­ным способом упорядочения деятельности государствен­ных органов, должностных лиц, обеспечивающим введение властных функций в строгие рамки и существенно ог­раничивающим возможности произвольных действий. И именно непременность такого порядка для учрежде­ний власти и должностных лиц (и одновременно утверж­дение общедозволительных начал для граждан) является исходным постулатом и важнейшим принципом демокра­тической организации общества.

Рассматриваемый тип регулирования является не просто доминирующим, а, в сущности, единственным в области юридической ответственности демократического общества. Последовательное проведение требований стро­жайшей законности предполагает такое построение юри­дической ответственности, при котором она в отношении правомочий компетентных органов имеет строго разре­шительный характер и потому подчинена началу "только это", или в иной формулировке — "не допускается ина­че, как".

2. Структуры (модели) правового регулирования. Теперь вопрос, который является если не центральным, то в какой-то мере итоговым, в немалой степени пробле­мой "на перспективу" в данной части книги. Это вопрос о моделях правового регулирования.

Сразу же оговорюсь — здесь термин "модель" ис­пользуется не только в связи с отсутствием другого, на­ходящегося в одном ряду с термином итип регулирова­ния" (ведь и в данном случае имеется в виду одна из разно-

348

Часть II. Теория права. Новые подходы

видностей динамических структур), но и потому, что перед нами структуры, которые связаны с сознательной деятельностью людей, их выбором одного из возможных вариантов (моделей), целенаправленным построением цепи правовых средств сообразно данной модели. По сути дела, мы здесь встречаемся с юридической кон­струкцией высшего порядка (которая конструкция, если припомнить, также была определена через понятие "мо­дель" — [И. 7.4]).

Модели правового регулирования во многом сопря­жены с задачами, которые ставятся перед людьми (госу­дарством, законодателем, гражданами) в отношении дан­ного участка жизни общества. Характером задачи, ее со­держанием предопределяются и особенности правовых средств, при помощи которых она решается. Речь здесь идет о том, что законодатель заранее, с расчетом на бу­дущее призван вырабатывать и закреплять в законе над­лежащие юридические средства (особые формы, комп­лексы средств, юридические режимы), предназначенные для использования в любом случае, когда возникает соот­ветствующая потребность.

Здесь следует различать две модели правового регу­лирования.

Первая модель — дозволительное или диспози-тивпое построение правового материала, суть которо­го в предоставлении лицу возможности самому, своей волей определять свое поведение, что открывает простор для действий лица по своему усмотрению, "по произво­лу" в позитивном значении этого выражения. Модель, логическая схема построения правового материала в этом случае сводится к двум элементам: субъективное право + юридические гарантии.

Такого рода юридические гарантии состоят как в воз­ложении на известных лиц определенных обязанностей (допустим, в отношении права собственности — обязан­ности всех субъектов не совершать никаких действий, нарушающих или ущемляющих право собственника, уп-

349

Глава 8. Правовое регулирование

равомоченного лица), так и в сумме обеспечительных средств, стоящих на страже права лица (в данном при­мере — требований или "исков", направленных на воз­врат владельцу объекта собственности, прекращение дей­ствий по ущемлению права и др., и стоящих "за их спи­ной" судебных, правоохранительных учреждений, их актов и действий, мощи принудительного государствен­ного воздействия). Словом, вслед за указанными дву­мя элементами выстраивается цепочка юридических средств — других обязанностей и прав, правовых актов, практических действий, призванных обеспечить реаль­ность субъективного права, практическую возможность его реализации. Замечу, что именно многообразие ука­занных прав, обязанностей, требований, актов и всех других элементов правовой материи, связанных с пра­вовым регулированием, и делает возможным и даже не­обходимым обозначать их в суммарном виде в качестве "правового материала" — материала, который с боль­шим или меньшим успехом использует законодатель, юрист-практик.

Вторая модель — обязывающее, императивное построение правового материала. Его суть в обеспече­нии организованности, строгого порядка в жизни обще­ства, во взаимоотношениях людей, в обеспечении необ­ходимой общественной дисциплины. И потому исход­ным пунктом в цепи правовых средств является здесь юридическая обязанность, а двумя главными элемен­тами рассматриваемой модели являются: правовая обя­занность + юридическая ответственность. За "спиной" же второго из указанных элементов и в данном случае выстраивается цепочка разнообразных средств регули­рования, складывающихся, как и в первой модели, из прав, обязанностей, гарантий, правовых актов, действий и др.

Две модели построения правового материала затра­гивают само юридическое существо правового регули­рования, имеют универсальное значение для всех от-

12   Восхождение к праву

350

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 8. Правовое регулирование

351

раслей права и должны приниматься во внимание в лю­бом случае законодательной и юридико-практической работы1.

3. Модели построения правового материала и "энер­гетическое поле" правового регулирования. При рассмот­рении двух моделей построения правового материала пред­ставляется в высшей степени существенным соотнести их характеристику с "энергетическим полем" регулирования, от которого зависит действенность правовых средств, их комплексов.

Это "энергетическое поле" (поле активности или поле сдерживания) обусловлено существующими объективны­ми потребностями, интересами. Наиболее важно, чтобы задачи, во имя осуществления которых строится право­вое регулирование, были задачами-интересами конкрет­ных лиц, носителей субъективных прав и обязанностей.

1 Рассмотренные ранее типы правового регулирования (общедозволи­тельный и разрешительный) могут быть интерпретированы с теорети­ческой стороны в качестве особых разновидностей дозволительной и обязывающей моделей. Так, своеобразие общедозволительного типа зак­лючается в том, что лицо имеет не просто субъективное право, а общее право (вспомним в качестве примера право иметь в собственно­сти имущество и свободно распоряжаться им), когда носитель права не связан строгими рамками в своих возможностях — ему в принципе дозволено "все" по его свободному усмотрению. Хотя и тут возможно­сти лица, понятно, не беспредельны, и тут в соответствии со специ­фикой права имеются известные границы, характеризующие условия обладания правом и определенный круг исключений, изъятий. Таким образом, сообразно этому типу правового регулирования, первый эле­мент рассматриваемой модели построения правового материала в свою очередь имеет двучленную структуру — он состоит из общего права + конкретные запреты, являющиеся исключениями, изъятиями из об­щего права.

В качестве особой разновидности обязывающей модели, синхронно в зеркальном соотношении перекликающейся с общедозволительным регулированием, может быть охарактеризован разрешительный тип. В понимании этого типа регулирования и в решении вопросов практи­ческого порядка важно сосредоточить внимание не столько на его исходном пункте (тем более что общие запреты сами по себе не могут быть основанием юридической ответственности), сколько на исключе­ниях, изъятиях из "общего" — на тех правах, которые предоставля­ются лицам в разрешительном порядке. Ибо это тоже субъективные права, но изначально всегда строго определенные по содержанию и объектам, а вследствие этого отличающиеся существенными юриди­ческими чертами, теоретически и в практическом отношении немало­важными.

Когда задача выступает в качестве задачи-интереса, то это означает, что интерес в качестве мощного фактора как бы сопровождает деятельность по реализации зада­чи, поддерживая и стимулируя эту деятельность, созда­ет энергию активности, которая все время на протяже­нии всего пути до достижения результата будет полу­чать своего рода подкрепление, выраженное в интересе, в заинтересованности субъектов деятельности1.

Если интересы, выражаемые в задачах, являются главным исходным пунктом и ориентиром для выработки и последующего применения правовых средств (т. е. явля­ются задачами-интересами), то здесь перед нами все же только исходный пункт. Действие же неправовых эконо­мических и иных определяющих регулирующих факто­ров, проявляющихся через интересы, реализуется не только через такого рода исходный пункт, но и дальше, во всем процессе достижения поставленной задачи. Зна­чит, процесс осуществления задач до наступления за­программированного результата все время находится в "энергетическом поле" разнообразных интересов, идущих и от задачи, и от всей совокупности регулирующих фак­торов, потребностей.

Возьмем в качестве примера проблему использова­ния в экономике научных открытий и изобретений.

Допустим, в данном обществе (пока не будем обозна­чать, каком обществе) поставлена задача максимального использования в экономической жизни достижений тех­нического прогресса. И теперь посмотрим — что же про­исходит дальше, в процессе осуществления данной зада­чи, на пути достижения желанного, запрограммирован­ного результата.

По данному вопросу нужны прежде всего некоторые уточнения, которые как раз касаются одной из сторон

В литературе высказано следующее справедливое мнение: "Можно

предположить, что интенсивность правового воздействия и правового

регулирования является производной от массы интересов, получив­

ших свое правовое опосредствование, и отражает ее рост и обогаще­

ние структуры интересов" (см.: ШайкендвН. А. Правовое обеспечение

интересов личности. С. 87).              "              ■——-■-..-_...-._.-     ..._,.._..............

352

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 8. Правовое регулирование

353

предмета (среды) правового регулирования — "энергети-ческого поля", в пределах которого действует право. В зависимости от характера и содержания всей суммы разнообразных интересов участников общественных от­ношений, это "энергетическое поле" может быть, так ска­зать, со знаком "минус" (отрицательное поле, поле сдер­живания), когда многие интересы и потребности субъек­тов в ходе осуществления данной задачи противостоят или не согласуются с ней или, во всяком случае, не со­здают благоприятных предпосылок для ее реализации. Но "энергетическое поле" может быть и со знаком "плюс" (положительное поле, поле активности), когда решаемая задача соответствует определенным интересам и после­дние создают благоприятные условия для ее реализации, способствуют ее достижению. (Отмечая эти два случая, надо иметь в виду, что тут могут быть и случаи проме­жуточные, менее четко выраженные, а то и сочетаю­щие оба варианта в различных комбинациях.)

Действие упомянутых ранее моделей юридического регулирования, их эффективность, надежность, оправ­данность в значительной мере зависят от того, какое в данном случае "энергетическое поле" — отрицательное или положительное, поле сдерживания или поле актив­ности.

И вот с какой парадоксальной ситуацией мы здесь встречаемся.

На первый взгляд, эффективность, надежность пра­вовых средств обязывающей системы ("обязанность + от­ветственность") весьма высоки. С помощью этих средств можно точно обозначить объем, сроки, характеристики результата и энергично добиваться эффекта. Но когда эта система функционирует в "отрицательном поле" (а неко­торую отрицательную среду она создает и сама по себе: люди не очень-то склонны подчиняться обязательным требованиям, когда кто-то думает и решает за них), то цепочка правовых средств, идущая от задачи к результа­ту, все время находится под давлением разнообразных,

во многих случаях негативных интересов, настроений пассивности, склонности избежать трудностей и т. д., ко­торые то и дело могут вклиниваться в эту цепочку, ус­ложнять ее, а порой и лишают силы.

Это нередко становится импульсом к тому, чтобы наращивать принудительное воздействие, ужесточать принудительный юридический инструментарий. Но, увы, и тогда процесс, который с помощью мощных обязываю­щих юридических средств, как казалось, должен был бы привести к наступлению запрограммированного резуль­тата, прерывается, и ожидаемый результат не насту­пает.

Так и случилось в советском обществе, в централизо­ванном, плановом хозяйстве, когда ставилась задача мак­симального использования в экономической жизни тех научных открытий, изобретений, которые дают обществу наука, изобретательская мысль. И тут с учетом необходи­мости скорейшего достижения желанного результата буд­то бы и нет вопроса о том, какая система юридических средств в данном случае может быть признана наиболее эффективной. Казалось бы, обязывающая система — сис­тема строгих юридических обязанностей, подкрепляемая достаточно жесткой ответственностью. На первый взгляд, может показаться вполне оправданным установление по­рядка, в соответствии с которым директора предприятий обязывались бы в предельно короткие сроки, притом под угрозой ответственности, максимально использовать в производстве все поступившие в распоряжение предпри­ятий изобретения, научные открытия. На этом в общем-то и построен в плановой социалистической экономике юридический порядок регулирования в данной области.

Такого рода порядок, продемонстрировавший потря­сающие успехи в решении краткосрочных целей в воен­но-мобилизационном режиме, под прессом жестоких ре­прессий и фанатизма (в оборонной промышленности, в решении проблем атомной промышленности, космической техники, в особенности в критической обстановке вой-

354

Часть II Теория права. Новые подходы

Глава 8. Правовое регулирование

355

ны), показал свою полную неэффективность в мирной эко­номической жизни. Несмотря на то, что вышестоящие государственные органы упорно стремились провести указанный, строго обязывающий, порядок в жизнь. По­чему? Да потому как раз, что предприятиям обычно не­выгодно отказываться от уже привычного производства, налаживать новое, идти на риск, иметь дело с беспокой­ными изобретателями. Словом, действующий специфичес­кий хозяйственный интерес (и вовсе не обязательно та­кой, который имеет черты "местничества", "узкого эго­изма") постоянно блокирует кажущуюся четкой систему обязывающих правовых средств, прерывает ее, преграж­дает ей путь к ожидаемым результатам. Вот и приходи­лось на практике ужесточать государственно-принудитель­ные меры, всякого рода санкции. И значит, "во имя дела" загодя идти на многие отрицательные последствия в жизни общества. Впрочем, опять-таки без сколько-нибудь суще­ственных положительных результатов в достижении глав­ной, исходной задачи.

Но вот (кроме обязывающей) другая модель построе­ния правовых средств — диспозитивная, дозволительная, основанная на субъективных правах и гарантиях. Та мо­дель, которая, на первый взгляд, не представляет собой достаточно надежного социального инструмента. Ведь пра­во лишь дает возможность действовать в определенном направлении, обеспечивает простор для этого, гарантиру­ет его. Но воспользуются ли субъекты такого рода воз­можностью, будут ли последовательны в своем поведении, добьются ли они ожидаемого результата — все это оста­ется за пределами юридической области, и если рассмат­ривать только данный участок складывающихся отноше­ний (систему "право + гарантия"), то совершенно не ясна результативность действия права, не говоря уже о пол­ной неопределенности в отношении сроков, объема ожида­емой деятельности, точных характеристик результата.

Между тем сама постановка вопроса по поводу ука­занной неопределенности свидетельствует о том, что здесь имеется в виду функционирование системы "право + га-

рантия в условиях рассмотренного ранее "отрицатель­ного поля", характерного, как мы видели, для плановой, командно-административной экономики.

Однако по своей природе диспозитивная система ("право + гарантия") рассчитана на "положительное поле", т. е. на такую фактическую ситуацию, где действуют за­дачи-интересы и где, следовательно, к решению задачи подключается деятельный интерес участников обществен­ных отношений ("исполнителей"). И правовые средства данной группы ("право + гарантия"), рассчитанные имен­но на такую атмосферу, на такое "положительное поле", обеспечивают тем самым высокую степень результатив­ности. А это означает, что поставленная задача будет ре­шаться "сама" и ожидаемый результат будет достигнут с большей степенью вероятности, нежели при обязываю­щей системе, основанной на обязанностях и мерах при­нуждения (обязанность + ответственность).

Вот и выход из сложившейся в прошлом в плановой экономике ситуации. Выход, стало быть, один: приме­нить дозволительную (диспозитивную) систему юридичес­ких средств, построенных на субъективных правах и их гарантиях.

В современных условиях России такая "смена вех" идет, к сожалению, с трудом: пока в российской эконо­мике еще не сложилось, во всяком случае в качестве постоянного, универсального и устойчивого фактора "по­ложительное поле", в котором только и может работать дозволительная система юридических средств, т. е. еще нет общей, устойчивой, свободно реализуемой заинтере­сованности организаций в использовании изобретений, технических новшеств. И такое "положительное поле" не сложилось в результате так и непреодоленного наследия прошлого, тотальной бедности, сохранившихся порядков государственного всевластия и вытекающей отсюда про­тиворечивости реформ, когда вместо свободной конкурентной рыночной экономики доминирующее зна­чение приобрел строй прогосударственного номенклатур-но-кланового капитализма.

I

356

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 9. Проблемы логики права

357

Вместе с тем на тех участках современной российской экономики, где преимущественно на основе инициативно­го малого и среднего предпринимательства тенденции сво­бодного конкурентного хозяйствования начали пробивать себе путь, весьма заметны симптомы создания и упроче­ния указанного "поля", можно наблюдать обнадеживаю­щие факты интенсивного, нарастающего использования передовых научных открытий, новейшей техники (когда к тому же инвестиции, притом во многом "собственные", эффективно используются в производстве).

Примечательно, что эффективность (или неэффек­тивность) указанных двух правовых систем — обязываю­щей и дозволительной — является надежным показате­лем успеха (или неуспеха) экономико-социальных преоб­разований, в частности того, насколько жизнь людей на­чинают определять естественные жизненные интересы.

Тот факт, например, что до сих пор, несмотря на широковещательные победные реляции, инвестирование из доходов хозяйствующих субъектов не основывается на системе "право + гарантии" (и все громче раздаются го­лоса о необходимости более энергичного использования в этой области жестких государственных мер), — верный показатель того, насколько пока еще скромны результа­ты экономических реформ в России.