§ 7. Правовая материя — жесткий организм и живое право

1. Право — жесткий организм. Особенности правовой материи (с ее строгими юридическими конструкциями, структурными подразделениями, нормативным построе­нием и т. д.) — это ее качество жесткого стабильного организма. И именно отсюда — уникальные функции пра­ва, обеспечивающие нормальную, упорядоченную жизнь общества, его постоянство, стабильность, функциониро­вание в соответствии с "вечными" и принятыми в данном обществе ценностями, а также основными ценностями цивилизации перспективного порядка (понятно, насколь­ко это оказывается возможным в данной экономической, политической и социальной среде).

Но тут надо принять во внимание то обстоятель­ство, что по своему изначальному, исконному предназ­начению право призвано решать жизненные ситуации. Да, решать твердо, давать единственный, окончательный ответ на нормативной основе. Но при всем при том речь-то идет о нашей "живой жизни", о самых различных случаях — нередко неповторимых, нетрадиционных, по крайней мере, всегда отличающихся такими особенностя-

304

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

305

ми, которые трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то единый шаблон.

А главное — перед нами мгновение, которое и есть реальная жизнь. И правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас, сегодня, в нынешние дни. Ибо "завтра" в наше время (то стремительно, то вяло, но всегда непрерывно текущее), не исключено, что будет уже поздно, да и само время будет другим, и потреб­ность в решении ситуации может исчезнуть, и обстоя­тельства жизни окажутся иными...

2. Совмещение несовместимого. Значит, речь-то, в сущности, идет о совмещении несовместимого. Требует­ся каким-то образом соединить твердость юридической материи и изменчивую, мятущуюся, трепетную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений в непрерывно меняю­щихся, порой бурно и стремительно, обстоятельствах нашего бытия.

И значит, материя позитивного права, оставаясь твер­дым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, должна быть динамичной, точнее (если использо­вать, на первый взгляд, не очень строгое, но на самом деле предельно адекватное понятие) — живой.

"Живой" не в смысле специфики права как права действующего, это само собой разумеется, а в смысле того, что она должна отвечать как сегодняшним требо­ваниям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней пра­вовой сути, И как раз в этом значении "совмещать несов­местимое": оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток не­устанно текущей жизни, на все ее повороты с их стрем­нинами, перекатами, порогами. И плюс к этому все время оставаться феноменом, фактически осуществляемым, ра­ботающим, непременно завершающимся вынесением ре­шения по данной ситуации, делу.

Как, каким путем, при помощи каких юридических средств позитивное право, сохраняя особенности жестко-

го организма, вместе с тем могло бы быть и постоянно оставаться живым!

Рассматриваемая особенность материи позитивного права (если угодно — тайна права, дополняющая ту глав­ную, о которой речь впереди), никогда и нигде в полной мере еще не реализованная, но всегда крайне необходи­мая, актуальная и тревожная для практической деятель­ности и судьбы общества, не привлекла должного внима­ния науки. Если же ей и уделялось порой внимание в размышлениях отдельных исследователей, философов и правоведов, преимущественно специалистов по сравни­тельному правоведению и историков, то опирающиеся на нее характеристики подчас оказывались односторонними, нередко просто декларативными. А порой такого рода характеристики приходится признать в чем-то довольно существенном ущербными.

Урок в понимании рассматриваемой особенности пра­ва преподал нам О. Шпенглер — крупный мыслитель со­временности, один из немногих философов и историков, который при философском осмыслении глобальных ис­торических процессов продемонстрировал основатель­ное, подчас поразительно тонкое знание и понимание правовых вопросов, их значимость для самого хода ис­тории.

Более того. На мой взгляд, О. Шпенглер, пожалуй, единственный из крупных мыслителей прошлого и насто­ящего, преодолевая сложившиеся стереотипы, с такой последовательной настойчивостью исходил из идеи живо­го права, тем самым придавая этой идее основополагаю­щее значение в понимании этого социального феномена. Он даже римское частное право, которое, по общепри­нятым представлениям, почитается в качестве "вечного" образца совершенных понятий и утонченных конструк­ций ("писаного разума"), определял как "право повсед­невности", "право мгновения", "блестящий пример пра­ва из чисто практической жизни эпохи" и полагал даже, что "римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно

306

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

307

ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятия­ми. Оно может научить нас тому, как на основании соб­ственного опыта выстроить собственное право"1.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вы­вод, склоняющийся к тому, что "право — произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписа­ное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в си­стему (закону2. А юриспруденция — это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника. Отсюда его весьма резкие суждения и в отношении современной юрис­пруденции ("...то, что мы до настоящего времени называ­ем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права"3), и в отношении современного права ("наше право в понятийном отноше­нии бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики"4).

Все эти основательные суждения (сопровождаемые блестящим анализом фактов из истории права и юрис­пруденции), к сожалению, сконцентрировались на том действительно фундаментальном положении, в соответ­ствии с которым при осуществлении регулятивной функ­ции права последнее должно быть живым — органически вплетаться в реально существующие и функционирую­щие отношения, органически входить тем самым в нали-

1              Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 87.

2              Там же. С. 380.

3              Там же. С. 84. По мнению автора, "западноевропейский юрист стано­

вится филологом, а практический опыт подменяется основанным все­

цело на себе самом... опытом чисто логического разложения и соедине­

ния правовых понятий. Тем самым нами был совершенно упущен из

виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно от­

ражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом

не отдавали себе ясного отчета ни "Code civil", ни прусское земское

право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки

относительно этого подлинного "источника" действующего права не

допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой"

(Там же. С. 82—83).

4              Там же. С. 84.

чествующее на данное время экономическое, культур­ное, духовное бытие.

Однако такая основательная трактовка права О. Шпен-глером все же не затронула той грани его понимания, которая хотя даже современной наукой постигается с тру­дом, но без которой невозможно раскрыть особенности позитивного права, — характерное и, пожалуй, тоже фундаментальное для него свойство жесткого организ­ма, его институционности — непременного условия ре­ализации регулятивного предназначения позитивного пра­ва и основы научной его сути и смысла.

Дело, стало быть, не только в одних правовых поня­тиях (хотя и они важны для институционности права, и они в известной мере способствуют объективизации пра­ва; надо лишь видеть не их формально-логические ха­рактеристики, а их суть, смысл, общественное призна­ние, их "втянутость" в действующее право). Существо вопроса во всей сумме институтов, которые при реше­нии "вопросов повседневности", "мгновения", "сегодняш­ней практики" — того, что в этой книге названо жизнен­ными ситуациями, способны придать такого рода реше­ниям значение правовых решений — твердость, строгую определенность, гарантированность, также единствен­ность, окончательность.

А в этой связи из поля зрения как раз, при всей осно­вательности приведенных выше суждений, ускользает главная проблема — то, что ранее названо одним из про­явлений тайны права. Как, каким путем — вновь зада­димся вопросом — в праве возможно (и в праве как раз удается!) соединить вечность и мгновение, твердость и живую ткань повседневности! То есть его качество жесткого организма и способность непосредственно реа­гировать на изменяющиеся жизненные ситуации, да так, что при этом реализуется правовая суть каждой из этих ситуаций?

3. Механизмы. Между тем история права уже дала основные варианты ответа на указанную главную пробле­му — "соединения вечности и мгновения".

308

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

309

Наряду с обычным правом и прецедентом1, существен­ное значение в этом отношении имеют "обобщения, воз­веденные в закон" (нормативные обобщения).

1 В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении, есть достаточные основания рассматривать обычное право в качестве рожденного самой жизнью классического образца совместимости, ка­залось бы, несовместимых качеств права, его свойства жесткого орга­низма (институционности) и особенностей живого права. Ведь нормы обычного права являются нормативной основой правовых решений жизненных ситуаций. И, стало быть, решений, которые "во имя пра­ва" по самой своей логике при достаточно развитой юридической куль­туре не могут не опираться на исторически сложившиеся и утвердив­шиеся, по большей части действительно глубокие основы жизни лю­дей. И вместе с тем перед нами — именно решения данных жизненных ситуаций и, стало быть, — вот оно, реальное соединение твердых основ поведения (обычаев в их основательном понимании) и "мгнове­ния", "повседневности" (решение дела, опирающееся на особенности данной ситуации, ее правовую суть).

Правовое же решение, дважды, трижды, а потом и многократно повторенное в отношении одних и тех же, точнее, однотипных ситуа­ций и плюс к тому вынесенное на правосудных началах, становится по той же логике права судебным прецедентом. То есть образцом, этало­ном для подобных случаев, словом, нормой. И, что особо существенно в отличие от просто обычая (пусть даже и как основы для правового решения), нормой, имеющей в основном юридическое содержание. И в этом исконно юридическом содержании вырисовывается и стано­вится самой сутью прецедента — определенная правовая идея, прин­цип.

Вот почему, при всем несомненном единстве обычаев и судебных прецедентов (в литературе по английскому праву, например, после­днее порой в одном словесном ряду определяется и как "обычное", "традиционное", и как "прецедентное"), ударение все же следует де­лать на второй из приведенных характеристик. Действительное и по-своему уникальное правовое развитие, раскрывающее достоинства и потенциал этого своеобразного нормативного регулятора, реально, как мы видели (в особенности на примере Древнего Рима и средневековой Англии), началось с судебных прецедентов. И им же, судебным преце­дентам, в настоящее время и в перспективе уготована, следует ду­мать, роль существенного фактора утверждения и развития в обще­стве основательных правовых начал.

С учетом приведенных соображений можно объяснить то обстоя­тельство, что судебные прецеденты (вместе с нормами обычного пра­ва) приобрели и до сих пор имеют широкое, существенное значение в правовом развитии — значение постоянного высокозначимого элемен­та правовой культуры и практического бытия права. Даже в тех стра­нах, где в ходе исторического развития на первое место выдвинулся и занял доминирующее положение закон. В Англии же (а затем в ряде других стран общего, прецедентного права) судебные прецеденты ста­ли основой, исходным и непрерывно действующим источником особого юридического строя всей национальной юридической системы в целом.

В странах, где доминирующее положение в области права приобрел закон (прежде всего в странах континен­тальной Европы — Франции, Германии, Швейцарии, Италии, России, в странах Южной Америки и др.), ре­шающее значение в реализации функций "живого пра­ва" приобрели нормативные обобщения, которые пред­ставляют собой особенность материи права как жесткого и вместе с тем живого организма. Напомню, сама по себе "норма" — это уже обобщение типических ситуаций, оптимальных правовых средств ее решения, отработан­ных юридических конструкций и, значит, обобщение нор­мативного уровня. И благодаря такому обобщению оказы­вается возможным при решении новой жизненной ситуа­ции, требующей правовой реакции, не "начинать все сна­чала", а применить уже существующую норму к данному случаю.

Дело в том, что нормативные обобщения, возведен­ные в закон, могут не только вобрать достижения прак­тики с ее уникальными рациональными результатами и не только придать им строгую определенность, логичес­кую стройность, завершенность, но и выступить в каче­стве обобщений высокого уровня и диапазона, предус­матривающих максимально широкий круг возможных ва­риантов жизненных ситуаций в данной области челове­ческих поступков, отношений. И вот нормативные обоб­щения высокого уровня, закрепленные и получающие развитие "в законе", при всех возможных здесь негати­вах, способны повысить способности позитивного права непосредственно ("живо") и на высоком правовом уровне реагировать на многообразные жизненные ситуации.

Характерный, думается, пример. В конце XIX — начале XX в. в § 812 Германского гражданского уложе­ния — ГГУ (а затем в проекте Российского Уложения, позже — в ГК РСФСР 1922 г., в современном ГК РФ, в швейцарском гражданском законодательстве) получила закрепление обобщающая абстракция высокого уровня — "неосновательное обогащение", охватывающая все слу­чаи обогащения лица без законных оснований, с послед-

310

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

311

ствиями по принципу "верни чужое". Так в ткань права законодательным путем была введена обобщающая пра­вовая конструкция, которая как бы возвышалась над уже существующими юридическими способами "возврата чу­жого" — реституцией, виндикацией, возвратом похищен­ного, образовав весьма своеобразное обязательство, на­званное "кондикционным". В юридической литературе до сей поры не только идет работа по уяснению места кон-дикционных обязательств во всей системе обязатель­ственных отношений, но и высказываются сомнения в обоснованности такой законодательной "абстракции" и даже намечаются различные пути решения возникающих здесь проблем1.

Между тем кондикционное обязательство — это не только уже существующая правовая реальность (когда "обобщение", "абстракция" вошла в саму плоть, "тело" права), но и весьма эффективная правовая конструкция, имеющая субсидиарный характер и благодаря своим юри­дическим особенностям выполняющая важные правовые функции2.

С позиций, отстаиваемых в настоящей работе, важ­но, в частности, обратить внимание на то, что рассмат­риваемый институт позволяет на твердой нормативной основе "закрыть" все нестандартные ситуации, решать многообразные случаи, на которые не давали конкрети­зированного ответа другие, упомянутые выше традици­онные правовые институты. В том числе обеспечивать в субсидиарном порядке надежную защиту интересов соб-

1              С опорой на проведенные основательные исследования (в частности —

Caemerer. Bereicherung u. Erlaubte Haltung, Festschrift,  1,  1954, 333)

высказано мнение о том, что с позиций сравнительного права "следо­

вало бы создать... обобщающее понятие с единой функцией или несколь­

ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из кото­

рых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из нео­

сновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нару­

шений: это может быть реституция в случае неправильно произведен­

ного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерно­

го использования вещей" (см.: Цвайгерт К,, Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 70).

2              Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, ком­

ментарии. М.: Международный центр финансово-экономического раз­

вития, 1996. С. 591—603.

ственников, иных потерпевших лиц, а также включать в круг факторов, от которых зависит решение соответству­ющих дел, обстоятельства морального и гуманитарного порядка (в особенности при решении вопроса о возврате "чужого", полученного лицом в качестве средства суще­ствования, — заработной платы, сумм возмещения вреда и др.). Словом, как это ни покажется неожиданным, нор­мативные обобщения — явления, казалось бы, весьма далекие от реальной жизни, на самом деле, при всех воз­можных здесь негативах, все же повышают динамизм права, его способность непосредственно и адекватно ре­агировать на разнообразные случаи жизни, которые в полной мере невозможно закрепить путем даже самой отработанной, дотошной конкретизированной фиксации тех или иных типизированных случаев.

Рассматривая юридические формы, способные обес­печивать "совместимость несовместимого", представляется важным обратить внимание на то, что нормативные обоб­щения (а также обычаи и судебные прецеденты) — толь­ко элементы или свойства права, позволяющие ему быть одновременно как жесткиму так и живым организмом. Надо заметить к тому же, что нормативные обобщения, их специфика вообще нуждаются в более углубленном понимании в рамках всего комплекса вопросов, охваты­ваемого темой "закон", когда обнаруживаются также и негативные стороны правовой материи, грозящие опас­ностью, увы? превратить позитивное право в "мертвую" субстанцию.

И вот здесь необходимо с подчеркнутой определен­ностью отметить то обстоятельство, что "живая жизнь" права реально, по фактическому результату выражает­ся в актах юрисдикционного порядка, прежде всего в актах правосудия, т. е. в самих решениях юридических дел. И тут оказывается, что судебные пре­цеденты представляют собой не только первичную осно­ву формирования и развития права. Они, вдобавок к это­му выражаясь в судебной практике, неотступно сопро­вождают позитивное право, в том числе и тогда, когда

312

Часть II Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

313

оно существует и функционирует в виде законов. И здесь вновь — в высшей степени примечательное явление! — проявляется благотворное значение в сфере права су­дебной деятельности, судебной практики, прецедентов, которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма. Речь идет о тех решениях, которые выражают судейское усмотрение, когда демократическое общество находит своих судей "...осторожными и разумными... понимающими свою твор­ческую функцию; объективно уравновешивающими раз­личные интересы; беспристрастно применяющими фун­даментальные принципы, стремящимися достичь точно­го равновесия между господством большинства и основ­ными правами личности..."1. И здесь проявляется благо­творное значение в сфере права судебной практики, пре­цедентов, которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма.

4. Закон и судебная практика. Теперь — очень крат­ко — положения, которые, надо полагать, снимут пре­дубеждения против идеи расширения роли суда, его пра-восозидательных функций, которые основаны на опасе­ниях судебного произвола, тревоживших российских пра­воведов еще в дореволюционное время2 (переросших в принципиальное неприятие указанной идеи в условиях советского общества, когда "закон" стал олицетворением "воли партии и правительства", а суд был низведен до положения одного из звеньев проведения "партийной про­летарской политики").

Одно из такого рода положений состоит в том, что самая что ни на есть "свободная" судейская деятельность в странах, в которых действует принцип верховенства закона, должна в любом случае иметь свое обоснование в действующем объективном праве, в законе — в общих

1              Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма,  1999. С. 356.

2              Даже такой крупный правовед-мыслитель, как И. А. Покровский,

полагал, что "теория свободного судейского правотворения заключает

в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола"

(см.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 105).

началах, принципах правопорядка, положениях общих оговорок, оценочных понятиях, рамочных законодатель­ных установлениях, в других выраженных в законе фор­мах, в которых могут быть выражены и "направляющая" функция закона, и простор для самостоятельной судеб­ной деятельности, правосудебного усмотрения.

И другое, наиболее существенное. Повышение роли суда в развитии права не следует понимать в том весьма упрощенном значении, когда создается впечатление, что в этом случае якобы каждый отдельный судья, независи­мо от решений всех иных судей, отправляясь от своего собственного индивидуального понимания тех или иных предпосылок в законе, будет произвольно по каждому конкретному делу "творить право".

Исходя из опыта и достижений мирового правового развития, правосозидательная деятельность суда и в ус* ловиях правовой системы романо-германского типа дол­жна строиться (и это уже находит подтверждение в со­временных тенденциях развития права) в соответствии с культурой прецедентного права, ее ценностями.

И вот здесь необходимо сказать с должной катего­ричностью, что правосозидательная деятельность суда только тогда обретает существенное юридическое значе­ние как уникальный феномен непосредственно живого права и вообще лишь тогда может быть оправданна, ког­да она основывается на культуре прецедентного права, прежде всего — на основе фундаментального его прин­ципа "обоснования от прецедента к прецеденту". И толь­ко тогда, надо добавить, полностью могут быть сняты опасения насчет того, что деятельность суда, обогащаю­щая действующее право, может обернуться судейским произволом и своеволием, которые, наряду с другими бедами, могут привести к утрате важнейшего качества права — его принципиальной определенности, его осо­бенностей как жесткого организма.

Отсюда существенное терминологическое уточнение. Речь идет о термине (и соответствующем научном поня­тии) "судебная практика". Этот термин в широком его зна-

314

Часть IL Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

315

чении означает любой опыт (в том числе по количествен­ным показателям, фиксируемый в демонстративных или пропагандистских целях и т. д.). Но в строго юридической значимости, в частности, при рассмотрении судебной деятельности в соотношении с законом, судебная практи­ка — это практика судебных прецедентов, т. е. судебная деятельность, которая строится по общезначимым прин­ципам культуры общего, прецедентного права, его веду­щего начала — "обоснования от прецедента к прецеден­ту" и которая вместе с тем опирается на основополагаю­щие начала и ценности права — правды, справедливос­ти, соразмерности.

Еще один штрих из группы вопросов, завершающих проблематику закона и судебной практики.

Судебная практика как наиболее существенный ин­струмент и способ, обеспечивающий на основе закона оп­тимальное в данном обществе правовое регулирование, представляет собой живой опыт правосудия, выражен­ный в решениях по конкретным юридическим делам. То есть в конечном итоге — прецеденты (в идеале образую­щие на основе закона живую ткань права).

С этой точки зрения необходимо с должной строгос­тью отделить от судебной практики в указанном выше значении "руководящие указания" высших инстанций юрисдикционных органов (судов).

В свое время в советской юридической науке с пози­ций гипертрофированного и идеологизированного возве­личивания "закона" шла острая дискуссия по поводу того, являются ли (могут ли и должны ли быть) нормативные постановления Пленума Верховного Суда как высшее выражение судебной практики источниками права? Ныне есть основания полагать, что эта дискуссия, отразившая специфические нравы правоведения в условиях комму­нистического режима, во многом была бесплодной. Она увела научную мысль от реальной судебной практики как живой материи права и сосредоточила внимание на оче­видном явлении — на самом факте использования актов высших органов юрисдикции в качестве нормативных до­кументов,  которые  как  источники  права  (формаль-

но — "подзаконные") ничем не отличались от других фор­мально "подзаконных" юридических документов. И как все последние (к тому же с тем плюсом, что исходный материал здесь — непосредственно судебная практика), нормативные акты высших инстанций юрисдикции вы­полняли роль источников права — ту роль, которая фор­мально была как будто бы отдана "закону" — в смысле нормативных актов, исходящих от законодательных и управленческих учреждений.

В принципе в современной российской обстановке та­кое использование нормативных документов высших су­дебных учреждений также может быть признано оправ­данным.

Но в условиях, когда, как можно надеяться, право-созидательное значение "живой" (прецедентной) судеб­ной практики будет возрастать, акты центральных орга­нов юрисдикции от функций источников права должны переходить к сугубо "инструктивной" функции, функции авторитетного ориентира при толковании права (и в отно­шении законов, и в отношении судебных прецедентов).

О такой тенденции свидетельствуют и направления совершенствования деятельности высших судебных уч­реждений стран с развитой юридической культурой, в которых и в условиях верховенства закона возрастает роль судебных прецедентов1.

1 Вот как в обобщенном виде характеризуются эти направления в со­временной юридической литературе по сравнительному правоведению в сфере частного права. К. Цвайгерт и X. Кётц, отмечая своеобразие "руководящих принципов" и "резюме", которые на континенте пред­посылаются опубликованным судебным решениям высших судебных инстанций, пишут, что на континенте такого рода "руководящие прин­ципы", т. е. резюме (head notes), как и в российском праве, "... часто совсем не связаны с обстоятельствами дела и даются самостоятельно в виде отшлифованных формулировок, так что в юридической практи­ке их применяют как нормы закона". Заметив, что в общем, прецеден­тном праве такие резюме "служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения", авторы обоснованно утверждают, что "в дей­ствительности такие руководящие принципы следует рассматривать лишь как рабочие гипотезы и в свете растущего числа и меняющихся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке, развивать, толковать ограничительно, улучшать и т. д." (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 396),

316

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 8. Правовое регулирование

317