§ 5. Юридические нормы как правовые средства

1. Возведение правовых средств на уровень юриди­ческих норм. Наряду с "усложнением" правовых средств, развитие права, связанное с процессом типизации, ха-

284

Часть П. Теория права. Новые подходы

растеризуется и другим явлением, имеющим для права наиболее существенное, решающее значение. Это приоб­ретение правовыми средствами (и на исходном, первич­ном, уровне, и на уровне правовых конструкций, струк­турных подразделений) нормативного характера.

Хотя в данном месте книги о нормативности говорит­ся после "юридических конструкций", иных структурных построений (и это оправдывается уровнем "сложности" в процессе формирования права), реально возведение пра­вовых средств на уровень юридических норм происходи­ло одновременно с указанным конструктивным развити­ем. Да и вообще "нормативность" — это тоже типизация, причем типизация весьма высокого порядка. И лишь в ин­тересах того, чтобы процесс обретения правовыми сред­ствами нормативного уровня не заслонил другие первич­ные процессы (что как раз по большей части и происхо­дит в науке), автору этих строк пришлось, так сказать, "сдерживать себя" и рассматривать конструктивное раз­витие обособленно, в чистом виде, все время отвлекаясь от формирования права как нормативной системы.

Между тем возведение правовых средств на уровень юридических норм, по всем данным, решающая ступень развития собственно юридического содержания (внутрен­ней формы) права, его структуры, когда складывается новый, высокозначимый слой правовой материи, который к тому же вбирает в себя и его первичные элементы.

Уже отмечалось, везде решение правовых ситуаций неизменно, без каких-либо исключений "начиналось" с обычаев, складывающихся на основе повторяющихся, типовых ситуаций, и потому первоначально везде выс­тупало в качестве обычного права. А обычай — это уже норма, т. е. вошедшее в привычку в результате много­кратного повторения общее правило поведения, действу­ющее в пределах данного сообщества в отношении всех ("всякого и каждого"), кто охватывается содержанием правила. Притом — норма универсальная1, пусть даже в

1 Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М.: Юристъ, 1999. С. 201.

285

Глава 7. Правовая материя

чем-то и вторичного порядка. Она выводит на плоскость повторяющихся типических отношений в практической жизни и делает общим правилом требования жизнедея­тельности, деловой практики и в не меньшей степени — их духовное, идеологизированное выражение в виде за­ветов предков, мифов, велений духов и богов, ритуалов, морали, иные непреложные требования, сложившиеся исторически на протяжении многих поколений1.

Но вот обстоятельство, которое, как мне представ­ляется, еще недостаточно учитывается наукой. Обычаи становятся правом (в смысле позитивного права) не про­сто в случаях их какого-то "санкционирования публич­ной властью", как это принято считать на уровне абст­рактных рассуждений, а реально и изначально тогда, когда это самое "санкционирование" выражается в реше­ниях власти — решениях правовой ситуации, осуществ­ляемых в соответствии с действующими обычаями.

При решении же правовой ситуации (дела), конечно же, исходное, отправное ■— это "сами" обычаи, веления духов и богов, заветы предков; и вместе с тем тут для выработки решения, когда нужно определить средство, выражающее решение, учитываются и иные факторы, мотивы, конкретные обстоятельства, а значит, вступа­ет в действие мысль, разумение, разум (правителя, су­дьи, рациональные элементы общественного мнения, иде­ологии). При этом неизбежно происходит своего рода от­бор и истолкование существующих правовых средств, нередко их известная корректировка с учетом многооб­разных факторов, включая духовные, моральные. И отсюда вырабатываются юридические конструкции, которые, как мы видели, являются продуктом типизации в праве и потому рассчитаны на повторяющиеся, типи­ческие жизненные случаи. Как верно подмечено в лите-

1 Да и вообще, как заметил И. А. Покровский, на первых порах разви­тия человеческого рода обычаи понимались как "обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности" (см.; Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 53).

10   Восхождение к праву

286

Часть IL Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

287

ратуре, "обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецеден­тами..."1, т. е. образцами, моделями для таких же или аналогичных решений в случаях, когда возникает такая же или аналогичная правовая ситуация и когда оказыва­ется неизбежным применение уже оправдавшегося на практике правового средства — соответствующей (пусть и простейшей) юридической конструкции.

Таким образом, в итоге получается, что обычное пра­во — это обычаи, неотделимые от решений правовых ситуаций (обычай + решение), приобретающих со време­нем характер прецедентное. Затем в ходе историчес­кого развития человек и вовсе "берет на себя" предвари­тельную, рассчитанную на настоящее и будущее выра­ботку образцов для решения правовых ситуаций. И вот именно здесь, когда человек берет на себя обязательство "на основании конкретных наблюдений сознательно уста­новить на будущее время известную норму как общее пра­вило поведения, —... тогда появляется закон"2.

В результате всех этих сложных (параллельно иду­щих или накладывающихся друг на друга) процессов в жизнь людей входят юридические нормы, на основе ко­торых и определяется, "кто" и на "что" имеет (или на­против — не имеет) право, — словом, юридически дозво­ленное и юридически недозволенное, правомерное и не­правомерное. В этой связи именно юридические нормы, "захватывая" главный слой содержания права, как бы представляют теперь (после такого рода метаморфозы в содержании права) то социально важное, что характер­но для позитивного права, — твердость, определенность, гарантированность решений правовых ситуаций и одно­временно — их окончательность, единственность для дан­ной общности, их "освященность" властью, ее авторите­том и силой.

Плюс к этому сюда добавляется и даже выступает на первый план еще и то, что вообще характерно для "нор-

1              Покровский И. Л. Указ. соч. С. 52.

2              Там же.

мативности"1 (в том числе — для обычаев как общих пра­вил), причем здесь, в юридической сфере, так, что дос­тоинства норм как бы возводятся в степень. Юридические нормы, оставаясь общими правилами в отношении "всех", как бы "наращивают" особенности, характерные для "нор­мативности" вообще и сообразно этому приобретают ка­чество всеобщности и общеобязательности, а наряду с этим такие уникальные качества (связанные с самой су­тью юридических конструкций), как "равновесность" в соотношении прав, обязанностей, ответственности и, что не менее существенно, расчет на то, что они окажутся оптимальными и в будущем, т. е. в сущности момент вво­димого в жизнь предвидения, прогноза.

2. Соотношение правовых средств и юридических норм. Различая, с одной стороны, решение правовой си­туации и средство такого решения (первичные правовые средства, юридические конструкции, системные струк­турные подразделения), а с другой — то обстоятельство, что в ходе правового развития они приобретают норма­тивный характер, мы затрагиваем непростые вопросы довольно сложных соотношений между этими элемента­ми и сторонами правовой материи. Попробуем разобрать­ся с такого рода вопросами.

Итак, первичными в позитивном праве являются пра­вовые ситуации, их решения и средство этого решения, выраженного в отдельных мерах принудительного поряд­ка, юридической конструкции той или иной сложности. Возведение же подобных правовых средств (в том числе юридических конструкций) в ранг общих правил, т. е. норм в логическом, да и на практике во временном отношени­ях, является особой и в какой-то мере (с точки зрения "сложности" юридического развития) последующей фа­зой в формировании права. Фазой "последующей", но

1 В современной литературе появляется все больше исследований, посвященных этому своеобразному качеству социальной реальности — "нормативности". Одним из таких исследований, освещающих "норма­тивность" с широких философских позиций, является монография В. И. Букреева "Нормативная система (духовный мир человека)" (Ека­теринбург, 1999).

I

288

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

289

реально не отстающей от всех других, а главное — очень существенной, знаменующей крупную ступень в форми­ровании позитивного права. Если угодно, наиболее суще­ственный качественный переворот в правовой материи.

Почему? Да потому что "норма", вбирая первичные элементы и заполняя собой содержание права, вводит в жизнь людей систему типизированных решений, моде­лей, образцов (не требуется каждый раз вновь во всей полноте решать дело, снова раз за разом определять для повторяющихся ситуаций необходимые юридические сред­ства, юридические конструкции — какими и в каком со­отношении должны быть взаимные права, обязанности, ответственность субъектов). Возникает возможность сра­зу, для всех и на неопределенное время вперед, чуть ли не "навсегда" определить единый порядок в обществен­ной жизни.

Нормы, следовательно, воспроизводя естественную, природную повторяемость, цикличность в жизни людей, открывают возможности, свойственные нормативности [I. 2. 2], — возможности единой и целостной упорядочен­ности в многообразных человеческих отношениях. Притом в области позитивного права — на твердой, единственной и признанной для данной общности основе, в надежно реализуемом порядке и, что не менее существенно, с вводимыми в жизнь моментами прогноза, предвидения будущего.

Более того. Именно в нормах права и через них в немалой степени реализуются "главные императивы ци­вилизации", о которых упоминалось ранее, — истори­ческое предназначение права как оптимальной формы высших цивилизационных ценностей. Сама по себе юри­дическая норма — это уже некоторое (пусть еще на­чальное, потенциальное, зависящее от многих других факторов, далеко не всегда реализуемое) необходимое правовое средство для решения задач развивающейся цивилизации, в том числе связанных с преодолением про­извола и насилия в жизни людей.

Так что возведение юридических средств решения правовых ситуаций в ранг юридических норм — дело не только переломное для характеристики содержания по­зитивного права, но и великое для развития и судьбы цивилизации, одно из самых крупных. Вполне объясни­мо поэтому, что само позитивное право стало пониматься и ныне преимущественно понимается как "система норм" (с добавлениями, зависимыми от глубины постижения права, а также научных и идеологических ориентации и предпочтений, норм — "общеобязательных", "возведен­ных в закон", "установленных и гарантированных госу­дарственной властью", "выражающих волю государства" и т. д.).

Именно в таком ключе, пусть и с акцентами, отра­жающими особую юридическую логику, и в данной книге было охарактеризовано свойство нормативности позитив­ного права [I. 2. 1—2]. Да и на практике в качестве отправ­ной точки юридического регулирования воспринимаются теперь юридические нормы, в которых закреплены типи­ческие юридические факты (правовые ситуации) и типи­ческие последствия их наступления (правовые средства, юридические конструкции, их принадлежность в виде правового института к тому или иному подразделению — отрасли права).

Но такое (нормативное) истолкование права, наряду с отмеченными серьезными достоинствами, одновремен­но характеризуется существенными минусами, на пер­вый взгляд кажущимися не очень значимыми, но все более и более дающими о себе знать при попытках уг­лубленного рассмотрения правовых проблем.

Прежде всего — акцент на "нормах" заслонил исход­ные и первичные элементы позитивного права, которые дали ему жизнь, образуют начальные слои его "тела" и которые на практике, в зависимости от особенностей и уровня развития позитивного права, реально выража­ют практическую юридическую деятельность. А в этой свя­зи — заслонил и сложное, многомерное строение права в целом.

290

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

291

Ведь юридические нормы, вобрав в себя первичные элементы правовой материи, не лишили их самостоятель­ного бытия и высокой значимости. Между тем при все­объемлющем сугубо нормативистском подходе к позитив­ному праву за фасадом юридических норм не видно цен­трального звена в материи права с последовательно правовой стороны — решения правовой ситуации, кото­рое стало трактоваться теоретиками права всего лишь в виде "применения норм права". Исчезла из поля зрения и лишь в последнее время начала как-то заявлять о себе категория "правовые средства". Юридические конструк­ции, т. е. их комплексы, в которых они реально суще­ствуют, оказались оттесненными в отдаленный закоулок юридической проблематики — элемента, не всегда к тому же фиксируемого, будто бы сугубо технического оформ­ления законов. Структурные же подразделения (право­вые институты, отрасли, иные общности) права оказа­лись, напротив, одним из аспектов общих, порой умозри­тельных рассуждений о строении позитивного права. В целом оказались за бортом научного осмысления права сам механизм правового регулирования, структуры и типы правового регулирования, в том числе обще дозволитель­ный, разрешительный типы и т. д.

При такой сугубо нормативистской трактовке пози­тивного права исчезли из поля зрения те цивилизацион-ные его основания, которые в этой работе названы "им­перативами цивилизации". Напротив, вопреки самой сути этих императивов, создалась иллюзия (особо утвержда­ющаяся при доминировании одних лишь позитивистских правовых концепций), в соответствии с которой будто бы сами по себе "нормы" — это уже и есть полное торже­ство свободы и безопасности людей. А отсюда — другая, еще более коварная и опасная иллюзия, оправдывающая путем возвеличивания самих по себе "юридических норм" любые государственные акции, порой антидемократичес­кие, тиранические, лишь бы эти акции оформлялись в виде "юридических норм", "норм закона".

Еще один минус, относящийся к практике юриди­ческой жизни, господствующему правовому мышлению. В связи с доминированием нормативистского подхода к элементам правовой действительности последние как бы развернулись в зеркально обратном соотношении по срав­нению с их исходными связями и глубинной логической последовательностью (исходным звеном в цепи правовых явлений вместо правовой ситуации стала сама по себе юридическая норма). И это придало особый, во многом оторванный от реальной жизни, социальной и правовой, умозрительный характер всему комплексу юридических явлений, а отсюда и всей юридической догматике, скон­центрированной теперь "вокруг юридических норм" и на "выведении" из них всех иных правовых явлений (что, напомню, в немалой мере оказалось и полезным для ов­ладения юридическим инструментарием на уровне пер­вичных правовых знаний — "азбуки права").

Подобные минусы в понимании права получили тео-ретизированное продолжение в ряде научных взглядов, нередко и во многом справедливо оцениваемых в каче­стве "узконормативных" (наиболее выразительно — в чистой теории права Г. Кельзена, его последователей и в своеобразном идеологическом антураже — в марксистс­кой правовой теории). Взглядов, тупиковых по своему существу и научной перспективе, во многом формалис­тичных, а главное — существенно обедняющих право, представления о нем, перекрывающих путь к пониманию собственной логики права, его смысла и назначения, ис­тинно мирозданческих глубин, относящихся к фундамен­тальным человеческим ценностям. И это, увы, стало пред­посылкой, которая отторгла теоретиков права от право­вой материи, настроила их на поиск сути, смысла и пред­назначения права напрямую в метафизических, метаюри-дических ценностях и идеалах, что и вызвало поистине драматический "разрыв в науке" [I. 3. 2].

Особо наглядно все эти минусы обнаруживаются, как только мы от привычного правового мира, характерного для романо-германской (особенно германской) семьи пра-

292

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

293

вовых систем, приглядимся к праву иных групп. И не толь­ко к национальным системам стран Дальнего Востока, исламского и индуистского права, но и к территориаль­но и цивилизационно близким нам национальным систе­мам права англо-американской группы (общего, прецеден­тного права). Именно там, при всем значении норматив­ного способа регулирования, все же центральным, клю­чевым пунктом такого регулирования отчетливо выделя­ются и остаются на первом месте именно "ситуации, тре­бующие правового решения", сами эти решения с набо­ром средств (юридических конструкций), а вместе с ними неюридических регуляторов, обеспечивающих социальную силу и последствия этих решений.

Ведь даже в классическом английском общем, пре­цедентном праве, без колебаний относимом всеми специ­алистами к передовым западным цивилизациям, централь­ное звено — это "судебное решение дела", обретающее прецедентный характер, а вовсе не сама по себе "нор­ма", которая остается даже "неразличимой" до тех пор, пока мы ее не вычленим преимущественно путем логи­ческих рассуждений, теоретических абстракций.

3, Минусы методологического порядка. Другое нега­тивное последствие преимущественного акцента на нор­мах при истолковании права имеет значение эффекта от доминирования, условно говоря, глобально-абстрактного мышления (во многом обусловленного гегелевско-марк-совой методологией), когда окружающая нас действитель­ность оказывается заселенной в основном абстрактными монстрами — властью, нормами, собственностью, клас­сами и т. д.

Вот и право при таком подходе оказывается всего лишь "разновидностью" социальных норм — взгляд в не­малой степени правильный (и по ряду пунктов до сих пор разделяемый автором этих строк); но вместе с тем — такой, который при его абсолютизации опять-таки уводит от понимания сложных, подчас уникальных соци­альных процессов, которые приводят к появлению разно-

образных форм и способов социальной регуляции поведе­ния людей.

На уровне высокой абстракции по ряду пунктов по­лезно, удобно (и более доступно для понимания, на чем и выигрывают гегелевские и марксистские догмы) так трактовать жизнь общества, когда в силу потребностей ее надлежащей организации констатируется существова­ние некой "системы социальных норм", а мораль, право, корпоративные образования, обычаи и традиции рассмат­ривать в качестве "разновидностей" этой единой системы. Удобно и полезно в таком ключе на уровне начальной юридической подготовки осваивать элементарные юриди­ческие знания, своего рода "азбуку права".

Но такой угол зрения на социальную и правовую дей­ствительность не должен быть единственным, тем бо­лее отправным и всепоглощающим. Он не должен приво­дить к таким характеристикам права, когда все феноме­ны права "выводятся из норм" и когда в этой связи "теря­ется" исходное и основное в праве (обеспечение твердо­сти, определенности, гарантированности решения жиз­ненных ситуаций, иные требования цивилизации, обус­ловливающие необходимость позитивного права).

Такой преимущественно нормативистский подход не должен вместе с тем заслонять того обстоятельства, что упомянутые социальные феномены (мораль, право, обы­чаи и т. д.), рассматриваемые во всей их полноте, — это своеобразные многофакторные и многофункциональные явления, имеющие свою особую историю, генетику, ло­гику, сущность и предназначение. Да, у них изначально или на какой-то стадии развития возникает и приобрета­ет большее или меньшее значение "момент нормативно­сти" (что и позволяет путем абстракции поставить их все вместе с позитивным правом в один ряд явлений "норма­тивного порядка" с констатацией всего позитивного, что дает "норма"). Но это, скажу еще раз, не единственная, а порой и не самая главная их характеристика. И такого рода констатация характерна для всех "разновидностей социального регулирования", в том числе и в особенное-

294

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

295

ти — для морали и права. Иначе, при сугубо узконорма­тивном их понимании, освещение их многофункциональ­ного назначения оказывается однобоким, обедненным, порой в чем-то очень существенном даже ущербным (как это и случилось, при всех очевидных достоинствах, на уровне узконормативной, сугубо догматической трактов­ки права).

4. О нормах и нормативных обобщениях в праве. При всех минусах узконормативного подхода к праву (одно­стороннего и в чем-то ущербного даже с сугубо право­вых позиций и тем более позиций методологических), не будем все же упускать из поля зрения достоинства нор­мативных начал права, его свойства высокого порядка — нормативности, имеющего именно в праве характер все­общности, общеобязательности.

Дело не только в том, что рассматриваемое свой­ство знаменует своего рода "переворот" в содержании права, когда именно "нормы", притом нормы общеобяза­тельные, вполне обоснованно заняли в его содержании ведущие позиции. И не только, надо добавить, в том, что в нормативности права уже различимы его глубокие социальные функции, выражающие "главные императи­вы" цивилизации. Нормативность, если к тому же она выражена в нормах закона, требует к себе повышенного внимания еще с одной стороны.

Норма — это общее правило (эталон, критерий) по­ведения людей. Поскольку в отношении норм права речь идет не о "нормативности" в смысле нормальности, за­кономерности тех или иных поступков, отношений (что тоже весьма существенно и должно постоянно находиться в поле зрения науки), то само по себе это правило, зак­репленное, допустим, в законодательном документе, по­тому и является "общим", что представляет собой извес­тное обобщение. Да притом — такие обобщения, которые вошли в саму плоть позитивного права, его содержание и, следовательно, стали объективной 'реальностью.

Внимание — обобщение! То есть итог мысли­тельной операции, в результате которой из нескольких,

чаще всего — множества индивидуальных случаев, зат­рагивающих поведение людей, мысленно устраняются их особые, индивидуальные признаки, а из присущих им повторяющихся, единых черт создается правило о дол­жном или дозволенном поведении. К тому же с расчетом на будущее, на "навсегда", стало быть, с элементами прогноза, предвидения и волей на то, что "только так и должно быть". И все это, скажу еще раз, входит в жизнь людей в подлинной действительности, реально существу­ющими фактами.

Допустим, судья при отсутствии на этот счет каких-либо сложившихся обычаев и законоположений принял, руководствуясь здравым смыслом, разовое, индивидуаль­ное решение: "Вещи, полученные Игорем по договору с Олегом, заключенному в марте сего года, являются его собственностью". Ситуация повторилась уже с другими лицами и в иное время. Потом — с новыми участниками еще раз. И вот формулируется правило: "всякое лицо, получившее по договору имущество, становится собствен­ником этого имущества". Причем тут же приходится вне­сти новый обобщающий элемент (указать в обобщенном виде то, что в индивидуальном случае просто имелось в виду: получение имущества "в порядке его отчуждения"), ибо имущество может быть передано и во временное пользование, например, в аренду. Так на основе повторя­ющихся ситуаций делается обобщение, которое становится своего рода типовым решением, общим правилом на на­стоящее и будущие времена — нормой и, стало быть, представляет собой нормативное обобщение, которое те­перь действует и воспринимается как непреложный факт действительности.

Уровень обобщений с учетом иных типовых ситуаций может быть повышен. В особенности при формулировании норм в законах. Например, в процессе правотворчества принято во внимание, что имущество может быть полу­чено лицом в порядке наследования. И тогда, опять-таки путем нормативного обобщения, создается норма более общего характера: "всякое лицо, получившее имущество

296

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

297

по юридически оформленным основаниям, является соб­ственником этого имущества". И так далее, вплоть до выработки формул самого высокого обобщающего поряд­ка, касающихся отдельных деталей приобретения права собственности. Например, такой детали, которая закреп­лена в ст. 223 ГК РФ: "право собственности у приобрета­теля вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором".

Итак, получается, что не только решение правовой ситуации (дела) представляет собой мыслительную опе­рацию, проявление рациональных начал, разума, но и само позитивное право, выраженное в правовых сред­ствах, юридических конструкциях, структурных подраз­делениях, получивших нормативное выражение, — это также продукт мыслительных операций весьма сложно­го, высокого порядка — нормативных обобщений. Да еще с существенными моментами предвидения, про­гноза и нацеленностью на предельную разумность и окон­чательность подобного обобщения прогностического по­рядка. Запомним этот момент: он окажется весьма суще­ственным для понимания особенностей позитивного права.

Значение "абстракций" в сфере юридической мате­рии замечено наукой уже давно. Но опять-таки, как и в отношении юридических конструкций, они трактовались и по большей части трактуются до сих пор всего лишь в качестве элемента одной лишь "юридической техни­ки", имеющей в основном значение в законоподготови-тельных работах, при формулировании юридических норм в текстах законов ("абстрактный" и "казуистичес­кий" способы изложения правового материала). Между тем нормативные обобщения ("абстрактный способ изло­жения") — это не нечто внешнее по отношению к пра­вовому материалу, некий просто "способ изложения", а так же, как и юридические конструкции, само содержа-пие позитивного права, существенная сторона его орга­низации, касающаяся к тому же позитивного права на весьма высоких стадиях его развития.