§ 1. Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

1. Постановка проблемы. Право как явление циви­лизации — образование сложное, многогранное (со свои­ми "ипостасями", "измерениями"), когда в его существо­вании и действии немалую роль играют духовные нача­ла, моральные принципы, прямые интеллектуальные "включения". То есть те его характеристики, которые, при всей их важности (порой даже изначальности) сами

по себе не образуют его "вещество" и не могут получить математически точной констатации, строго научной ин­терпретации в качестве материи.

Между тем, коль скоро в научном исследовании взят курс на рассмотрение права как объективной реальнос­ти, т. е. такой же, как и в любой действительной науке, основой научного исследования должно стать именно "ве­щество", "тело" права, его corpus juris — особая, во мно­гом "невидимая" социальная реальность, выражающая структурированность права, "юридическую организацию" его содержания. И это как раз именно то, что общим образом может быть названо правовой материей.

2. "Догма права" и "правовая материя": соотноше­ние. Что же образует правовую материю?

Предельно точно отвечает характеристикам, вы­текающим из понятия "правовая материя", догма пра­ва. В этой связи нет ничего удивительного в том обстоя­тельстве (которое современными авторами по большей части игнорируется или трактуется в сугубо историчес­ком ракурсе), что именно догма права представляет со­бой важнейшую основу юридических знаний вообще. Тем более что в юридической догме центральное звено, сво­его рода фокус — это юридические нормы; все другое, иные юридические явления — и источники права (зако­ны), и действие права — жестко, императивно "привя­заны" к нормам, трактуются в качестве "формы" юри­дических норм или их реализации. Такой нормативно-аналитический подход к праву, раскрывая важнейшую сторону материи права, принципиально значим как в научном, так и в практическом отношениях. Именно юридические нормы, тем более нормы, выраженные в законе (кодексах), концентрируют важнейшие особен­ности права как такой реальности (догмы), с которой имеют дело юристы, все люди, соприкасающиеся с пра­вовыми вопросами.

При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на право можно с формально-логической сторо-

240

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

241

ны разобраться с основными тонкостями юридической материи, со многими практически важными вопроса­ми — классификациями юридических норм, их построе­нием, формами их закрепления, практического приме­нения, толкования. Словом, всем тем, что образует пер­вичные юридические знания, необходимые для юриди­ческой практики и правового обучения, выработки пер­вичных, азбучных знаний о праве и законе, и дает от­правные точки для философского осмысления права (по­тому-то на материалах догмы права и стало возможным проводить довольно продуктивные философские разра­ботки).

И все же, как мы видели, при попытках более осно­вательного, углубленного анализа позитивного права на основе новейших философских данных оказывается, что, так сказать, "фактура права" не может быть сведена к одним только юридическим нормам, даже при всем их многообразии и формах проявления — источникам права, его действию, применению.

Причем речь идет не о более глубоких социальных явлениях (выраженных "в" нормах или находящихся "за" или "рядом" с ними — свободе, справедливости и т. д., тут особый, метаюридический, философский подход), а о самой юридической материи, ее научной проработке с использованием современных философских данных. Та­кой же вывод вытекает при рассмотрении права с пози­ций современных представлений об обществе и цивили­зации. И тут — притом уже в новом науковедческом ра­курсе — оказывается, что и требования (императивы) цивилизации предполагают более широкий подход к пра­вовым явлениям, не сводимый только к нормативной ре­гуляции общественных отношений.

Значит, при всем значении юридических норм, необ­ходимо "освободиться" от того, чтобы все правовые яв­ления трактовались только под углом зрения норм (что характерно для юридической догматики), и рассматри­вать правовые явления как таковые, в их собственной плоти.

Рассмотрение права как явления цивилизации выве­ло на основную категорию, которая позволяет с широких позиций рассматривать правовые явления. Эта катего­рия — правовые средства — категориальная основа инст­рументальной концепции права.

3. Правовые средства — ключ к новым подходам к праву. Выражение "правовые средства" применяется не только в популярных публикациях (дабы упростить ус­ложненный юридический язык), но в последнее время довольно широко используется в юридической науке, утверждается в юридической лексике.

Впрочем, и здесь по большей части такое использо­вание не идет дальше одной лишь публицистической оценки права, его "социальной роли", показа того, что право, его институты — это "важное средство", необ­ходимое для реализации задач, стоящих перед обще­ством, — экономических, политических и т. д. И хотя при этом, строго говоря, реальное значение права при­нижается (оно подспудно низводится до положения некоего "подсобного" явления для других "задач" и процессов), такое понимание слова "средство" в обла­сти права допустимо, и в литературе были предпри­няты попытки придать подобным характеристикам философско-социологическую значимость1. Нужно толь­ко не упускать из поля зрения того, что перед нами всего лишь некоторые образные выражения, фразеоло­гический дубль или словесные упрощения, используе­мые для пояснения "социальной роли" специфических категорий юридической догматики в популяризаторских целях.

Между тем постановка вопроса о правовых средствах, обозначаемая здесь и в последующем изложении, прин­ципиально иная — более основательная, ближайшим об­разом как раз и выражающая  новый (инструмеиталъ-

1 См.: Белых В. С. Сущность права: в поисках новых теорий или "кон­серватизм" старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. №2. С. 53.

I

242

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

243

ный) подход к праву. Такой подход, когда рассмотрение юридических вопросов опирается на юридическую догму и вместе с тем выходит за ее пределы, охватывая юри­дическую материю в целом, во всех ее гранях и прояв­лениях — и на уровне догмы права, и за ее рамками, что и позволяет весьма значительно углубить наши знания о праве и в научном, и в прикладном, практическом отно­шениях.

Причем здесь происходит не только "пространствен­ное" расширение взгляда на право, включение в поле научного анализа, наряду с нормами и в одной плоскости с ними, других юридических явлений, но качественное изменение самого видения права, когда рассмотрение юридических явлений освобождается от императивной заданности на одни нормы и когда правовые явления рас­сматриваются как таковые непосредственно в одной плос­кости с юридическими нормами.

Следовательно, здесь меняются подходы к праву — метод его рассмотрения, при котором позитивное право как бы "обнажается целиком", открывается путь к его закоулкам и тайникам, во многом "прикрытым" в тради­ционных догматических трактовках юридическими нор­мами. И отсюда (а это главное!) открывается возможность выяснения более обширного комплекса характерных для права связей и закономерностей.

4. Правовые средства как фундаментальная юри­дическая категория. "Правовые средства" являются фун­даментальной категорией в области юридических зна­ний. Ее значение и особенности заключаются в следую­щем.

Прежде всего "правовые средства" — правовое по­нятие, охватывающее всю правовую материю с функци­ональной стороны. То есть понятие, характеризующее фрагменты правовой действительности под углом зрения их бытия как социальных реальностей и их функций, их роли как инструментов, позволяющих в правовом поряд­ке разрешать жизненные ситуации.

Категория "правовые средства" является фундамен­тальной также потому, что охватываемые ею правовые явления имеют объективированный субстанциональный характер (т. е. такой, когда правовые средства относятся к "телу", самому "веществу" права). Это не действия юридического характера, не разнообразные процессы в юридической области, а юридические реальности — твер­дая, неизменная "юридическая наличность" (которую мож­но как бы "взять в руки", так или иначе использовать). Такого рода юридическая наличность охватывает все сто­роны и проявления права — не только действующие юридические нормы, законы, но и, например, индиви­дуальные акты, юридические санкции, объективирован­ные данные судебной практики. Сюда же, на другом уров­не юридических реальностей, относятся запреты, дозво­ления, позитивные обязывания, а также юридические конструкции, структурные построения, типы, системы регулирования и др.

Именно в качестве субстанциональных явлений пра­вовые средства — это носители силы права. Они в этой связи по большей части выступают в виде тех или иных принудительных мер. В частности, санкций, средств за­щиты, компенсационных мер и т. д. Правовые средства, отличающиеся принудительным характером, потому и обособляются в устойчивые "реальности", что в них за­ложены такие возможности, которые позволяют справить­ся с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение "того, во имя чего" потребовалось позитивное право — решение назревшей жизненной ситуации на "на­чалах права".

Хотя правовые средства есть явления субстанциональ­ные, в них, в самом их бытии присутствует возможность того, что известные субъекты действительно обратятся к ним как к средствам в сугубо деловом значении, т. е. "возьмут их в руки" и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата в соответствии с правом, в ито­ге — в соответствии с требованиями (императивами) ци­вилизации.

244

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

245

Таким образом, правовые средства — это наиболее общая, универсальная правовая категория1. С правовых средств (их необходимости при наличии правовых ситуа­ций) право в своем реальном регулятивном назначении начинается. Из правовых средств (разного содержания, уровня) и складывается вся правовая материя — "тело" права.

5. О "зримой" и "незримой" правовой материи. При характеристике правовой материи через понятие "право­вые средства" представляется необходимым еще раз от­метить, что здесь право предстает перед нами в "зри­мом" и "незримом" виде.

Само слово "материя" обычно связывается в наших представлениях с "вещами", "зримыми" предметами, имеющими чувственно-ощутимый характер. Право по некоторым своим проявлениям и выступает в таком "зри­мом", чувственном виде, когда что-то, относящееся к праву, можно реально "увидеть", "взять в руки". Но та­кой, чуть ли не вещественный облик право, как это было отмечено ранее [II. 5. 2], имеет только со стороны своей внешней формы, т. е. со стороны своих источников — за­конов, иных документов, знаков и символов. Но суть воп­роса — в том, что "тело", "вещество" права образует его (сообразно философским представлениям) внутренняя форма, т. е. структура, юридическая организация обра­зующих право интеллектуально-волевых положений, идей, решений, мыслей.

1 Как уже отмечалось, в последнее время категория "правовые сред­ства" привлекла внимание науки. Но "правовые средства" в сопостав­лении с традиционно вычленяемыми фрагментами правовой действи­тельности ("юридическими нормами", "субъективными правами", "сан­кциями") либо рассматривались в качестве "ненормативных" феноме­нов, либо, как представлялось автору этих строк в ранее изданных работах, в качестве особой грани при прагматическом, сугубо при­кладном рассмотрении указанных фрагментов, их функциональных ха­рактеристик. Между тем при более подробном анализе выясняется, что "правовые средства" прежде всего должны рассматриваться в качестве первичного и универсального звена правовой материи, точнее даже — исходной единицы всей материи права, с которого в инстру­ментальной плоскости реально началось и реально пошло все право­вое развитие.

Правда, и эта структура тоже может иметь "зримое" выражение в законах, иных писаных источниках права (в составе кодексов данной страны, в структуре кодек­сов, их главах, статьях закона). Но само-то "вещество" права, его corpus juris — это особая, во многом "невиди­мая" социальная реальность, выражающая структури­рованность права, организацию его содержания с сугубо юридической стороны1.

1 Это своеобразие юридической материи можно проследить, если от законов, т. е. внешней формы ("видимой" реальности) перейти к другому важнейшему элементу юридической догмы — к юридическим нормам.

На первый взгляд, здесь как будто бы все ясно и очевидно ("зри­мо" и "видимо"). О существовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодек­са, других нормативных документов, выделение отдельных статей, нормативных положений со словами "вправе", "не может ограничи­вать", "обязан возместить", да и просто табличка с указанием — "ме­ста для пассажиров с детьми и инвалидов".

Но стоит только повнимательней приглядеться к любым жизнен­ным случаям, требующим решения на основании юридических норм, как сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомя­нутые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии юридических норм? Именно — норм, да притом — юридических? Ведь юридическая норма должна обладать целым набором элементов — ука­зывать и на условия ее действия (гипотеза), и на взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), на возможные юридические по­следствия (санкции). А в тексте законов в результате специализации права и особенностей изложения нормативного материала отдельные положения ограничиваются, как правило, обозначением какого-то од­ного из указанных элементов, вследствие чего в отдельном, изолиро­ванно взятом фрагменте законодательного текста наличествуют толь­ко какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки.

И вот тогда-то и нужно принять во внимание системность права, его структурированность, юридическую организацию соответству­ющих положений. С тем, чтобы представить юридическую норму в це­лом, со всем набором необходимых для нее элементов, оказывается необходимым понятие логической нормы.

Выходит, юридическая норма, казалось бы, простое, элементар­ное, наиболее наглядное, предельно зримое звено позитивного пра­ва, его догмы, одновременно предполагает существование незримых, невидимых компонентов — разнообразных связей и соотношений, вклю­чающих в нечто "логически целое" иные компоненты, также входя­щие в правовую материю. Стало быть, обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона, а затем в разно­образных связях и соотношениях, и плюс к тому еще (как мы уви­дим) — в своей "заряженности" на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей, юридичес­кая норма, казалось бы, очевидная и наглядная элементарная "части­ца", в действительности, в своих "видимых" и не очень "видимых" особенностях выступает в виде сложного, содержательно богатого яв­ления — элемента особой правовой материи.

I

246

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

247

Таким образом, если в полной мере принять во вни­мание особенности права с точки зрения своеобразия его формы, то оказывается неизбежным вывод, в соответ­ствии с которым материя права по своей сути — это осо­бая структурированная социальная реальность, выражен­ная главным образом в особой (внутренней) форме.

Своеобразие этой особой социальной реальности про­является в разных плоскостях существования права — и на уровне права в целом как своеобразного природно-со-циального образования, и в отношении тех или иных кон­кретных правовых явлений.

На уровне права в целом именно его внутренняя форма придает праву как институционному образованию необходимую юридическую организацию, юридико-логи-ческую законченность (и, что особо существенно, зна­чительную социальную силу). Обратим при этом внима­ние на то, что такого рода характеристика довольно от­четливо устраняет саму возможность интерпретации по­ложения о праве как о форме, с точки зрения будто происходящего здесь "смешения" права и закона, ибо закон и другие источники права относятся к внешней форме права, имеющей в основном значение способа внеш­ней объективизации права, его внешнего информацион­ного бытия и знака.

Специфика материи права сказывается и на особен­ностях отдельных правовых явлений. Пример — ценные бумаги. Понять их особенности с юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически кон­ституированы и получают все более широкое развитие "бездокументарные" ценные бумаги) совершенно невоз­можно, если не принять во внимание фундаментальную особенность всей правовой материи, ее "слитность" с фор­мой, не сводящейся к одной внешней форме (докумен­там), а состоящей главным образом в юридической орга­низации интеллектуально-волевых положений — во "внут­ренней форме", в ее структурных особенностях, в так

или иначе объективированных способах ее существова­ния ("объективированных способах", в высшей степени важных: именно они обеспечивают действенность и защищенность соответствующих материальных благ [II. 5. 4]). В том, что еще римские юристы обозначали как "бестелесная вещь"1.

6. Модификации. Материя права отличается особен­ностями в зависимости от того, к какой семье нацио­нальных юридических систем относится право данной страны.

Рассмотрим эти особенности на данных двух основ­ных (классических) юридических типов права континен­тальной Европы (романо-германского права) и права на­циональных систем англо-американской группы (общего, прецедентного права).

С наибольшей выразительностью своеобразие права как "особой материи" характерно юридическим систе­мам романо-германского типа. Именно тут — через закон, нормативные обобщения нагляд­но раскрывается особая организация правового мате­риала.

Известное значение в рассматриваемой плоскости имели даже древнейшие и средневековые сборники обыч­ного права, хотя содержащийся в них нормативный ма­териал группировался не по основательным юридичес­ким критериям (отраслям в современном понимании), а преимущественно по тематическим, предметным, порой случайно избранным признакам. Но и эти сборники, в особенности на более поздних стадиях правового разви­тия (такие, например, как Парижский кутюм — прямой предшественник французского ГК и даже образец в пра­вотворческих процессах для французских поселений того времени в Северной Америке), отличались заметной струк­турированностью, сплачивали,  "сбивали" разнородный

1 См.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 67—68.

248

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 1. Правовая материя

249

правовой материал в достаточно устойчивые, внешне очерченные, объективированные (и значит, институци­онные) образования.

Решающую же роль в сложных процессах придания позитивному праву надлежащей юридической организо­ванности уже в Новое время сыграли и играют ныне системные законы — кодексы, в которых действующий нормативный материал не просто собирается "вместе", а становится предметом правотворческой деятельнос­ти высокого порядка — кодификации. И в этой связи подвергается переработке по содержанию путем норма­тивных обобщений, систематизируется на основе сло­жившихся юридических конструкций и системных струк­турных подразделений (например, таких как "обязатель­ственное право", "вещное право" в гражданском кодек­се, или в уголовном кодексе — "основания освобожде­ния от ответственности", "преступления против личнос­ти" и т. д.).

Таким образом, состав и соотношение правовых средств в юридических системах романо-германского юри­дического типа характеризуется, по крайней мере, сле­дующими тремя особенностями:

во-первых, тем, что основой всего состава юриди­ческих средств являются нормы закона)

во-вторых, тем, что в соответствии с только что от­меченной особенностью судебная деятельность {практи­ка) понимается в качестве производной от закона; и толь­ко в XIX—XX вв. она начинает обретать самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права имеют юридическое значение лишь постольку, по­скольку они выражены в законе.

Именно при таком понимании правовых средств вы­работаны в соответствии с данными юридической культу­ры (отражающими в основном достижения римского час­тного права) основные логически строгие юридические понятия, категории европейской юридической науки. По-

нятия, категории, которые в свою очередь со временем получают закрепление в нормах закона1.

Теперь о своеобразии правовой материи ("вещества" права) в юридических системах общего, прецеден­тного права (common law). Здесь тоже есть "зримые"

1 Уместно к сказанному добавить и то, что путь формирования и раз­вития романо-германского права может быть назван классическим по­тому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, исполь­зования нормативных обобщений высокого уровня открывается про­стор для развертывания такой отработанной системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характе­ризует правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систе­му, внедрять в нее "мысль", достоинства разума в его высоких прояв­лениях, — данные юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств высокого уровня нормативных обобще­ний и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что со­пряжено с нормативностью права, с его определенностью по содержа­нию, системностью, иными его регулятивными качествами.

Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован исторически конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более — в обстановке социалистических обществ, когда на базе опре­деленных элементов континентальной правовой культуры формирует­ся право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулиро­вания развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законо­дательной системе, является естественным магистральным путем, спо­собным обогатить правовую культуру существенными специальными технико-юридическими ценностями, относящимися к правовым сред­ствам. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влия­ние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англо­американской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советс­ким правом, а ныне российским правом (впрочем, в том объеме и в том виде, который предопределен "византийской" природой права на рос­сийской земле). Этот процесс, поскольку он касается развитых юриди­ческих форм, с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие пра­вовые традиции.

250

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

251

знаки — определенные внешние формы, выраженные, в частности, в писаных текстах судебных решений, актах регистрации, реестрах и т. д., хотя тут же надо заме­тить, что в этих решениях (как и в иных внешних фор­мах: актах регистрации и т. д.) нет вообще формулировок юридических норм.

"Тело" общего, прецедентного права, тоже, как и в любой юридической системе, выражено в правовых сред­ствах (в том числе юридических нормах), которые, одна­ко, существуют здесь как таковые, независимо от их документальной "оболочки". Эти прецеденты, образуя по­зитивное право, отличаются "реальной упорядоченнос­тью", известной структурированностью по реальным юри­дическим особенностям. И потому, как показывает судеб­ная практика в странах англо-американской группы, не­обходимые для решения того или иного дела нормы вы­являют себя в результате мыслительной деятельности в соответствии с устоявшейся и ставшей профессиональной традицией "обоснования от прецедента к прецеденту" (reasoning from case to case), когда реально существую­щие нормы, их фактическая группировка и обнаружива­ют себя. Как отмечается в современном труде по сравни­тельному правоведению, "общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа мно­жества прецедентов, придают прецедентному праву оп­ределенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуе­мость (курсив мой. — С. А)"1.

"Обобщения" и "систематизация" в общем праве объективно заложены в правовой материи как таковой, напрямую (независимо от ее внешнего документального выражения), и их "появление на свет" происходит как бы само собой, в самом ходе судебной деятельности. В том числе тогда, когда формируются системные структур­ные подразделения (договорное право, наследственное право и др.), складываются юридические конструкции. 1 Цвайгерт К,, Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 405.

При этом примечательно, что нередко показателями такого рода объективно существующей структурирован­ности являются не результаты кодификации, иной офи­циальной правотворческой систематизации, а сам факт неофициальной систематизации, которая раскрывает "ре­альную упорядоченность" действующего правового мате­риала, накапливаемого в течение длительного времени в деятельности судов.

Так, четырехтомный труд видного английского пра­воведа (сначала практического юриста, затем профессо­ра Оксфорда) У. Блэкстона "Комментарий к английским законам" знаменателен как раз тем, что он "привел в по­рядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотич­ное, как свидетельствуют специалисты, нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бес­форменное, со случайными вкраплениями законодатель­ных актов1. И вот по тем же свидетельствам, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне яс­ным и понятным не только для профессионального юри­ста, но и для любого образованного человека2.

1              Цвайгерт К., Кётц X. Указ. Соч. ТЛ. С. 297.

2              Несколько замечаний о материи права, относимого к традиционным,

неотдифференцированным системам (о традиционном китайском, ис­

ламском, традиционном индуистском и др.), содержание которых во

многом определяется религиозными и общинными, традиционными на­

чалами, философскими, идеологическими доктринами.

И в данной области, как и в отношении общего права, не следует подгонять особенности материи права указанных юридических систем под классические признаки права, основанного на нормах закона. Пе­ред нами — юридические системы совершенно иного рода, чем рома-но-германское и даже общее, прецедентное право. Их потому и следу­ет рассматривать в качестве "неотдифференцированных", что содер­жащиеся в них юридические элементы накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулата­ми, философскими доктринами), неотделимы от них, вне этого един­ства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, не­бытие определяется одновременно, в неотрывном единстве, "в одном пакете" с бытием или небытием всего, так сказать, "комплекса" — юридических и неюридических компонентов.

Если, например, юридические системы, базирующиеся на идеях конфуцианства (китайское право, традиционное японское право, во многом право Кореи, Индонезии и др.), внешне выражаются в основ­ном в публичных законах — уголовных, административных, а вопросы

252

Часть II Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

253

Выходит, состав и соотношение правовых средств в общем, прецедентном праве характеризуется следующи­ми особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования об­разуют здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты — судебные решения, которые в каждом случае дают решение данной конкретной правовой ситуации в соответствии с ее правовой сутью и одновременно при известных условиях приобретают качество прецеден­та — источника права;

во-вторых, законы, за известными исключениями, такими как конституции, играют в основном дополни­тельную роль, зависимую от прецедентного права;

в-третьих, в связи с правообразующим значением су­дебных решений (прецедентов) непосредственно регули­рующее значение имеют правовые идеи, принципы права.

Таким образом, своеобразие правовых средств в си­стемах общего, прецедентного права отличается тем, что

частноправового порядка решаются главным образом на основе мораль­ных императивов, например, сообразно требованиям "ли" — поступ­ков "по-правильному", то следует в отношении таких систем прямо констатировать, что позитивное право имеет в целом публичный ха­рактер и что в нем содержатся только некоторые зародыши, первич­ные зачатки гражданского (частного) права как части целостной наци­ональной юридической системы.

Напротив, в исламском праве частноправовые институты наличе­ствуют (притом в прошлом в довольно развитом для своего времени виде). Но они содержатся не в каких-либо особых юридических источ­никах, а в Коране и суннах, т. е. в источниках общего мировоззренчес­кого характера, охватывающих и религиозные, и сугубо моральные, и даже ритуальные императивы. В литературе на этот счет справедли­во отмечается, что "даже в тех случаях, когда в Коране затрагивают­ся чисто юридические проблемы...., его тексты не содержат закончен­ной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, кото­рые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, стал­киваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха". Вот почему для прак­тического применения шариата в сфере исламского права существует постоянная и острая потребность в деятельности обширного слоя пра­воведов, которые, как и в общем праве (но по совершенно иным при­чинам), призваны извлекать нормы шариата из общего комплекса ре­лигиозных и моральных императивов, истолковывать их применитель­но к конкретным жизненным ситуациям.

в ней судебные решения непосредственно (помимо норм закона, иных писаных форм объективизации) раскрыва­ют свою суть регулирующего фактора, имеющего норма­тивный характер1.

1 В связи с особенностями общего, прецедентного права уместно заме­тить, что самобытный характер этой семьи юридических систем имеет и свои плюсы, и свои минусы.

Плюсы — в том, что возможность "творить право" непосредствен­но судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной на достиже­ниях римского права, позволила напрямую использовать в таком "твор­честве" высокие духовные и нравственные критерии, требования "здра­вого смысла" и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отве­чать на требования развивающегося общества, в том числе — быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Нужно при­нять во внимание и такие свойства юридического регулирования, ха­рактерные для общего, прецедентного права, как индивидуализиро­ванная определенность применительно к конкретному делу и "конкре­тизированная" нормативность, которые, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем.

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентом праве известную историческую интеллектуальную неза­вершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соот­ветствующим национальным правовым системам придется наверсты­вать. Ведь природа общего, прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, выражающих его достоинства как системы отработанных правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особеннос­ти, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной стороны структу­рированность).

Не случайно поэтому во всех странах англо-американской правовой группы все более развивается законодательство, в том числе в США, во многом по технологии "модельного законопроектирования".

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы — это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие ос­новным динамичным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств.

Эти системы в силу указанных ранее ряда позитивных специаль­ных технико-юридических черт оказались весьма динамичными: со­храняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаич­ных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-куль­турным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, ко­торым располагает англосаксонское общее, прецедентное право, мож­но рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юридического регулирова­ния и имеющей уникальный характер.

9   Восхождение к праву

254

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

255

Вырабатываемые же в этих целях судами идеи и принципы регулирования в виде прецедентов (юридичес­ких норм) сразу же, напрямую входят в содержание дей­ствующей юридической системы1.

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен обще­го, прецедентного права. Не образуют ли его исторические разновид­ности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса? Ведь строго говоря, и римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде, как мы видели, представляло собой пра­вовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т. е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального осве­щения и не стало (как это случилось с европейской правовой культу­рой) объективированным выражением в системе отработанных право­вых средств нормативных обобщений высокого уровня — одного из высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого ("общего") европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел-прецедентов единые для сообщества правовые принципы.

1 Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юриди­ческих систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное, по­жалуй, примитивное понимание прецедентного права, когда его су­щество и значение сводятся всего лишь к тому в общем-то очевидно­му обстоятельству, что какое-либо решение суда становится преце­дентом — "обязательным образцом" при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер.

Между тем "обязательным образцом" (как это показано в английс­кой доктрине прецедента) является не само по себе состоявшееся су­дебное решение, а заложенное в нем — ratio decidendi — принцип, идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть, или, в ином смысло­вом контексте, бытующее в английской доктрине, ctare desisis — мне­ние нормообразующего характера.

Но и это еще не все.

Общее, прецедентное право (common lawj — это не просто некая совокупность судебных решений, в которых содержатся ratio decidendi, а структурированная по содержанию (хотя и не получающая по боль­шей части формально-документального закрепления) целостность пра­вовых начал нормативного характера, которая имеет непосред­ственное регулятивное значение. Вовсе не случайно, как свиде­тельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), такого рода начала лишь тогда начина­ют обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, достигается в массиве прецеден­тов своего рода "критическая масса", когда в этой связи они объектив­но складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем "перехода количества в качество") образуется особое "тело", corpus juris — "вещество позитивного права".