§ 2. Юридические системы

1* Особенности национальных юридических систем и их семей. В своем развитии право имеет долгую, много­тысячелетнюю многоплановую историю. Нередко причуд­ливую, самобытную в различных регионах мира, порой с дерзкими рывками в будущее или с поворотами назад и зигзагами, зависящую от многообразных условий и обсто­ятельств, по большей части основополагающих, глобаль­ных, глубинных в том или ином регионе, а подчас имею­щих характер случая, личных свершений великих умов, умудренных профессионалов или самодурства и просто прихотей отдельных властвующих персон.

Право подошло к третьему тысячелетию христианс­кой эры в состоянии поразительного многообразия ("мно-гоцветия", как сказал один из юристов) существующих правовых систем. Систем столь же многочисленных, сколь велико количество и многообразие ныне существующих государственных образований (ныне приближающихся к двумстам), да к тому же в облике, несущем следы, а подчас и прямое присутствие категорий и ценностей ушед­ших в прошлое культур и цивилизаций. И в этой связи — наглядно и убедительно подтверждающих то-обстоятель­ство, что именно в праве концентрируется "связь вре­мен7', духовные, интеллектуальные достижения челове­чества, оставляемые предшествующими поколениями, начиная от античности, а, быть может, и более древних цивилизаций, своим потомкам, будущим цивилизациям,

168

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

169

культурам для восприятия и последующей "исторической эстафеты".

И потому в поразительном многообразии существую­щих и существовавших в прошлом юридических систем (именно "юридических систем", т. е. в позитивном праве, рассматриваемом в единстве, в комплексе с юридически значимыми реалиями — судебной практикой, правовой идеологией) живут в качестве наличных реальностей и наглядно проступают в том или ином виде многие важ­нейшие ценности человеческой цивилизации, культуры. Это во многом и предопределяет сам факт существова­ния отдельных ареалов, "группировок" или, по сложив­шейся в юриспруденции специфической терминологии, семей юридических систем.

Конечно, говоря о такого рода "семьях", не упустим из виду то обстоятельство, что основное значение в мире правовых явлений принадлежит самим национальным юридическим системам — системам обществ с более или менее развитой государственной организацией, в кото­рых складываются нации в современном их значении и соответственно утверждается свое, национальное право ("национальное" — в значении отдельного самостоятель­ного, суверенного образования того или иного государ­ства). Именно в национальной правовой системе аккуму­лируются принципиальные особенности данной истори­чески конкретной цивилизации, культуры, нации как об­щегосударственной категории, экономического, полити­ческого духовного развития, самобытность "поворотов" в становлении и совершенствовании юридических отно­шений, характерных для той или иной страны. Да и к тому же материнской основой и источником этих семей становятся, в зависимости от своеобразия исторического развития и культур, те или иные юридически самобыт­ные национальные юридические системы — одна или не­сколько.

Вместе с тем особенности права, его свойства и чер­ты раскрываются в немалой степени (и притом в принци­пиально важных особенностях) в   семьях национальных

систем, где в общем-то однотипные элементы, зародив­шиеся на первых фазах формирования права, получили на основе особенностей и ценностей той или иной цивили­зации, культуры (в сложной взаимосвязи с другими ци­вилизациями, культурами) своеобразное развитие — воп­лощение в комплексе особых институтов и форм, обра­зующих особый юридический тип права (семью право­вых систем).

2. Юридические основания классификации право­вых семей. Решающий пункт, который в данном месте имеет определяющее значение, заключается в том, что, наряду с возможностью классификации национальных юридических систем по общецивилизационным или даже идеологическим критериям (например по "формациям"), приоритет должен быть отдан критериям юридического порядка.

По каким же основаниям при таком подходе следует различать семьи правовых систем?

В рассматриваемом отношении заслуживает внима­ния классификация правовых семей Рене Давида, кото­рая, хотя в общем плане и сориентирована на социальные моменты, в основном все же базируется на юридических особенностях, преимущественно — особенностях струк­туры и источников права. Под этим углом зрения в клас­сификации Р. Давида обоснованно выделяются две основ­ные семьи — романо-германское право и общее, преце­дентное право. В то же время автором поставлено в один ряд с этими двумя основными семьями "социалистичес­кое право"1, а также, преимущественно в описательном плане, отмечены и "другие виды" (мусульманское право,

j В одной из последних работ, написанной Р. Давидом совместно с Ка­миллой Жоффре-Спинози, отмечается, что "похоже, что социалисти­ческая правовая семья сходит со сцены, хотя сегодня, на рубеже 90-х годов, трудно предсказать дальнейший ход событий" (см.: Да­вид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современнос­ти. М.: Международные отношения, 1996. С. 21). Думается, сейчас, спу­стя десятилетие, "ход событий" уже определился, и он, помимо всего иного, свидетельствует о том, что выделение в качестве особой семьи социалистического права, равной романо-германскому и общему, пре­цедентному праву, едва ли оправданно.

170

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

171

право Индии, правовые системы Дальнего Востока, пра­вовые системы Африки и Мадагаскара)1.

С опорой на разработки Р. Давида может быть при­знано наиболее общей и вместе с тем строгой классифи­кацией, отражающей юридическое своеобразие юриди­ческих систем и одновременно современные философ-ско-правовые подходы, трехчленное деление (сначала два, так сказать, "генеральных" юридических типа — романо-германское право и общее, прецедентное право, а вслед за тем в качестве особого типа — традиционные, неотдифференцированные системы)2. Это трехчленное де­ление и может быть положено в основу общей характе­ристики состояния и развития права в современных об­ществах.

Но можно ли ограничиться при рассмотрении нацио­нальных юридических систем и их семей только такой, наиболее общей классификацией?

В последние десятилетия в правоведении проведены новые углубленные исследования, позволившие с боль­шей строгостью (и с использованием более широкого ис­торического и современного фактического материала) осмыслить особенности национальных юридических си­стем с правовой стороны — собственно содержания пра­ва. Крупный шаг в этом направлении сделан такими уче­ными, как Арминджон, Нольде, Вольф, которые, как при­знается в литературе, отказались от преимущественного использования внешних признаков, ибо, по их мнению,

1              См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Про­

гресс, 1988.

2              Ранее автором этих строк обосновывалось четырехчленное деление:

1) романо-германское право — право континентальной Европы; 2) об­

щее, прецедентное право англо-американской группы; 3) религиозно-

общинные, неотдифференцированные традиционные системы Азии,

Африки; 4) заидеологизированные системы социалистических стран.

Более подробное рассмотрение проблемы показало, однако, что заи­

деологизированные системы социалистических стран, по сути дела,

представляют собой всего лишь особую разновидность третьей из ука­

занных групп (с той лишь особенностью с юридической стороны, что

наряду со своей остроидеологической сутью "прикрыты" современны­

ми юридическими системами, в основном германской, и развиваются в

причудливой связи с этой "видимостью").

"рациональная классификация современных правовых систем требует изучения их содержания". В этом направ­лении строятся со ссылкой на только что упомянутых правоведов исследования других авторов, в том числе К. Цвайгерта и X. Кётца, которые в качестве критерия типологии юридических систем выдвинули на материале частного права многоэлементный критерий, на мой взгляд, по своей сути довольно конструктивный (хотя, возмож­но, и требующий известных содержательных и термино­логических уточнений, а главное — соединения с други­ми более основательными критериями), под общим наи­менованием стиль — понятие, применимое как в отно­шении отдельной национальной юридической системы, так и групп правовых систем1.

Эти исследования не только дают основания для бо­лее дробной, детализированной классификации семей юридических систем (Цвайгерт и Кётц выделяют восемь семей — романскую, германскую, скандинавскую, обще­го права, социалистического права, права стран Дальне­го Востока, исламского права, индуистского права). Они, кроме того, более непосредственно связывают правовую специфику юридических систем с фундаментальными на­чалами права. В том числе с тем, что при их рассмотре­нии необходим более тщательный учет своеобразия пуб­личного права и частного права, принципиальных осо­бенностей их развития и содержания.

По мнению К. Цвайгерта и X, Кётца, "факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юриди­ческой мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим

1 Авторы пишут: "Понятие стиля как отличительной особенности дав­но уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства... В юриспруденции это поня­тие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му кано­ну, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из анало­гии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии" (см.: Цвайгерт К., Кётц X Указ. соч. Т. 1. С. 107).

172

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

173

своеобразием правовые институты; 4) правовые источни­ки и методы их толкования; 5) идеологические факторы"1.

Вместе с тем теория стилей нуждается, надо пола­гать, в известной корректировке, в развитии. Главное здесь вот что. В порядке развития указанной идеи было бы оп­равданным все же сделать акцент на трех ранее указанных основных семьях — группах качественно сво­еобразных, контрастных национальных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер базовых и в этом отношении — классических юридических типов.

Кроме того, на мой взгляд, следует уточнить кон­кретные показатели группировки семей юридических си­стем. С этой точки зрения к числу главных критериев основ­ных, "базовых" типов правовых систем следует отнести:

во-первых, то, что может быть названо "общим фо­ном" или "климатом" правовой жизни данной страны, или ее общей и устойчивой инфрастуктурощ в рамках и по­средством которой (или в русле которой) существует и раз­вивается национальное право всех стран данной группы;

во-вторых, господствующую правовую идеологию, т. е. господствующую юридическую доктрину, доминиру­ющие юридические идеи, которые проникают в само со­держание действующего права, практику его примене­ния и безоговорочно признаются, почитаются в качестве непреложных, непререкаемых;

в-третьих, реальную структуру позитивного права, комплекс присущих ему специфических институтов — правовых средств, юридических конструкций, структур­ных подразделений ("выделяющихся своим своеобразием"), а также правовых источников и методов их толкования.

В конечном итоге с внешней (зримой) стороны осо­бенности юридических систем, их групп выражаются в их институционном облике — тех их структурных осо­бенностях, в которых проявляется также и правовая иде­ология, своеобразие общего климата, строя и стиля пра­ва в данном обществе.

1 Цвайгерт К., Кгтц X. Указ. соч. Т. 1. С, 108.

Все это и предопределяет "главный ряд" — класси­ческие, базовые, профильные правовые семьи, каждая из которых отличается качественно, контрастно специ­фическим юридическим строем (и потому может быть обо­значена также термином "тип" — юридический тип1) и которые прочно утвердились в жизни, в истории, в на­уке, во всей культуре. Это, как уже отмечено:

романо-германское право (сложившееся и утвер­

дившееся в континентальной Европе) — право, базирую­

щееся на общих нормах, выраженных в законе;

общее, прецедентное право (его основа — англо­

саксонское право, точнее, с точки зрения "классики",

чистых прецедентных форм, английское право)2, осно­

ванное на судебных прецедентах;

1              В литературе отмечается; "... если поместить под одну крышу объеди­

ненной романо-германской правовой семьи романское право, право Гер­

мании, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возни­

кает опасность того, что рассмотрение будет ограничено лишь относи­

тельно абстрактными элементами общности, которые эти правовые си­

стемы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют" (см.:

Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 109). Но дело-то как раз в том,

что эти "относительно абстрактные элементы общности" раскрывают

самые глубинные, существенные во всех отношениях, качественно кон­

трастные черты правовых систем, позволяющие охарактеризовать эти

системы со стороны их юридической природы и перспектив развития.

2              Термин "общее право" здесь и дальше употребляется как синоним

терминам "англосаксонское право" или "право англо-американской

группы". При этом в последующем изложении к слову "общее" через

запятую добавляется слово "прецедентное", с тем чтобы сразу же

выделить основную особенность обозначаемых данным понятием юри­

дических систем.

В современной литературе по сравнительному правоведению в от­ношении понятия "общее право" отмечается: "Термин "общее право", как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином пони­мают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин охотно противопоставляют термину "гражданское пра­во", под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находящуюся под сильным влиянием источников римского пра­ва, и родственные правовые системы. Под "общим правом" в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от "статутного" права, форми­руемого законодательными актами английского парламента, а с дру­гой стороны — от права справедливости. При этом под правом справед­ливости следует понимать не совокупность общих принципов справед­ливости, а ту часть материального права, которая отличается от ос­тального материального права тем, что была развита в практике осо­бого суда — канцлерского суда" (Там же. С. 285).

174

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

175

— традиционные неотдифференцированные систе­мы, содержание которых во многом определяется рели­гиозными и общинными, традиционными началами, фи­лософскими, идеологическими доктринами. Сюда же, к рассматриваемому правовому ареалу, относится современ­ная, в чем-то уникальная, разновидность этой группы (по некоторым внешним признакам близкая к другим "клас­сическим" подразделениям, в основном к романо-герман-скому праву) — социалистическое право, основанное на коммунистической правовой идеологии и также, особен­но в России, в других азиатских социалистических стра­нах, на традиционных восточных идеологиях, в том чис­ле выраженных (о чем дальше будет сказано особо) в феномене византийского права.

Таковы главные ареалы права, определяющие маги­стральные пути современного мирового правового раз­вития.

Выделяя с должной строгостью указанные три базо­вые семьи, нужно не упускать из поля зрения в рамках единой систематики и другой ряд юридических систем. Это те разновидности национальных юридических сис­тем, которые по своей основе в принципе относятся к одной из классических групп, но одновременно действи­тельно имеют свой особый "стиль", порой специфичес­кий оттенок в своем содержании и развитии, или, как отмечалось в литературе, "особый тембр", "особый го­лос", "окраску". Тут, действительно, могут быть особо выделены такие семьи "второго ряда", как отдельно ро­манское право, отдельно германское право, скандинав­ское право, английское право, американское право, ис­ламское право, индуистское ("индусское") право.

Возвращаясь к основному, базовому ряду юридичес­ких систем, хотелось бы сначала вновь заметить — пер­вые две правовые семьи этой группы (романо-германс-кое право и общее, прецедентное право) во многом близ­ки друг к другу — и по своим историческим корням, и по заложенным в их основе духу и принципам христианской культуры, а главное — по чистой (отдифференцирован-

ной) юридической специфике, отсюда — по основным ис­поведуемым ими правовым ценностям, и в этой связи, по-видимому, по перспективам своего развития, по сбли­жающимся тенденциям их модернизации. Нередко, и для этого есть существенные основания, они одинаково при­числяются к юридическим системам современной запад­ной правовой культуры.

А вот своеобразие юридических систем, относящих­ся к числу традиционных, неотдифференцированных, требует специального рассмотрения. Здесь необходимо предварительно разобрать ряд проблем, связанных с фор­мированием юридических систем, логикой права, влия­нием на право духовных факторов, процессами "высво­бождения" (отдифференциации) от такого влияния.

3. Начальные стадии развития права — процесс "от­дифференциации". Формирование и развитие нацио­нальных юридических систем, их семей (юридических типов) обусловлены многообразными факторами.

Если же исходить из императивов цивилизации, выз­вавших к жизни само явление права, то весьма опреде­ленно вырисовывается присутствующий здесь, по выра­жению Канта, "замысел природы" и вытекающая отсюда весьма определенная логика права. Ее суть в том, что по­зитивное право призвано функционировать и развиваться как "рабочий", даже "черновой" механизм, т. е. по сугубо прагматическим, деловым основаниям — разрешать жиз­ненные ситуации, требующие юридического решения, твердости, определенности по содержанию, надежной, государственной гарантированности. И хотя в юридических нормах существует "второе измерение" и в них отражают­ся (существующие и "долженствующие") социальные цен­ности, проблемы духовного, морального порядка с пози­ций "замысла природы" и исходных начал логики права являются все же уделом иных социальных регуляторов — морали, религии, корпоративных нормативов.

Вместе с тем, если обратиться к начальным стадиям формирования и развития позитивного права, то оно по­всеместно, во всех регионах мира, выступало в аморф­ном состоянии. Это означает не только то, что оно еще в

176

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

177

неполной мере отделяется от социального регулирования, характерного для первобытного общества, несет на себе следы некогда единых "мононорм", но и в этой связи не­отделимо от иных социальных регуляторов морального и корпоративного типа, и прежде всего от морально-рели­гиозного, сакрального регулирования, господствующих религиозных и философских постулатов.

Здесь, как это и демонстрирует ряд правовых систем современности, те положения и нормы, которые могут быть отнесены к юридическим, накрепко слиты с явлени­ями духовного порядка (религиозными догмами, мораль­ными постулатами, мировоззренческими представления­ми), неотделимы от них, вне этого единства не суще­ствуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, не­бытие определяется одновременно, в неотрывном един­стве, в "одном пакете" с бытием или небытием всего, так сказать, "комплекса" — юридических и яеюридических компонентов.

Вместе с тем по мере развития общества со все боль­шей жесткостью дают о себе знать рассмотренные ранее императивы цивилизации, "замысел природы", соответ­ствующая логика права и, значит, потребность специаль­но юридической ("чисто правовой") регламентации, не­обходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях.

Причем поистине поразительно, что по-настояще­му высоким интеллектуальным, духовным правовым на­чалам суждено "прорваться" именно через чистую ма­терию права [III. 14. 1]. Отсюда, в том числе и с учетом только что отмеченного момента, следует, что одна из важнейших сторон логики права характеризуется тем, что для социального регулирования, и по мере развития общества, все более и более, свойствен процесс от дифференциации — обособления, высвобож­дения от влияния иных факторов, выделения из всей си­стемы социального регулирования юридических средств и механизмов и их самостоятельное, собственное бытие, функционирование и развитие в "чистом" виде.

Наиболее выразительно, чуть ли не в "классическом" варианте такой процесс отдифференциации произошел еще в античности. Это формирование в исторически короткое время непревзойденного юридического шедевра — римс­кого частного права. Такой же процесс — хотя и не в столь стремительных темпах и впечатляющем варианте, — шел и во многих других странах в условиях античности и сред­невековья (наиболее эффективно, как это ни парадоксаль­но, в Англии, где выделение отдифференцированных юри­дических форм, повторяя древнеримский путь, реализо­валось через судебную систему путем формирования пре­цедентного права).

Взрывной же характер — пусть и не во всех регио­нах мира — процессы отдифференциации права как стро­го юридического феномена приобрели в новейшей исто­рии, в условиях начавшегося перехода человечества к последовательно демократическим цивилизациям либе­рального типа, мощного развития экономики, небывало­го научно-технического прогресса, сопряженного с этим бурного развития социальных и интеллектуальных, ду­ховных сфер жизни общества.

Примечательно, что именно в отдифференцирован­ном праве, как только оно обретает собственное, само­стоятельное бытие, начинается и свое, собственное раз­витие. Именно тогда в нем в полной мере раскрывается особая юридическая логика (подчас имеющая, в противо­вес формальной логике, диалектический характер, чуть ли не по классическому закону "отрицания отрицания"1).

J Приведенная формулировка ("закон отрицания отрицания") никого не должна пугать, как это происходило во все времена после объяв­ленного великим немецким философом Гегелем данного диалектичес­кого закона. Она не должна усложнять существа явлений, обозначен­ных в столь, на первый взгляд, терминологически экстравагантном словоупотреблении. Здесь — впрочем, при некотором упрощении — все предельно точно и, надо полагать, предельно ясно. Всякое дей­ствительное развитие всегда вносит нечто новое (и в этом смысле является "отрицанием" чего-то предшествующего), но в последующем, на новом витке развития это новое вновь "отрицается" (и именно в этом смысле является "отрицанием отрицания"), причем развитие идет как бы по спирали — новое как бы вбирает положительное из ранее, на предшествующих стадиях, отвергнутого "старого".

178

Часть II Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

179

В то же время в странах, где не произошло такого качественного и структурного обособления юридических форм, их принципиального отрыва от всей системы ду­ховно-морального регулирования (а это "не произошло" в обществах с традиционными цивилизациями, преиму­щественно в странах Востока, ряде других регионов), утвердились своеобразные, неотдифферепцированпые правовые системы. Эти правовые системы, хотя в нема­лом числе случаев чуть ли не в первозданном виде пере­шли в наше время из древних эпох, так или иначе при­способились к новым условиям и сохраняют по-прежнему значительный регулятивный потенциал, а потому про­должают и сейчас оставаться в качестве "работающих".

Вот и получилось в современном мире (да к тому же в исторических условиях, когда в человечестве происхо­дит глобальный перелом — его переход к цивилизациям последовательно демократического, либерального типа), что существует, наряду и в сочетании с ранее обозна­ченными классификациями (и прежде всего указанной ранее классической — трехчленной), два класса право­вых систем. Это:

во-первых, "суверенные", самостоятельные юридические системы, которые в ходе исторического развития отдифференцировались от социального регули­рования данного общества в целом, обрели свое собствен­ное бытие и развитие, на этом пути в тех или иных фор­мах интенсивно раскрывают потенциал позитивного пра­ва. Такие системы по исходным, базовым характеристи­кам могут быть причислены к юридическим системам со­временной западной правовой культуры, т. е. романо-гер-манское и общее, прецедентное право — два классичес­ких юридических типа (со многими, в том числе смешан­ными подвидами, развивающимися с юридической сторо­ны на их основе), семьи юридических систем, выражаю­щие магистральные пути мирового правового развития. При этом процесс "отдифференциации" в этих юридичес­ких системах оказался неостановимым: "вырвавшись" в основном из структуры традиционно-духовных регулятив-

ных факторов, национальные юридические системы ука­занных двух классических юридических типов не остано­вились на этом, а постепенно, по мере развития демо­кратии в обществе стали обретать самостоятельность по отношению к своему естественному "напарнику", в прин­ципе неотделимого от права института — государствен­ной власти. Материалы, относящиеся к этим двум груп­пам юридических систем, прежде всего данные романо-германского права, были и остаются основным предме­том рассмотрения в книге;

во-вторых, традиционные неотдифференциро-ванные юридические системы (в основном — право стран Востока, точнее Дальнего Востока, ряда других регио-нов — исламское право, индуистское право, действующие и в Азии, и на Африканском континенте, и др.). Это с точки зрения состояния права в современном мире — особый класс, специфический юридический тип, находящийся в ином ряду по сравнению с романо-германским и общим, прецедентным правом. К его особенностям, частично вы­текающим из ранее приведенных данных, мы будем обра­щаться при последующем рассмотрении общетеоретичес­ких и философских проблем права. Некоторые существен­ные вопросы, относящиеся к этому классу юридических систем, будут охарактеризованы и в этой главе.

4. Духовные основы права — противоречивая судь­ба. При рассмотрении становления и развития права мы встречаемся с одним из существенных противоречивых процессов, относящихся к классическим юридическим типам юридических систем (романо-германскому и обще­му, прецедентному праву), — магистральному пути пра­вового развития.

Суть этого противоречия в том, что позитивное пра­во сложилось на духовной основе, но его последующее развитие в процессе отдифференциации, обретения соб­ственного бытия и развития как бы "уходит" от этой ос­новы, "вырывается" из нее, ее в этом смысле "отри­цает".

180

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава б. Императивы цивилизации и право

181

О духовной, интеллектуально-ценностной, моральной основе позитивного права ранее, уже в этой главе, гово­рилось [II. 1.1]. Позитивное право как нормативная основа решения жизненных ситуаций неизбежно имеет "вторую ипостась" ("второе измерение") — содержит, наряду с юридическими критериями и через них, также и крите­рии оценки поведения людей, суждения о ценностях, выраженные и в самих правовых средствах (нормах), и в практике их применения. Вовсе не случайно ближайшей исторической предосновой права в строго юридическом смысле явилась религия, сакральные начала.

Да и вообще позитивное право с первых же фаз сво­его становления выражает в юридических критериях, сначала преимущественно в обычаях, так или иначе иде­ологизированные требования естественного права — со­циально оправданную свободу поведения участников общественной жизни.

Ведь жить и поступать "по праву" — это не только улавливать правовую суть жизненных ситуаций, выно­сить соответствующие юридические решения, следовать им, опираться на действующие нормы и т. д., но и в этой связи — действовать социально и духовно оправданно. То есть так, чтобы в жизни людей торжествовали прав­да, справедливость, высокие моральные начала, что на­ходит свое выражение в элементах, зародившихся еще в эпоху, которую можно назвать предысторией права, в нормах, содержащихся в обычаях, судебных прецеден­тах. То есть все это существует не только в высоких духовных и этических постулатах, в религиозных запо­ведях и канонах, но так или иначе выражается и утвер­ждается в правовой материи в соответствии с требовани­ями жизни и рациональными началами (соразмерность в правах и обязанностях, юридическое равенство; впрочем, все эти вопросы — предмет последующего рассмотрения). В данном отношении есть известные основания полагать, что позитивное право начинается с духовных начал.

И в то же время тут есть и другая сторона пробле­мы, свидетельствующая о существующем здесь противо-

речии. Процесс "отдифференциации", выражающий по­требность специально юридической регламентации, не­обходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях (процесс особо, по возрастающей, жесткий в условиях деловой жизни мо­дернизированного капитализма, бурного научно-техни­ческого прогресса, постиндустриального, технотронного развития общества), все более "отрывает" позитивное право от духовно-моральных начал, превращает его, ка­залось бы, в некий, чуть ли не исключительно технико-юридический агрегат. Притом агрегат преимущественно оформительского порядка, призванный в основном адек­ватно с формальной стороны закреплять решения дело­вых проблем на основе доверительных неформальных контактов, деловой практики, маркетинга, иных неюри­дических критериев и процедур, взаимоотношений эти­ческого, морального порядка.

Словом, в праве, притом в его современных разви­тых формах, сложившихся на основе процессов "отдиф­ференциации", довольно отчетливо обнаруживается не только противоречие, но и нечто, надо прямо сказать, однобокое, явно не согласующееся с самими идеалами и целями цивилизаций последовательно демократического, либерального типа, исконной природой права.

А в этой связи вопрос: не означает ли все это (отме­ченные противоречивые явления), что собственное пра­вовое развитие и характерная для него логика права име­ют весьма ограниченный и в чем-то тупиковый харак­тер? В чем-то особо тревожный в связи со все большим отдалением правовой материи от морали, этических цен­ностей. И не в этом ли суть сложной, противоречивой судь­бы права и в настоящее время, и в исторической пер­спективе?

Такого рода вопросы требуют попытки более внима­тельно, детально проанализировать специфическую ло­гику права (что и составляет предмет рассмотрения пос­ледующих глав этой части книги). И одновременно не упу­стить из поля зрения особенности действующих и в со-

182

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

183

временную эпоху национальных юридических систем тра­диционного, неотдифференцированного юридического типа.

5. Особенности "права Востока" (традиционного, неотдифференцированного права). С учетом только что приведенных положений о противоречивой судьбе раз­витых юридических систем приглядимся к особенностям правовой регуляции в странах Востока (в широком пони­мании термина "Восток", когда он обозначает не только основные страны Азии, строго говоря, страны Дальнего Востока, но в некоторых отношениях и другие регионы с близкой культурой, прежде всего Африки, во всяком случае те ее районы, где утвердились исламское, а от­части и индуистское право).

Было бы ошибочным рассматривать традиционные неотдифференцированные системы только и исключитель­но в качестве архаичных рудиментов далекого прошлого или как выражение идеологических режимов (хотя имен­но тут — важная сторона их определяющих, "контраст­ных" особенностей, тем более там, где архаичные духов­ные начала в их особой интерпретации становятся порой некой предпосылкой для агрессивных действий, духовной и этнической, базой международного терроризма). И им присущи черты, которым с точки зрения состояния права в современном мире и перспектив мирового правового раз­вития должно быть уделено должное внимание.

Здесь сразу же нужно обратить внимание на то, что на Востоке сложились своеобразные системы социальной регуляции, которые отличаются тем, что "правовые за­дачи" успешно решаются на протяжении многих веков, даже тысячелетий так, что нормативы и критерии, ко­торые имеют явно юридический характер, действуют в тесном единении с религиозными, моральными постула­тами, жесткими традициями, представлениями мировоз­зренческого характера. И это во многих секторах жизни, особенно в семейных и наследственных делах, вполне, во всяком случае до поры до времени, дает эффект пра­ва — твердость, определенность, гарантированность, окон-

чательность решений жизненных ситуаций. Именно по­этому такого рода системы регуляции по самой своей природе имеют характер не только "традиционных", но именно неотдифференцированных (т. е. таких, напомню, где сугубо юридические элементы не обособились, не имеют собственного бытия и в этом как раз смысле неот-дифференцировались от иных неюридических критериев поведения — религиозных, духовно-философских, идео­логических).

Конечно, представляется в высшей степени значи­мым то обстоятельство, что по мере развития цивилиза­ции и нарастающего международного общения происхо­дят качественные изменения и в своеобразных системах социальной регуляции Востока. И там (наряду с отмечен­ными ранее фактами негативного порядка, подчас край­не острыми и антигуманными) наблюдается все большее вычленение положений и норм сугубо юридического по­рядка (в особенности в области экономики -— собственно­сти, иных вещных прав, договоров, внедоговорных обя­зательственных отношений), когда сама жизнь требует такой определенности и строгости решений в указанных областях, которые не зависят от неясных, порой зыбких моральных и традиционных критериев. Более того, после долгих столетий застойного, традиционного бытия на че­ловечество обрушились потоки мощного научно-техни­ческого прогресса, постиндустриальная технотронная эко­номика, массовое производство, взлет культуры, много­образной духовной жизни. И в этих условиях такие тра­диционные неотдифференцированные правовые системы, как шариат, индуистское, китайское право и т. д., оказа­лись — при всем искусном, утонченном их толковании и применении искушенными правоведами — не способны­ми в полной мере обеспечить решение все более услож­няющихся "правовых задач", необходимую точность, оп­ределенность, надежность и плюс к тому еще должную квалифицированность решений.

Вот и пришлось странам, вставшим на путь модерни­зации, индустриального (а затем и постиндустриального)

184

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

185

развития, идти на вычленение сугубо юридического ре­гулирования1, в том числе на восприятие юридических норм, положений и судебной практики стран с более раз­витой, современной юридической системой. Потому-то, как это признается в современных научных исследованиях, создается впечатление, что в сегодняшней Японии начи-

1 Тем более что и в обстановке, когда в пределах традиционных циви­лизаций, преимущественно восточных, доминировало неотдифферен-цированное право, нередко выделялся круг отношений, который по логике общественной жизни приводил к утверждению в этом круге непосредственно юридического, законодательного регулирования. Так, в Китае даже после утраты влияния "школы легистов", при династии Хань (226 г. до н. э.) и в последующие столетия, когда безраздельно господствовали идеи конфуцианства, было все же признано, что во­просы административного и уголовного права должны быть подвласт­ны закону, и это выразилось в издании серии кодексов, отличавшихся весьма высокой юридической техникой. Действие же кодексов непос­редственно обеспечивала власть со своим карательным аппаратом.

Да в иных системах социального регулирования Востока, отличав­шихся неотдифференцированным правом (шариат, индуистское пра­во), примечательно, что нередко на завершающих этапах их действия, когда с большей отчетливостью вырисовывались их юридические ха­рактеристики, и здесь в основном по административным и уголовным делам, вступала все же в действие внешняя принудительная сила в виде карательно-репрессивных акций государственной власти.

Так что далеко не все вопросы и не все отношения сообразно религиозным и философским постулатам, а также соответствующим моральным императивам, обладающим мощной силой на Востоке, пре­имущественно строились и тем более строятся ныне на основе "мира и согласия", а юридические установления и судебные учреждения всту­пают в действие лишь "в крайнем случае", как "нечто не очень-то желательное", нередко "чуждое, враждебное".

С развитием же цивилизации, нарастающей модернизации обще­ства оказалось, что в упомянутый круг отношений, органически тре­бующих прямого государственного участия, и в странах Востока все более втягиваются отношения из области частного права. Таким обра­зом, даже в условиях могущества религии, морали, традиций во всех сферах общества существуют обширные блоки отношений, которые не могут обойтись без позитивного права в строго юридическом его по­нимании. Ибо без него, позитивного права в строго юридическом зна­чении, на широких, все более разрастающихся участках социальной жизни не обеспечить такое положение вещей, когда по ситуациям (не решаемым никаким иным путем) могут приниматься решения твердо­го, строго определенного, окончательного, надежно обеспеченного ха­рактера. Вот и получается, что и без учета иных обстоятельств (свя­занных с современным индустриальным и постиндустриальным разви­тием общества), даже в регионах с крайне самобытной культурой и системой социальной регуляции, право на обширных участках соци­альной жизни уникально, незаменимо, является высшей, по многим по­зициям единственной формой упорядочения и организации обществен­ных отношений.

нают постепенно ослабевать традиционное пренебреже­ние к статутному праву и отрицание всех форм судебно­го решения споров. А правовое развитие Турции отмече­но тем, что в этой стране был целиком реципирован один из передовых кодифицированных документов — швейцар­ский Гражданский кодекс.

А все это, понятно, означает, что на таком перелом­ном этапе, как нынешняя эпоха, когда, как и в других аналогичных случаях, обнажаются глубинные социальные процессы, с достаточной отчетливостью начинает вырисо­вываться круг вопросов и отношений, которые по самой своей природе требуют не всякого, а именно строго юри­дического регулирования и когда, стало быть, доминантой в социальной регуляции должно быть именно позитивное право, и только оно (что и предполагает его высокий со­циальный статус). Поэтому с данной точки зрения вырисо­вываются контуры ответа на вопрос о том, характерна ли для стран Востока та тенденция, которая так отчетливо проявилась в странах Запада на основе христианской куль­туры, — тенденция, в соответствии с которой доминантой в социальной регуляции должно быть именно позитивное право. И в соответствии с которой утвердившиеся с XIX в. категории "правовое государство", "верховенство права" и, в особенности, rull of law ("правление права"), как раз и выражают понимание права как главной основы жизне­деятельности в условиях современной цивилизации — и каждого человека, и общества в целом1.

1 Тем более что с точки зрения некоторых сторон правопонимания в странах Востока, в особенности строящихся на религиозных и фило­софских идеях конфуцианства, ислама, индуизма, о верховенстве права в указанных странах (в строго юридической его трактовке), казалось бы, вообще не может быть речи. В современной литературе в отноше­нии конфуцианства, например, справедливо обращается внимание на то, что с позиций конфуцианства "любое право стремится к схематич­ному, упрощенному и типизированному регулированию человеческих отношений". И поэтому оно, сообразно такого рода взглядам, не в со­стоянии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи социальному положению участников возможного спора. Еще в мень­шей степени конфуцианство по своим исходным постулатам склонно было одобрять установление прав, относящихся к социальному поло­жению каждого в судебном порядке. Проблему прав в таком ракурсе,

186

Часть И. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

187

Тем не менее, при всех указанных тенденциях, име­ющих в современную эпоху глобальное значение, не упу­стим из поля зрения другое. То, что существующие ныне системы регуляции Востока демонстрируют значительные возможности в регулировании общественных отношений, удивительную живучесть и в какой-то мере приспособля­емость к новым жизненным ситуациям.

Тут, помимо всего иного, оказывается весьма суще­ственным учитывать особенности публичного и частного права. И в этой связи — принимать во внимание то об­стоятельство, что традиционные неотдифференцирован-ные системы в той мере, в какой они относятся к юриди-

сообразно утвердившемуся настрою в этих обществах, "предпочтитель­нее было бы решить путем дружеских переговоров, а не обращаться в суд или требовать восстановления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию". А отсюда "тот же, кто нарушает соци­альный мир, обращаясь в государственную судебную инстанцию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как наруши­тель спокойствия, как грубый и нецивилизованный человек, лишен­ный основных добродетелей — скромности и готовности все решать мирным путем" (см.: Цвайгерт K.t Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 432). Даже в Японии — стране, достигшей постиндустриальной стадии экономи­ческого развития и освоившей многие ценности западной культуры (в том числе реципировавшей многие западные законы и процедуры), — эти западные юридические пришельцы остаются во многом "мертвой буквой" и "даже в тех случаях, когда решение спора путем договорен­ности очень затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство". По господствующим в японском обществе пред­ставлениям, отражающим идеи конфуцианства, это происходит пото­му, что "судья не может и не должен при принятии собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый конкретный договор индивиду­альными только ему присущими чертами, таких, как значимость, раз­мер, сроки существования и престиж участвующих в сделке предпри­ятий, продолжительность и характер взаимных деловых связей, дей­ствительное экономическое положение партнеров по сделке и множе­ство других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрак­тных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу "все или ничего", т. е. наде­лять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны. С точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже жестокая процедура. Гораздо лучше достичь путем переговоров компромисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отношений и по­может участникам не попасть в неловкое положение" (Там же. С. 443, 444).

ческому регулированию, имеют в основном особенности и силу институтов публично-правового порядка. Действи­тельная сила рассматриваемых юридических систем, в том числе исламского права, индуистского права, юридичес­ких систем, базирующихся на идеях конфуцианства (ки­тайского права, традиционного японского права, во мно­гом права Кореи, Индонезии и др.), в немалой степени связана с их в общем "опубличенным" характером, с до­минированием в системе регуляции принципов публично­го права.

Но главное в данном случае все же то, что здесь одновременно с юридическими нормами, в нераздельном единении с ними вступают в действие мощные духовные, моральные императивы, имеющие для приверженцев со­ответствующих религий и философских воззрений безус­ловно обязательное значение (такие, например, как кон­фуцианские по своему источнику императивы "ли" — поступков "по-правильному"). Значение, надо заметить, по сути своей по меньшей мере не уступающее потенци­альной значимости строго юридическим нормативам.

Значит, сила восточных юридических систем — это сила не только публичной в основном системы, но и ком­плексного или, быть может, объединенного социального регулятора, который, как говорилось, обозначается сло­вом "право" в широком его значении.

И здесь, понятно, возникает вопрос: насколько такая система социальной регуляции, рассматриваемая со сто­роны ее своеобразия как духовной силы, соответствует современной эпохе, ее экономическому, политическому, духовному развитию, в особенности перспективам такого развития (тем более если вспомнить, что здесь, соответ­ствующей интерпретации, утверждаются предпосылки, оправдывающие факты агрессии, заложничества, терро­ризма)?

На мой взгляд, не следует торопиться с безусловно отрицательным ответом на поставленный вопрос. И не только потому, что либерально-демократическое разви­тие общества вовсе не исключает сохранение и даже

188

Часть II. Теория права. Новые подходы

возрождение традиционных ценностей (хотя, разумеет­ся, освобожденных от архаичных крайностей и идеологи­ческой заданности), но и потому главным образом, что перспектива развития права и в нынешнюю эпоху и, бу­дем верить, в последующее время будет все более обога­щаться духовными ценностями. В том числе и теми или, во всяком случае, близкими к тем, которые, на мой взгляд, сложились и утвердились в странах Востока. С этой точки зрения, как попытается показать автор в третьей части книги [III. 16. 2], и на данном пути мирового правового развития также есть элементы "сакрального" характера, которые, как можно предположить, сыгра­ют существенную роль в формировании "зримого" идеала правового прогресса — права цивилизованных на­родов.

И такого рода перспектива представляется весьма существенной, помимо иных причин, потому, что разви­тие современных, весьма продвинутых по пути правово­го прогресса юридических систем столь противоречиво, далеко не во всем согласуется с идеалами права, с высо­кими требованиями последовательно демократических, либеральных цивилизаций, а иной раз вообще в обителях агрессивных, криминальных, террористически настроен­ных структур покидает сферу современных цивилизован­ных отношений и требований.

Да и, с другой стороны, перспективы мирового пра­вового развития неизбежно должны иметь по ряду прин­ципиальных особенностей однотипный и в этом смысле всеобщий для стран мира характер, а стало быть, охва­тывать также страны, где ныне доминируют юридичес­кие системы традиционного неотдифференцированного типа. А это предполагает сохранение утвердившихся за многие века и тысячелетия ценностей великих культур Востока, которые во многом имеют также всеобщую, общечеловеческую значимость.

6. Феномен византийского права. Право Востока (юри­дические системы традиционного, неотдифференцирован­ного типа) отличается большим разнообразием. Надо за-

189

Глава 6. Императивы цивилизации и право

метить к тому же, что, наряду с системами регуляции "восточных культур" в указанном выше значении и в их "чистом" виде (китайское право, традиционное японское право, традиционное индуистское право, исламское пра­во), сюда, к данному юридическому типу, по ряду опре­деляющих характеристик относится и социалистическое право. И прежде всего право азиатских и евразийских социалистических стран. В особенности право России (в условиях коммунистического режима — советское пра­во — право СССР, действовавшее до 1991 г. на всей тер­ритории бывшей Российской империи). Притом опять-таки со своей спецификой, со своим особым местом. И во мно­гом в связи с тем, что оно, "ожесточившись" в своем уни­кальном византийстве в условиях господства коммунис­тического права, все же с внешней стороны в той или иной степени включает в состав национальных юридичес­ких систем определенные современные юридические ин­ституты, относящиеся к западной юридической культу­ре, нередко к ее передовым, развитым образцам.

Как терминологически обозначить эту своеобразную разновидность традиционных неотдифференцированных юридических систем? Систем, именуемых "социалисти­ческими", но по своей сути (главным образом в связи со своеобразием их "праматери" — российского и, в особен­ности советского коммунистического права [III. 12. 2]) от­носящихся все же к структурам силовой регуляции вос­точного типа — к традиционному неотдифференцирован-ному праву.

На мой взгляд, наиболее приемлемый здесь тер­мин — "византийское право".

7 в,

Отдавая должное византийской культуре в целом, ее достижениям в духовной области, соединившим цен­ности античности и культуры Востока, надо видеть осо­бенности византийских реалий в политических отноше­ниях, в сфере власти, которые — конечно же, с немалой долей условности — как раз и могут быть названы "ви­зантийским правом". Правом (в широком значении этого термина), которое при обосновании и оправдании акций

1осхождение к нраву

190

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 6. Императивы цивилизации и право

191

на сугубо публично-приказной основе отдает приоритет в социальной жизни идеологическим догмам и идолам, оп­равдывает во имя самодержавной власти насилие над людьми, расправу над непослушными и одновременно с внешней стороны характеризуется весьма развитыми и престижными юридическими формами.

Здесь не избежать кратких пояснений, которые я попытаюсь предельно упростить. Мы привычно именуем Россию "евразийской" страной. Но к какому типу миро­вых цивилизаций (и близких к ним юридических систем) Россия относится, коль скоро, по распространенным пред­ставлениям, мы отделяем себя и от цивилизаций запад­ных, католическо-протестантского типа, и от восточных, конфуцианской, индуистской, исламской и др.? Может быть, к особой, славяно-православной?

Да, очень может быть. Хотя никуда не уйти и от того, что российская цивилизация в силу особенностей специ­фической ветви христианства — православия в его ви­зантийском варианте, и плюс к тому еще господства дол­гие века на российской территории теократических, вос­точно-деспотических порядков, связанных с татаро-мон­гольским "игом" и "братанием" (да, не только с "игом", но и с "братанием"), так сказать, сдвинулась на Восток. Она утвердилась в конце концов, после удельной кня­жеской раздробленности и годин тяжкой смуты, в виде абсолютистской монархии теократического, восточно-деспотического типа. Пусть и монархии, воспринявшей во времена Петра I, Екатерины II, Александра II, а за­тем при советском строе некий внешний европеизирован­ный антураж и лоск.

И еще одно замечание общего характера. Самое по­разительное, что преподнесла нам новейшая исто­рия, — это то, что византийское право нашло себе при­станище в наиболее жестоких тиранических режимах со­временности (недаром Гитлер и его приспешники столь склонны были к культовым восточным магиям). В России же, на всем пространстве бывшей Российской империи после большевистского переворота 1917 года византий-

ское право и коммунистическая правовая идеология со­впали по своей сути точка в точку. Сначала в облике дик­татуры пролетариата и революционного правосознания, затем — сталинско-брежневской политической системы с обожествлением власти, "руководящей ролью КПСС" и "социалистической законностью". И даже с прямым слу­жением церковников формально-атеистическому режиму, его репрессивным органам.

Кажется, эти факты и характеристики очевидны. Но никто, на мой взгляд, не обращает должного внимания на то, что сердцевиной действительно самобытной рос­сийской цивилизации стало именно византийское право. Право, которое, опираясь на догмы православия, по со­держанию имеет ряд позитивных черт (склонность к при­мирительным процедурам, к "миру" и др.), а со стороны своих внешних форм отличается роскошью и украшатель­ством, поразительной способностью создавать види­мость. Причем видимость в чем-то весьма престижном, воспринявшем, в частности, великолепные достижения мирового шедевра, зафиксированного в Византии, — позднеримской юриспруденции. И в то же время — пра­во, которое под такого рода фасадом роскоши и престиж­ной видимости дает простор власти азиатско-теокра-тического типа. Со своими изощренными приемами вла­ствования, интригами, всевластным "двором", подковро-выми схватками элит, применением метода войны против непокорных, ложью и фальсификациями.

Причем восприятие в обстановке господства визан­тийского права каких-то передовых юридических и иных новаций, даже таких значительных, которые осуществ­лялись в эпоху наиболее крупного российского реформа­тора Александра II и в последующее время (включая су­дебную реформу, "думский парламентаризм", нынешние акции, казалось бы, более или менее последовательного демократического и "рыночного" характера), во многом остается в области внешних форм и, в определенной мере влияя на жизнь общества, все же в основном проскаль­зывают по поверхности социально-экономической и по-

193

192

Часть И. Теория права. Новые подходы

литической жизни, не оправдывают надежд на основа­тельные преобразования. Реальная жизнь в сущности про­должает идти по своим "византийским законам", где кар­динальные проблемы кружат и кружат вокруг власти и там, в сфере власти, нередко решаются по "византийс­ким постулатам". В качестве же "высшего права", пре­допределяющего решение жизненных ситуаций, высту­пают по-прежнему идеологические постулаты, облагоро­женные привлекательными лозунгами. Что, кстати ска­зать, и объясняет тоску правящих российских элит о на­добности безусловного верховенства в жизни общества некой "национальной идеи".

В дальнейшем при рассмотрении ряда проблем мы еще обратимся к рассматриваемому феномену — визан­тийскому праву. А пока просто зафиксируем сам факт его существования: он сам по себе, без дальнейших детали­заций, уже многое объясняет в основаниях и существе правовых особенностей прошлого и настоящего России, ряда других стран, трудных перспектив их развития.