§ 6. Идеи и принципы

1.             О правовых идеях. Обычно правовые идеи пони­

маются в науке, в практике юриспруденции как некие

"просто идеологические положения", категории правосоз­

нания, которые выражают постулаты какой-то философ­

ской, политической или правовой доктрины. Именно та­

кого рода идеи в условиях, когда произошел "разрыв"

между юридическим позитивизмом и философией права,

становятся основой немалого числа философских и соци­

ологических концепций в области права.

Между тем место и роль правовых идей в юридичес­кой области в принципе иные.

Соль вопроса в том, что, проводя строгие различия между правом и правосознанием, следует в то же время видеть, что правосознание как явление субъективного порядка не только тесно и многообразно взаимодейству­ет с правом как объективированным (институционным) образованием, но и нередко в процессе регуляции в из­вестной мере выходит с ним на одну плоскость и даже проникает в самоё его плоть, содержание. Тем более что и само право имеет "вторую ипостась" — включает чер­ты духовного, ценностного явления.

2.             Правовые идеи и позитивное право. И дело не

только в том, что в практике юриспруденции могут быть

найдены примеры и того, как то или иное положение,

выработанное наукой, отработано в ходе законоподгото-

вительных работ в виде краткой нормативной формулы-

принципа и в таком виде введено в текст закона, по боль­

шей части — кодифицированного (главным образом кон­

ституционного, иного фундаментального кодифицирован­

ного документа; таковы,  например,  конституционные

положения о "разделении властей", положения уголов­

ных кодексов о "вине" и др.).

Главное заключается в том, что правовые идеи изна­чально пребывают в юридической материи, выраженной в законах, судебных решениях, иных юридических реа­лиях. Они изначально "родились" в самой правовой мате-

298

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

299

рии и именно там растворены , "спрятаны", являются неотъемлемыми, органическими элементами самого со­держания права. Причем независимо от того, поняты ли они именно как "идеи" правоведами-практиками, наукой, выделяются ли они в качестве известных духовных, ин­теллектуальных начал, закреплены ли в текстах законов в виде норм-принципов. Независимо от всего этого имен­но правовые идеи могут быть охарактеризованы в каче­стве самой сути, центрального звена юридической орга­низации (внутренней формы) правового материала — своего рода "стержня" юридических конструкций, "изю­минки" того или иного структурного подразделения пра­ва, того, что в юридической науке нередко обозначается в виде "принципов отрасли", "начал" данной отрасли за­конодательства или даже особенностей "метода регули­рования". И того, что в юридических системах англо-аме­риканского типа и является сутью прецедентов, приобре­тающих характер юридических норм.

Можно уверенно предположить, что упомянутые основополагающие правовые идеи потому и прорываются в иную, казалось бы, инородную для них среду — в само объективное право (хотя оно в развитом виде уже в не­малой мере представляет собой объективированные нор­мативные обобщения), что правовые идеи как бы пред­назначены для захвата в объективном праве центрально­го места, его командного отсека. И происходит подобный захват по той причине, что идеи известного рода:

либо аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют в концентрированном виде ма­териальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-цен­ностные установки и тенденции;

либо выражают узкоклассовые, групповые, этничес­кие установки или даже (как это случилось в области коммунистической идеологии) узкодоктринерскую фило­софскую концепцию, которая нацелена на то, чтобы по­пытаться подчинить себе всю правовую материю, а через нее и реальную действительность.

Указанные правовые идеи становятся своего рода визитной карточкой права данного общества. Они и ре­ально выступают в качестве определяющего фактора для всех других слоев правовой материи, прежде всего для правового содержания юридической системы, влияют на характер, состав и содержание субъективных прав, на их соотношение с обязанностями, запретами, ответствен­ностью, на их место во всей правовой инфраструктуре, их реальность, обеспеченность, защищенность и т. д.

Примечательно, что центральные правовые идеи юридической системы влияют даже на догму права (на­пример, на то, в какой мере распространены и на каких участках права используются неопределенные по содер­жанию правовые установления, насколько широко вклю­чаются в юридические тексты декларативные "нормы", какова направленность оценочных норм и др.).

3. Правовые идеи и особенности позитивного права. Признание известных правовых идей составной частью самой объективированной материи права (научное поло­жение, при всей его парадоксальности значимое само по себе1) позволяет дать углубленную трактовку ряду весьма теоретически и практически значимых проблем. В том числе таким, как проблема пробельности права и значе­ния юридической системы как носителя известных идео­логических ценностей.

Проблема пробельности права, весьма суще­ственная в судебной практике, до нынешнего времени по большей части понимается узкодогматически, т. е. лишь в том отношении, заполнено или нет все пространство нор­мативной регламентации данного участка социальной дей­ствительности конкретизированными юридическими нор­мами, нормами закона, позволяющими по каждому воп­росу определить точную "волю законодателя".

1 Помимо иных моментов сугубо юридического порядка, представля­ется весьма существенным то обстоятельство, что именно через пра­вовые идеи в самом содержании позитивного права может найти адек­ватное отражение дух общественного и экономического бытия. На необходимости такого "отражения" делает акцент О. Шпенглер, кото­рый полагает, что в отношении частного права данный момент "был совершенно упущен из виду" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 82—83).

300

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

301

Между тем, даже не покидая сферу и императивы юридической догматики, следует не замыкаться указан­ным узкодогматическим постулатом (реально в полной мере никогда не осуществимым) и отдавать отчет в том, что бреши в поле конкретизированных нормативных по­ложений во многом заполняются правовыми идеями, в том числе идеями юридических конструкций, иных юри­дических форм, так или иначе выраженных в действую­щих юридических нормах. И именно они, правовые идеи, образуют наиболее глубокий слой правовой материи, его общую основу. А это имеет существенное значение не только для толкования действующего права в отношении тех или иных жизненных ситуаций, но и для обоснова­ния современного видения пробельности права, выража­ющего принципиально важные направления современно­го мирового правового развития.

В этой связи хотелось бы привлечь внимание к науч­ным взглядам известного правоведа Хубера, опирающе­гося на достижения швейцарского гражданского законо­дательства. По мнению Хубера, возможности, предостав­ленные судьям швейцарским ГК, не только выходят за пределы традиционно понимаемого толкования закона, но, более того, должны пониматься как нечто такое, что вообще не должно быть сковано доктриной толкования. Отвечая на сомнения в будто бы чрезмерной "свободе судьи", которому закон позволяет решать дело так, как "если бы он был законодателем" (ст. 1 ГК Швейцарии), Хубер вполне обоснованно считает, что судья был бы даже "более свободен, чем сегодня, когда от него требу­ют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достой­нее исполняет он свои обязанности, когда от него не тре­буют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, ко­торые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности право­порядка в целом (курсив мой. —С. А). И разработает право-

вой принцип, который он как законодатель стал бы счи­тать не противоречащим всем остальным нормам и прин­ципам правопорядка"1. Беспробельность же правопорядка в целом характеризуется как раз тем, что "тело" дей­ствующего права образуют не только сами по себе конк­ретизированные юридические нормы, но и лежащие в их основе и "пронизывающие" их правовые идеи.

Авторы, обратившие внимание на приведенное пер­спективное научное воззрение, говорят о нем в сопостав­лении с оценкой германского гражданского законодатель­ства (Германское гражданское уложение — ГГУ) как об опыте Швейцарии, который "даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм за­кона, сформулированных в довольно общем виде", при­чем подобная оценка, думают авторы, "поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для право­вой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитан­ных в традициях правового позитивизма"2.

Наряду с тем, что правовые идеи могут заполнять "пустоты" писаного права, не менее значимо в рассмат­риваемом отношении и то, что известные правовые идеи (в составе нормативных обобщений) могут прямо входить в правовую систему, в саму объективированную материю права, его догму.

Думается, весьма впечатляющее значение правовых идей, притом идей, выраженных непосредственно в юри­дической догме — в самой ткани, казалось бы, сугубо догматических хитросплетений юридических норм и прин­ципов, продемонстрировало только что упомянутое ГГУ.

Дело в том, что абстрактные, казалось бы, абсолют­но далекие от политики и идеологии, внешне схоласти­ческие конструкции и построения этого юридического шедевра немецкой юриспруденции подспудно, в глубинах содержащихся в Уложении правовых идей отражали пе-

1              Huber. Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf.

S. 37 (цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 269).

2              Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 269—270.

302

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

303

редовую идеологию конца XIX в. — взгляды либеральной буржуазии того времени.

И вот тут, в ответ на то недоумение, которое слы­шится в рассуждениях даже со стороны глубоких совре­менных исследователей, спрашивающих "как могло слу­читься, что ГГУ сумело пережить все политические, экономические и социальные кризисы новейшей герман­ской истории, включая и полное извращение правовой жизни в период гитлеризма, и сохраниться почти в неиз­менном виде"1, есть, на мой взгляд, вполне адекватные аргументы, убедительные резоны. А потому, следует от­ветить, это "могло случиться", что правовые идеи ГГУ и тем более их мировоззренческий "подтекст" — либе­ральные воззрения конца XIX в., оказались "спрятанны­ми" в юридической технике в, казалось бы, заскорузлой "юридической схоластике". И то обстоятельство, что во всей этой догматической круговерти кроются взрывные идеи, принципы и ценности истинного либерализма, по всем данным, и в голову не могло прийти партийным бон­зам и идеологам нацистского рейха. Но есть что-то от добрых начал нынешней эпохи и судьбы человечества в том факте, что эти идеи, принципы и ценности либера­лизма, долгие годы "дремавшие" в юридической схолас­тике, тотчас же сработали, как только Германия во вто­рой половине 50-х гг. освободилась от режима фашизма и, сообразно продуманной реформаторской политике, встала на путь формирования современного гражданско­го общества с высокоразвитой постиндустриальной эко­номикой и высокой правовой культурой.

Нечто похожее по некоторым исходным реали­ям произошло и в советской России. И тут коммунисти­ческие вожди и их идеологи, предав анафеме частное право и попытавшись построить гражданское законода­тельство по большевистским канонам, проморгали тот факт, что частноправовые начала живут в самой мате­рии и технике Гражданского кодекса (в особенности в

1 Цвайгерт К., Кётпц X. Указ. соч. Т. 1. С. 228—229.

варианте 1922 г., построенном в основном на материалах дореволюционного проекта российского Гражданского уложения).

Жаль только, что у российских реформаторов, вос­питанных идолами власти, в ходе начатых в 90-х гг. "кар­динальных реформ" не оказалось нужной подготовки и соответствующей нацеленности на то, чтобы использовать чудом сохранившийся в условиях тоталитаризма потен­циал гражданского права и заложенные в нем истинно либеральные идеалы и ценности для проведения после­довательно демократических преобразований в реформи­руемом российском обществе.