§ 4. Юридические конструкции. Другие структуры

1. Типизация в праве. С явлением, которое названо "правовые средства", со временем стало происходить то, что было уже характерно для исторически первой, бли­жайшей основы принимаемых по правовым ситуациям решений — обычаев: при их использовании стало все бо­лее выясняться, что и они, как и обычаи, по большей части касаются повторяющихся, а значит,  типических

1 Знаменательные соображения на этот счет были высказаны в литера­туре при характеристике правовых норм, предписывающих соблюде­ние формы сделок, причем таких норм, введение которых обусловле­но политическими целями, допустим, нежелательностью по полити­ческим мотивам использования свидетельских показаний как средства обоснования действительности сделки. Эти соображения имеют и ха­рактер выводов концептуального значения ("как только такая требу­ющая соблюдения формы норма вступает в силу, она порывает со сво­ей политико-правовой пуповиной, начинает жить своей собственной жизнью"), и характер вытекающей отсюда же необходимости учета при применении нормы момента добросовестности (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 2. С. 74).

I

275

Глава 7. Правовая материя

жизненных ситуаций, требующих правового разрешения.

Как это ни парадоксально, исторически указанный процесс оказался связанным с, казалось бы, негативной стороной "начинающегося" цивилизованного общест­ва — с формальными требованиями и процедурами деятельности властных учреждений, зачастую придаю­щих этой юридически значимой деятельности и всему праву сугубо формализованный характер (кстати заме­чу, и это дальше станет предметом особого рассмотре­ния, такой "крайний формализм" имеет свой социальный смысл).

Дело в том, что с целью каким-то образом упорядо­чить деятельность по решению правовых ситуаций в стра­нах, в которых право, все более отделяясь от религии и морали (и в какой-то мере от власти как таковой), полу­чало самостоятельное и интенсивное развитие, правовая защита уже на ранних стадиях формирования позитив­ного права стала предоставляться людям по формаль­ным актам властных учреждений.

Так, в Древнем Риме, как только римская юриспру­денция вступила в фазу своего самостоятельного, обособ­ленного от религии, восходящего развития, правовая за­щита предоставлялась лишь в тех случаях, если истец получил от чиновника, находящегося на службе правосу­дия, но не являющегося судьей (претора), специальный "исковой формуляр", т. е. стандартное исковое заявле­ние с определенным текстом.

Поразительно, спустя более чем тысячелетие такое же развитие событий в мире юридических явлений про­изошло в средневековой Англии. И там в ходе формиро­вания централизованными королевскими судами позитив­ного права основу процесса составляли "предписания" (writs), представлявшие собой приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы, поручал судебному чи­новнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Причем поскольку истцы в обоснование своих ис-

276

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7, Правовая материя

277

ковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро (точь-в-точь как в Риме) был раз­работан стандартный текст предписаний, получивший на практике название "исковой формуляр" (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сто­рон.

Число таких типовых исковых формуляров, как в Риме, так и в средневековой Англии, было ограничено

(они заносились в особые реестры: edictum perpetuum          

в Риме, Register of writs — в Англии). Лишь в процессе исторического развития это число постепенно увеличи­валось путем создания новых типовых исковых формуля­ров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии.

Наличие во многом сходных типов исковых форму­ляров в Древнем Риме и средневековой Англии, служа­щих необходимой предпосылкой для начала судебного процесса и, стало быть, для самой возможности реше­ния данной жизненной ситуации (юридического дела), исторический факт, сам по себе удивительный1, не по­лучило, однако, в науке должной оценки как в высшей степени значимое и закономерное явление. Более того, при точной констатации исторических обстоятельств (кратко воспроизведенных и в этой книге), оценка суще­ствования типизированных исковых формуляров сводится чуть ли не к тому, что "юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формаль­ной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров"2.

Между тем, отметив недостатки "формулярного по-

^ В исследованиях по сравнительному правоведению подчеркивается "интуитивный параллелизм" древнего римского и средневекового анг­лийского права. Один из авторов подобных взглядов, процитированный в указанном выше исследовании, прямо пишет: ""Как это ни парадок­сально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом" (см.: Buckland — McNair Roman Law & Common Law. 1952.

2 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 282.

рядка"1, надо принять во внимание и то, что перед на­ми — один из наиболее существенных процессов в исто­рии и логике права, когда происходит формирование его уникального (собственно юридического) содержания, его структуры, внутренней формы. "След" таких формуля­ров, касающийся уже содержания юридически формали­зованной регламентации, со всеми своими плюсами и ми­нусами, сохранился и получает развитие поныне.

Это уникальное (собственно юридическое) содержа­ние позитивного права, относящееся по философским канонам к его внутренней форме, и нашло выражение в явлениях высокого порядка: в качественном "усложне­нии'' правовых средств, выражающем типизацию в пра­ве, во-первых, в юридических конструкциях и, во-вто­рых, в системных структурных подразделениях.

2. Юридические конструкции как категории содер­жания (внутренней формы) права. Здесь сразу же умес­тно зафиксировать одно из ключевых, фундаментальных положений настоящей монографии в целом. Его суть в том, что юридические конструкции, выражающие качествен­ное усложнение правовых средств, их типизацию, пред­ставляют собой вообще наиболее примечательный "слой" правовой материи.

Точнее даже так: "тело" права в более или менее развитой юридической системе воплощено главным об­разом в построении (конструкции) частиц правовой ма­терии, являющихся результатом типизации в праве. Имен-

1 В Англии, например, в отличие от США (где по данному вопросу "вмешалась", как мы увидим, теоретическая мысль), до сих пор не получило признание в качестве общей нормы право на неприкосно­венность частной жизни (right of privacy), такого рода неоправданный консерватизм (возможно, повлиявший на саму возможность появления трагических ситуаций, таких как обстоятельства, связанные с гибе­лью принцессы Дианы) во многом объясняется как раз тем, что право­порядок Англии, наряду со многими его достоинствами, присущими классическому общему, прецедентному праву, вместе с тем отягощен "такими, характерными для общего права, отжившими пережитками прошлого, как освященная традицией закоснелая система исковых формуляров" (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 511).

278

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

279

но здесь, в юридических конструкциях, и раскрывается своеобразие права как объективной реальности, состоя­щей, вспомним, именно во внутренней форме, т. е. в струк­турной организации его содержания [II. 5. 2]. Именно здесь, в юридических конструкциях, — основа и уникальности права, и его силы, и его незаменимости в условиях циви­лизации. И стало быть, тут же — главный показатель совершенства права, уровня его развитости со стороны его corpus juris.

Ведь даже первичные средства регуляции (позитив­ные обязывания, запреты, дозволения) в области права существуют и функционируют, как мы видели, в особых юридических построениях, в цепочке правовых средств, т. е. уже в виде юридических конструкций.

И на практике, в жизни каждое правовое средство — задержание лица, взыскание убытков, судебное призна­ние факта принадлежности участка земли тому или ино­му лицу и т. д. — это по сути дела (что впоследствии детально разработано аналитической юриспруденцией) всего лишь известные "молекулы" того, что может быть названо "юридической материей". Такими же, не более чем "молекулами", являются выделенные аналитической юриспруденцией изолированно взятые "субъективные права", "юридические обязанности", "правовая защита", "юридические гарантии" и пр. Они приобретают строго правовой характер и начинают действовать как правовые средства в цепочках, в связях, словом, в виде юриди­ческих конструкций.

Причем и тут сразу же обнаруживается своеобраз­ная юридическая логика: если у какого-то лица существуют права (правомочия), то, значит, есть и лица, которые к чему-то юридически обязаны. Если возникли известные обстоятельства, имеющие значение юридических фактов (они-то и характеризуют с юридической стороны "право­вую ситуацию"), то, значит, неизбежно наступление оп­ределенных юридических последствий, в том числе, на­пример, юридической ответственности. И так далее.

Главное же — на основе логики эти элементы юри-

дической материи соединяются в своеобразные построения, в особые юридические конструкции, которые и выражают как специфику "тела" права, так и его уникальную силу.

И вот, как показывают данные истории, при выра­ботке, например, исковых формуляров в юридической практике Древнего Рима и средневековой Англии уже происходит своего рода отбор, обособление, конструиро­вание и фиксация (формальное обозначение) определен­ных юридических построений, связей и соотношений ука­занных выше "молекул". Отражая повторяющиеся, типо­вые правовые ситуации, исковые формуляры одновре­менно конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязаннос­тей, ответственности, процедур.

И это как раз есть то, что имеет характер юриди­ческой конструкции.

Так, к примеру, уже на самых первых порах станов­ления юридического регулирования нередко возникала ситуация, когда требовалось решить вопрос о судьбе вещи, выбывшей из обладания собственника. В том чис­ле в случаях, когда имущество оказалось в обладании так называемых третьих лиц, т. е. не находящихся в пря­мых контактах с собственником. Скажем, в обладании у лица, которое приобрело вещь у вора, похитившего ее у собственника. Как тут быть? И собственник не по своей воле утратил вещь, и третье лицо приобрело ее на за­конных основаниях... И вот в римском праве была вырабо­тана такая юридическая конструкция, в соответствии с которой собственник может истребовать свое имущество в принципе у любого "владеющего несобственника", с до­вольно строгой схемой возникающих здесь прав и обязан­ностей, зависимой от того или иного "набора" юридичес­ких фактов, в том числе в зависимости от того, выбыла ли вещь из обладания собственника по его воле или вне его воли. Эта юридическая конструкция утвердилась че­рез исковой формуляр, который в силу некоторых исто-

280

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

281

рических причин, связанных с древними ритуалами при­тязаний лица на свою вещь, получил название "виндика-ционного иска". Этот термин сохранился и поныне. Требо­вание невладеющего собственника к владеющему несоб­ственнику и сейчас юристами называется "виндикацион-ным иском". Хотя, надо заметить, при этом имеется в виду не непосредственно "иск" в современном, процессу­альном его понимании, а именно своеобразная конструк­ция защиты права собственности, которая, впрочем, в качестве одной из составляющих конструкции включает, понятно, и возможность обращения за защитой в суд в исковом порядке.

И вот какой парадокс из области теоретических поло­жений, выработанных аналитической юриспруденцией, может быть отмечен в данном случае. Само понятие "юри­дическая конструкция" давно известно и плодотворно используется в юриспруденции. Но оно, как правило, а порой и исключительно, причисляется правоведами к раз­ряду чуть ли не второстепенных, сугубо "технических" характеристик, относящихся к технике формулирования юридических норм в законах, иных нормативных доку­ментах. Причем таких "элементов техники", которые че­рез законы привносятся искусными правоведами в рутин­ную материю права, будто бы существующую без каких-либо "конструкций".

Между тем при более углубленной научной прора­ботке правовой материи становится очевидным, что юри­дические конструкции представляют собой органический элемент собственного содержания права, его внутренней формы, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем, надо сказать еще раз, — ключевой, определяю­щий элемент именно собственного его содержа­ния (или структуры), когда оно выходит из состояния начальных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма своеобразный феномен челове­ческой цивилизации, имеющий свое, особое содержание

(внутреннюю форму) и готовый к тому, чтобы на основе нового опыта, данных науки, силы разума получить даль­нейшее развитие, новый уровень совершенства.

Примечательно при этом, что в соответствии с по­требностями жизни начинает "работать" особая юриди­ческая логика, когда вслед за одной сформировавшейся юридической конструкцией на свет как бы "по цепочке" появляются другие конструкции. Например, применение виндикационного иска к третьим лицам (когда собствен­ник напрямую истребует вещь у того лица, которое ее приобрело по сделке купли-продажи не у собственника) потребовало того, чтобы был введен порядок "регрес­са": новая конструкция, при помощи которой покупатель, утративший вещь, по виндикационному иску мог бы по­лучить возмещение от недобросовестного продавца. А даль­ше оказывается необходимым формирование конструк­ций "односторонней реституции", "негаторного иска". И так далее — "по цепочке" требований жизни и юриди­ческой логики.

И вот тут, кстати говоря, оказывается, что в разви­тии права, в его истории довольно четко вырисовывают­ся два взаимодействующих, но все же параллельных процесса: во-первых, развитие права, прямо обусловлен­ное потребностями и волей государственной власти (этот процесс касается главным образом публичного права и в общем охватывается историей власти — ив данном сооб­ществе, и в человеческом обществе в целом), и, во-вто­рых, спонтанное правовое саморазвитие, обусловленное в соответствии с требованиями жизни логикой права, что сообразуется с глубинными тенденциями саморегуляции в обществе (этот процесс касается главным образом част­ного права). Именно тут, в сфере, где доминирует юри­дическая логика, и обнаруживается самобытная история права, своеобразное правовое развитие, не сводимое к общей истории, к истории государства, государственной власти. А это все, как мы видим, представляет собой ис­торический процесс, в котором важнейшую, незамени-

I

282

Часть II, Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

283

мую роль сыграли формализованные компоненты право­вой материи — исковые формуляры1.

Итак, собственное развитие права, его самобытная история, его уникальная материя и сила — это под важ­нейшим для правоведения углом зрения во многом и есть история становления, развития и совершенствования юридических конструкций являющихся одним из наибо­лее значимых результатов собственного развития права — типизации правовых средств.

3. Другие структуры. Такую же характеристику, как и юридические конструкции, должны получить форми­рующиеся на основе первичных правовых средств струк­турные подразделения в праве (правовые институты, от­расли права, их ассоциации, обобщенно — "другие струк­туры"). И тут суть указанных процессов в том, что в ходе правового развития происходит типизация правовых средств в том отношении, что опять-таки первоначально при помощи формуляров постепенно формируются пра­вовые общности: обозначается, относится ли, например, данная правовая ситуация к области правонарушений (де-ликтное право), или же она входит в круг, скажем, воп­росов договорных отношений (договорное право), или, быть

1 Вот, надо полагать, достойные внимания исторические факты и ли­тературные свидетельства о значении исковых формуляров в консти-туировании юридических конструкций (впрочем, и здесь авторы упо­мянутых свидетельств не употребляют термин "юридические конст­рукции", хотя в сущности говорят именно о них).

В 1873 году в соответствии с идеями Иеремии Бентама в Англии был принят Закон о судоустройстве, который отменил типовые формулы исков. Тем не менее, как отмечается в современной литературе, "с при­нятием закона о судоустройстве традиционное процессуальное мышле­ние не было искоренено. Даже в современных условиях материалы дел, связанные с договорным или деликтным правом, неосновательным обо­гащением или правом собственности, все еще часто делятся в зависи­мости от традиционных типовых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но сохранили свою функцию как средство упорядочения и обработки ма­териального права" (выделено мною. — С. А.) (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ соч. Т. 1. С. 302). В этой связи приведу слова видного английского правоведа, содержащиеся в цитированном издании: "Мы похоронили типовые формулы исковых заявлений, но они руководят нами из моги­лы" (см.: Maitland. Forms of Action at Common Law. P. 2).

может, так называемого неосновательного обогащения, или отношений собственности и т. д.

Более того, каждая юридическая конструкция — это пусть и первичное, элементарное, но уже известное "по­строение", притом "системное" и "структурное". В ней отдельные юридические элементы — права, обязаннос­ти, меры ответственности — строятся в соответствии с требованиями жесткой структуры, в четкой системной последовательности, зависимости.

Когда же правовые средства, опять-таки в резуль­тате типизации в праве, приобретают характер юриди­ческих норм (об этом в следующем пункте данного пара­графа), то, строго говоря, на первичном уровне один и тот же устойчивый комплекс юридических норм, кото­рый обрел самостоятельную жизнь в позитивном праве, одновременно является по своей архитектонике юриди­ческой конструкцией, а по своим внешним характерис­тикам и связям с другими комплексами норм — правовым институтом. И именно особая юридическая конструк­ция того или иного комплекса юридических норм и явля­ется тем главным (а непосредственно в регулятивной и охранительной сферах — единственным) основанием, ко­торое объективно выделяет данный комплекс норм в осо­бое первичное структурное подразделение — правовой институт. Таковы, в частности, институты в той подотрасли гражданского права, которая посвящена отдельным ви­дам обязательств, или институты особенной части уго­ловного права, посвященные различным разновидностям (видам и подвидам) преступных деяний и санкций за их совершение.