ЗАКОН И ПОДЗАКОННЫЙ АКТ Ретроспективный аспект проблемы

Исторический тип государства, уровень его правовой культуры, иные объективные и субъективные факторы определяют способ уста­новления правовой нормативности, ее компетентную легитимность, ие­рархическую соподчиненность.

На заре государственной цивилизации основополагающие право­вые нормативы вытекали, как правило, ил личной воли государственно­го лидера (фараона, царя, императора), воплощаясь вовне в самых раз­личных формах. Лидер, стоявший во главе государства, считал себя слу­гой Бога и единолично осуществлял верховную власть управления, со­средоточивал в своих руках важнейшие государственные функции. Все нормативные решения государственного лидера имели высшую «юридическую» силу, все было в его единоличной компетенции. Изда­ние законов как дело «мудрых правителей» концептуализировали фило­софы, правоведы, историки. Кратковременный опыт древних Афин (VI в. до н. э), когда принятие некоторых нормативно-правовых реше­ний общегосударственного значения являлось исключительно компетен­цией народных собраний, не получил развития.

Все государственные функции в средние века были сосредоточены в руках монархов, и все нормативные акты, исходившие от них, имели силу закона, оставшись в памяти потомков, как законодательные персо­налии («законы Карла Великого»- VTII в., «законы Кнута»- XI в., «законы Эдуарда Исповедника» - XII в. и т. д.). С королевского трона открыто постулировалось: «Я - король, следовательно, моя воля - за­кон». Как замечал Т.Н. Грановский, можно было законодательствовать, не выходя из королевский апартаментов1. В качестве законодателя вы­ступал также и всякий феодальный владелец.

Лишь в XIII в. созревает представление о пределах властвования и делаются серьезные попытки определенным образом сузить законода­тельные полномочия королевского трона. Пример в этом отношении по­казали, как известно, английские бароны, посредством вооруженного восстания принудившие короля подписать знаменитую Великую хартию

Грановский. Т.Н. Лекции по истории средневековья. М., 1987. С. 26.

40

вольностей, в которой была заложена идея верховенства парламентского закона. Комитет и:? 25 баронов, созданный для контроля за выполнением Хартии, явился предтечей английского парламента, который собрался на свое первое заседание в 1258 г. Постепенно закреплялись законодатель­ные прерогативы парламента. Уже к началу XV в. английский король без согласия парламента не вправе был вносить какие-либо новшества в действующее законодательство. Билль о правах 1689 г. (в самом тексте документ именуется декларацией) лишал короля права приостанавли­вать действие законов или освобождать от их исполнения, без согласия парламента (как представителя «всей нации») отменять законы, взимать налоги, содержать в мирное время постоянную армию. Исключительной компетенцией парламента объявлялось решение вопросов о свободе слова. Подзаконный характер принимают административные акции ко­роля. И хотя процесс развития английского парламентаризма протекал неровно, сложно, это не помешало английскому парламенту прочно ут­вердиться на властном Олимпе. «Нет никакой власти, - констатировали со временем правоведы, - которая, по английской конституции, могла бы соперничать с верховной, законодательной властью парламента»1.

Получив широкое распространение, идея верховенства парламента как законодательного органа находила реальное воплощение, конститу­ционное закрепление. Закон как выражение общей суверенной воли (воли всех или воли большинства), т. е как явление определенного кон­венционального порядка, все более выступает в качестве главного пра-вообразующего фактора в системе государственного правообразования. Общепризнанной становится генерирующая, стержневая роль в этом процессе конституции (писаной или неписаной) как основополагающего юридического документа, закладывающего принципиальные начала правовой организации государства, компетенций государственных орга­нов, правового статуса граждан. Закрепляются понятия «конституционная власть» (ст. 60 Конституции Бельгии), «конституци­онная законность»2. Всяческие эксперименты с авторитарным октроиро-ванием конституций («цезаристский конституционализм») осуждаются правоведческой мыслью. Нормативно-правовому урегулированию под-

Дапси А.В. Основы английского государственного права / Пер. с англ. М., 1907. С. 82.

Ксли государство связано лишь законами, которые оно само создает, писал Л. Дюги, «оно нисколько не связано правом», т. с. это еще не правовое государство. Концепция «самоограничения - очень хрупкая гарантия против произвола государства» (Дюги Л. Кон­ституционное право: Общая теория государства / Пер. с франц. М., 1908. С. 95). Правоведы различали понягия «правовое государство» и «конституционное государство» UоренбергМ. Юридическое значение Манифеста 17 октября 1905 года //' Юридический Вестник. Кн. XI. 1915. С. 87 88).

41

вергается порядок изменения действующих конституций (в научный оборот вошли понятия: «власть изменять конституцию», «закон, изме­няющий конституцию», «пересмотренная конституция» и др.).

Выделяются суверенные и институциональные уровни правотвор­ческой компетенции, понятие ее тесно увязывается с конкретными нор­мативно-правовыми формообразованиями (закон, декрет, постановление и т. д.) Конституция США, например, говорит о трех уровнях полномо­чий: народа, субъектов федерации (штатов) и самой федерации как та­ковой. Определение предметов ведения законодательных органов («предметов законодательства») базировалось на постулате, что законо­дательному регулированию должны подвергаться правоотношения, наи­более важные и сложные с точки зрения обеспечения общественного благополучия, благоприятных условий жизни граждан, охраны их прав. В частности, мнение правоведов было единодушным в том, что право­отношения, связанные с организацией государственного властвования, бюджетами, налогами, уголовными наказаниями должны регулировать­ся исключительно в форме законов.

Труднейшим для конституционного регулирования явился вопрос о правотворческой компетенции «исполнительной власти» и соответст­венно о видах нормативных правовых актов, порождаемых этой компе­тенцией. Один из аспектов проблемы - вправе ли «исполнительная власть» законодательствовать? Как известно, создатель теории разделе­ния властей отвечал на этот вопрос утвердительно, указывая, что ука­занная власть «должна быть в руках монарха, так как эта сторона прав­ления, почти всегда требующая действия быстрого, лучше выполняется одним, чем многими...»1. Было признано, что абсолютная независимость «трех властей» в действительности не может существовать, во всех го­сударствах (как монархического, так и республиканского типа) исполни­тельная власть принимает участие в законотворчестве, имея собствен­ную волю. Различные формы этого участия закреплялись конституцион­но. На передний план выступали полномочия главы государства (короля, императора, президента). В научный и конституционный обо­рот вошли понятия «королевская компетенция», «компетенция импера­торского законодательства», «президентские полномочия».

Различали конституционные полномочия главы государства, пре­доставляющие возможность самостоятельного нормативно-правового выбора и решения, и полномочия, предоставленные исключительно «для исполнения законов» Первый уровень полномочий охватывал право за-

1 Монтескье III. Ичбранныс произведения. М, 1955. С. 297, 298. 295.

42

конодатсльной инициативы, право санкции чакона и его промульгирова-ния. право на издание правовых актов общенормативного значения, или «актов управления» в отличие от «актов исполнения» (распоряжений, приказов, посланий, резолюций и др.)

Правовые акты общенормативного значения (указы, декреты и т. п.). исходящие от главы государства, характеризовались в правове­дении, как «акты, подобные закону», как «вспомогательное и производ­ное законодательство», как «соперничество в компетенции» Отличи­тельной чертой таких актов в условиях республиканского режима было то. что они издавались, как правило, по согласованию с коллегиальными структурами государственной власти1. Во Франции указы президента рассматривались как «законодательная форма» права, образующая «второй порядок» в системе действующего законодательства, аргумен­тировалось различие между юридической природой закона и указа как нормативно-правовых формообразований Подчеркивалось, что указ «не может ни отменять закона, ни входить с ним в противорсчис»:. Иначе говоря, «указная власть» рассматривалась как власть подзаконная, что определяло характер издаваемых ею нормативных правовых актов, их функциональную значимость. Одним из институциональных способов поддержания это:! подзаконное™ выступал принцип контрассигнации, согласно которому нормативный правовой акт. исходящий от главы го­сударства, не имеет юридической силы и не может применяться, если он не контрассигнован (не завизирован) соответствующим министром или другим должностным лицом, принимающим на себя определенную до­лю юридической ответственности за данный акт Стало общепризнан­ным, что в парламентской республике, в отличие от президентской, гла­ва государства «управляет вместе с министрами, то есть государствен­ное управление основано на министерской ответственности, гаранти­рующей от произвола»1 Конституционные положения расходились с действительностью, идеал глазы государства, толкуемый неоднозначно, оставался недостижимым, тем не менее вышеозначенная конституцион­ная практика в целом сыграла положительную роль в дальнейшей кон­ституционной концептуализации правотворческих проблем.

В России длительное время понятие закона ассоциировалось ис­ключительно с единоличной волей «государя».  Сам характер право-

Зя порогом ной системы акюв находились акп.т. порождаемые чрешмчайнымн полномо­чиями, как но предусматривалось, например. Веймарской Конституцией, согласно которой президент ьнраве 6i.lt издавать «чрезвычайны.: декреп.1» беч санкции парламента. " Покровский СП. Нревишопие власти во французском административном праве и его ог-личие ог".лоу|1О!реблени;1 иласнло. Ярославль. 1VM С 222. 205 229.

А.пекссеп.■!..•]. Министерская влаеп, в констилционпом iосударстве. Харьков. 1910.

43

творческой деятельности не способствовал выработке конституционного понятия закона, его надлежащей семиотической репрезентации. Как из рога изобилия сыпались грамоты, указы, уставы, положения, регламен­ты, артикулы, рескрипты, циркуляры, инструкции - все это не отлича­лось какой-либо родовидовой сбалансированностью, переплеталось са­мым неожиданным образом, функционировало без какой-либо последо­вательности. Дошло было до того, что законом считалось устное распо­ряжение («указ») Императора.

Понятие закона в его правовом смысле стало приобретать права гражданства лишь в начале XIX века. В частности, в 1809 г. советник императора Александра I MM. Сперанский осмелился составить План государственного преобразования (Введение к Уложению государствен­ных законов), предусматривавший ряд конституционных реформ. Про­водя идею верховенства закона, Сперанский в составленный им на ос­нове Полного собрания законов Российской империи (1830 г.) «Свод за­конов Российской империи» (1832-1839 гг.) включил выработанное по­ложение (ст. 47 Основных Законов 1832 г.): «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учрежде­ний и уставов, от Самодержавной Власти исходящих». И хотя государь оставался «источником» закона, а верховенство последнего выглядело бутафорией (ст. 70 Основных Законов гласила: «Высочайший указ. по частнолгу делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел со­стоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие зако­нов общих»), понятие закона утверждалось в общественном сознании, способствовало его развитию, углублению. Постулировалась мысль, что закон - это не просто «установление высшей власти», «общее правило, изданное верховной властью»; его «родовой» смысл увязывался с об­щим понятием государственной власти, идеей народного представитель­ства, «правильно организованной» законодательной властью. Доказыва­лось, что только такое понимание закона позволяет квалифицировать его как основной, верховный «источник» права'.

Много споров вызывала проблема различения понятий «закон» и «указ» «Империя Российская, - гласила ст. 84 Основных Законов 1906 г., - управляется на твердых основаниях законов, изданных в уста­новленном порядке». О каком «порядке» шла речь? «Никакой новый за­кон. - определяла ст. 86 Основных Законов, - не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспри­нять силу без утверждения Государя Императора». Основные Законы

См.   труды   11.1.   Виноградова,   В.М.   Гессена,   Н.М.   Коркунова,   П.И. Лазаревского,

С. А. Муромцева и др.

44

(ст. 11) закрепляли право Императора издавать в порядке верховного управления указы для устройства и приведения в действие различных частей управления и давать повеления, необходимые для исполнения за­конов, под условием соответствия их (указов и повелений) законам. Из этого не следовало, что указ Императора являлся нормативно-правовым формообразованием, отличным по каким-либо признакам от закона, и даже подзаконным, как доказывали правоведы1. Согласно ст. 53 Основ­ных Законов законы издавались «в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, инструкций, манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утвер­ждения». Следовательно, любой указ изначально приобретал значение (силу) закона.

В Основных Законах, отмечал Н.М. Коркунов, была предпринята попытка установить определенное «различие между законами и другими высочайшими повелениями». Однако это не удалось сделать. Фактиче­ски никакого различия между законом и указом не было, любой указ подходил под понятие закона2. Основные Законы были последовательны в своей основополагающей идее: «власть управления во всем ее объеме принадлежит Государю Императору» (ст. 10). Понятие подзаконного ак­та3 применительно к актам, перечисленным в ст. 53 Основных Законов, практически лишалось смысла и соотносилось главным образом с обя­зательными постановлениями, инструкциями и распоряжениями, исхо­дившими от Совета Министров, отдельных министров, других должно­стных лиц, которые согласно ст. 122 Основных Законов не должны были противоречить закону. Так называемые «чрезвычайные распоряжения» Императора «с силою закона» (ст. 87 Основных Законов) в вышена­званную категорию распоряжений не включались.

С установлением Советской власти была предпринята, как извест­но, попытка вообще обойтись без понятия закона. Нормотворчество на­чиналось с «революционных» декретов, деклараций, инструкций, резо­люций, воззваний, обращений, выступавших в качестве документов кон­ституционной значимости. Многие распорядительные постановления ВЦИК. его Президиума не облекались в особую форму акта, хотя со­держали в себе нормативы и включались отдельными статьями в зако-

Гриповскип Н.Х1. Государственное устройство и управление Российской империи. Одесса, 1912. С. 64, 108 и др.

' Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 308, 302.

Подзаконный нормативный правовой акт в правоведческой литературе определялся обыч­но как акт с законом согласный, на законе основанный и не имеющий силы в том, в чем он противоречит закону.

45

гадательные решения. Один и тот же орган власти осуществлял и зако­нодательные, и исполнительно-распорядительные функции. Различия в наименовании издававшихся актов не свидетельствовали о разнице в их содержании. Законодательный акт мог издаваться и в форме декрета, и в форме постановления, и в форме инструкции. Особого нормативного порядка оформления, принятия, вступления в силу законодательных ак­тов не существовало; он был одинаков для решений ВЦИК. СНК, нар­коматов.

Конституция СССР 1936 г. и последовавшие за ней конституции союзных и автономных республик закрепили понятие закона без каких-либо дефиниций, родовидовых характеристик. Правоведы в особую ка­тегорию выделяли «подзаконные нормативные акты», понимая под ни­ми акты, основанные на законе, подчиненные ему. Среди таких актов первое место занимали указы и постановления президиумов Верховных Советов. Являясь высшими органами государственной власти в период между сессиями Верховных Советов, президиумы при неотложной не­обходимости принимали «указы законодательного характера»1, которые действовали «как бы временно» и вносились на утверждение ближай­шей сессии Верховного Совета. При решении организационно-оперативных вопросов, разъяснении и толковании действующего зако­нодательства президиумы Верховных Советов принимали постановле­ния. Однако грани между указами и постановлениями президиумов Вер­ховных Советов зачастую бьши «весьма зыбкими и даже малозамстными»2.

Существенную роль в нормативном регулировании общественных отношений играли министерские инструкции, приказы, однако законо­дательно не были определены какие-либо критерии для отграничения вышеназванных актов от таких нормативных правовых актов, как По­ложения, Правила, Уставы и др. В соответствии с Общим положением о министерствах СССР (1967 г.) получила распространение практика из­дания правовых нормативов в виде «указаний», которые были обяза­тельными «для исполнения одноименными министерствами союзных республик, предприятиями, организациями и учреждениями системы министерства» (ст. 117). Данный вид нормативов не имел конституци­онного закрепления и оценивался учеными как неконституционный, не согласующийся с принципом законности3. Весьма многочисленными оказались нормативные документы в  виде различных министерских

Термин был введен в научный оборот государствоведами (см.: КириченкоМ.Г. Высшие органы государственной власти РСФСР. М., 1968. С. 234). 2 Там же. С. 219. Васильев Р.Ф. Правовые акгы органов управления. М., 1970. С. 46.

46

«писем» (директивных, инструктивных, циркулярных и др.), не преду­смотренных действовавшим законодательством. За пределами консти­туционного регулирования оказались вопросы о нормативных правовых актах, издаваемых государственными комитетами, критериях их разли­чения от соответствующих актов других ведомств.

Несколько пополнилась правовая терминология после принятия в 1977 г. новой Конституции СССР. В частности, кроме общего понятия закона были обозначены такие видовые понятия его, как «закон СССР» («общесоюзный закон»), «закон союзной республики», «закон автоном­ной республики». В конституционный текст были включены термины «законодательный акт», «Основы законодательства». Однако, поскольку дефинитивной ясности не было, возникали трудности при отграничении законов от подзаконных нормативных правовых актов. Конституционно закреплялось, что министерства и государственные комитеты в пределах своей компетенции издают акты «на основе и во исполнение» законов, других решений Верховного Совета, правительства (ст. 129 Конститу­ции РСФСР 1978 г.). Какой-либо обязательной формы для нормативных правовых актов министерств и государственных комитетов не преду­сматривалось.

Ничего не изменилось по существу в период так называемой «перестройки». Престиж закона падал. Появились «указы Президента», которые всерьез не воспринимались. По-прежнему доминировало пра­вительственное и ведомственное правотворчество, бравшее за основу различные разъяснения, прямые указания вышестоящих инстанций, конкретизируя нормативы того или иного закона, хотя нормативно кон­кретизация закона не была урегулирована.

Зарубежная конституционная практика

Анализ действующего законодательства современных буржуазных государств различной политико-правовой ориентации указывает на ус­тойчивость общей тенденции правотворческой эволюции. Конституци­онно закреплены сами понятия, «нормотворческая компетенция», «законодательная компетенция», «разграничение компетенции». Гене­рализуется идея неприкосновенности компетенции. В конституционный оборот вошло понятие «уполномочивающий закон», охватывающее за­конодательные акты, определяющие компетенцию государственных ор­ганов (см., например. Конституцию Испании). Утвердился принцип, со­гласно которому правотворческая компетенция регулируется конститу­ционными законами. Как правило, общая схема нормативных правовых

47

актов или основные виды их определяются в самой Конституции или в других законодательных актах конституционной значимости1.

Проблема предметной компетентности правотворческих органов конституционно решается, как и прежде, в зависимости от социальной значимости, важности вопроса, повергаемого правовому регулированию В Англии по-прежнему правотворческая компетенция парламента прак­тически ничем не ограничена, и законом, например, можно регулиро­вать любой вопрос, относящийся к сфере правовых отношений. Консти­туция США одна из первых подала пример перечневого способа выде­ления вопросов, регулируемых исключительно законом, которому по­следовали конституции других государств, включая новейшие.

Распространена конституционная практика делегирования (передачи) некоторых законодательных полномочий исполнительным органам власти, что позволяет последним принимать решения в форме законодательных актов («законодательная компетенция правительст­ва»), определяемых обычно как «декреты, обладающие силой закона» (ст. 77 Конституции Итальянской Республики), «акты, имеющие силу закона» (ст. 82 Конституции Испании), «декреты-законы правительства» (ст. 168 Конституции Португалии). Конституционно закреплено обоб­щающее понятие «делегированное законодательство». Делегирование обставлено, как правило, рядом специфических юридических условий, соблюдение которых обеспечивает конституционный порядок в право­творческой и правоприменительной деятельности (ст. 76 и 77 Конститу­ции Итальянской Республики, ст. 82 Конституции Испании, ст. 168 Кон­ституции Португалии). Существуют определенные «табу» при делегиро­вании законодательных полномочий. Например, в Италии только пар­ламентским законом решаются вопросы, связанные с бюджетом, уста­навливаются положения о судоустройстве, компетенции судов.

Неоднозначно регулируется в современных зарубежных государст­вах вопрос о правотворческих полномочиях главы государства. В целом ряде государств (например, в Бельгии, Великобритании, Дании, Индии, Иордании, Ирландии, Исландии, Нидерландах, Норвегии, Финляндии, Швеции и др.) закреплена конституционная формула, согласно которой «законодательная власть» осуществляется совместно парламентом и главой государства. Конкретно это выражается в том, что главе государ­ства предоставляются: 1) право законодательной инициативы; 2) право

1 Серия таких актов издана, например, в Италии: Полномочия Совета Министров (1901), Полномочия исполнительной власти издавать юридические нормы (1926), Общие положе­ния о законе (1942), Образование и деятельность областных органов (1953) (см.: Италия. Конституция и законодательные акты. М., 1988).

48

санкционирования (одобрения, утверждения) принятого парламентом законопроекта; 3) право промульгации чакона. Право санкционирования осуществляется посредством удостоверения (подписания) законопроекта или наложения на него вето, и процедура эта в большинстве случаев не сводится к чистой формальности. Широко распространены нормативные правовые акты главы государства, порождаемые его собственной право­творческой компетенцией (декреты, указы, постановления). Одни из них издаются в рамках применения законов, другие имеют силу закона, тре­тьи выступают при чрезвычайных обстоятельства («чрезвычайные ука­зы»). Конституции, соотнося правотворческие полномочия главы госу­дарства с правотворческими полномочиями других органов власти, обычно не уточняют, какие именно вопросы могут регламентироваться актами, порождаемыми собственной компетенцией главы государства, что приводит в ряде случаев к определенной гипертрофии его право­творческих полномочий и прерогатив.

В целом палитра нормативных правовых актов подзаконного ха­рактера весьма калейдоскопична. В Англии, например, акты, исходящие от правительства, выражаются как постановления, приказы, указания, распоряжения, циркуляры. Нормативные правовые акты Президента США как главы государства и главы «исполнительной власти» издаются в форме исполнительных приказов, административных приказов, военных приказов, различных директив, прокламаций. Министерства, иные цен­тральные федеральные ведомства США издают приказы, инструкции, директивы, меморандумы, другие нормативные акты. Система норма­тивных правовых актов французского правительства, имеющих подза­конный характер, состоит из ордонансов, постановлений, циркуляров, инструкций.

Современное состояние проблемы в Российской Федерации

Анализ современного состояния рассматриваемой проблемы в Рос­сийской Федерации не дает оснований для оптимистических выводов. В частности, параметры компетенции на различных уровнях правотворче­ской деятельности остаются недостаточно определенными, размытыми. Отсутствуют общие принципы, содержательные критерии субординации нормативных правовых актов, издаваемых (принимаемых) органами го­сударственной власти в Российской Федерации. Несогласованность в правотворческой деятельности различных государственных органов, не­своевременность принятия подзаконных актов во многом обусловлены

49

отсутствием в федеральной Конституции нормы, закрепляющей порядок издания (принятия) последних'.

Между властными структурами идет открытая борьба за право­творческие полномочия. Принцип компетентности подменяется «принципом» самоуправного корректирования действующего законода­тельства. Количество «незаконнорожденных» нормативных правовых актов растет, однако регулятивная ценность их зачастую нулевая. Все­возможных нормативов все больше, а конституционной законности -все меньше.

Закон как таковой, высшая юридическая сила которого в цивилизо­ванном обществе всегда служила и служит выражением его иерархиче­ской соотносимости с подзаконными актами2, в сущности, теряет свою регулятивную престижность. Теоретические основы правотворческой праксеологии (с учетом общемирового опыта) не разработаны. Право­применителю порой трудно разобраться, чем отличается тот или иной закон от того или иного постановления законодательного органа, указа Президента, правительственного постановления. Роль президентских указов в становлении и развитии современного российского законода­тельства явно гипертрофирована. Остается острой проблема соотноше­ния закона и указа, не решенная ни в Конституции Российской Федера­ции, ни в теоретических исследованиях3.

Принимаются указы, противоречащие действующему законода­тельству. В качестве примера можно сослаться на ныне отмененный Указ Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 г «О некото­рых мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений ор­ганизованной преступности», допустивший нарушения прав личности, установленные федеральной Конституцией, а также норм уголовно-процессуального законодательства.

Из действующей российской Конституции «неясно, какие права в законодательной сфере принадлежат Государственной Думе, а какие -Президенту». Формула нормативных указов «впредь до принятия феде­рального закона» не придает указам легитимности. Необходимо четко,

Федеральные законы и исполнительная власть // Журнал российского права. 1997. № 3.

2              Самощенко И.С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистиче­

ского государства // Учен, записки ВНИИСЗ. 1968. Вып. 15. С. 5; ТихомировЮ.А. Теория

закона. М., 1982. С. 56.

3              Предприняты лишь первые попытки в этом отношении (см., например. Конституция. За­

кон. Подзаконный акт. М., 1994. С. 54 58, 81  88; Окуньков Л Л. Президент Российской Фе­

дерации. М, 1996. С. 94 95).

50

недвусмысленно конституционно определить пределы правотворческой деятельности Президента Российской Федерации1.

Нарушается ось «закон - подзаконный акт» в правительственном правотворчестве, где «отсутствует общая ориентация на закон, и прави­тельственные акты часто возникают не в его русле, а в русле указов Президента»2. В общем доминирует тенденция подмены закона подза­конными нормативными правовыми актами, которые приобретают са­модовлеющее значение, «смещают» закон в сторону. Произвольное ад­министративное усмотрение «заменяет общественное волеизъявление, императивно выраженное в законе»3.

Действующая российская Конституция, закрепляя понятие закона, его разновидности (без каких-либо дефиниций), не закрепляет понятие подзаконного акта, хотя в других законодательных актах (см., например, Закон «О языках народов РСФСР» 1991 г.), указах Президента Россий­ской Федерации, а также в научной литературе это понятие активно ис­пользуется. Закреплены лишь терминологические обозначения: «законы и иные правовые акты»; «правовые акты, принимаемые в Российской Федерации»; «нормативные правовые акты субъектов Российской Феде­рации».

Думается, что конституционное закрепление и дефиниция понятия «подзаконный нормативный правовой акт»,4 определение его видов оп­тимизировали бы проблему родовидового различения нормативных правовых актов, установления критериев такого различения, что в свою очередь упорядочило бы некоторые процессы в механизме правотворче­ства и, следовательно, способствовало бы совершенствованию право­применительной деятельности.

Следовало бы, по нашему мнению, разработать и принять особый законодательный акт о видах и пределах конкретизации текущего зако­нодательства в подзаконных нормативно-правовых актах, имея при этом в виду, что всякая конкретизация правовых нормативов общей регуля­тивной значимости может осуществляться лишь в процессе правотвор-

Пиголкин А.С. О соотношении законов и указов Президента в Российской Федерации // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. М., 1995. № 1. С. 38, 39.

Конституция. Закон. Подзаконный акт. С. 91, 96.

Тихомиров ЮЛ. Механизм реализации законов // Законы области как субъекта Россий­ской Федерации. Воронеж, 1996. С. 150-151.

В научной литературе подзаконный нормативный правовой акт дефинируется как «юридический акт компетентного органа, который основан на законе и закону не противо­речит», как акт, изданный «на основе и во исполнение закона», в соответствии с законом (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1960. Т. II. С. 227; Конституция. Закон. Подза­конный акт. С. 52; Тихомиров Ю.А. Механизм реализации законов. С. 149).

51

чества, «но не в процессе применения права»1. Законодательно должна быть закреплена система требований, определяющая пределы указанной конкретизации. В законодательстве необходимо четко обозначить, что включает в себя система подзаконных нормативных правовых актов -на федеральном и региональном уровнях.

В самой федеральной Конституции следовало бы закрепить общую формулу: недействительным является подзаконный нормативный пра­вовой акт, противоречащий действующему законодательству Российской Федерации. Большим пробелом в федеральной Конституции является то, что о некоторых актах (в частности, об актах, издаваемых министерст­вами и другими ведомствами) она вообще умалчивает.

Конституция, видимо, должна содержать специальный раздел об основополагающих принципах правотворческой деятельности государ­ственных органов. В ней следовало бы четко определить конституцион­ную компетенцию каждого правотворческого органа на принятие (издание) нормативно-правовых актов в определенной форме, по кон­кретному кругу вопросов (предметов ведения). Каждый вид подобного акта должен иметь конституционную дефиницию (например, в особом приложении к Конституции). При определении в Конституции верти­кальных и горизонтальных уровней нормативно-правовых формообра­зований необходимо выделить органы общей правотворческой компе­тенции и органы специальной правотворческой компетенции. Право­творческая компетенция государственных органов (в центре и на местах) должна быть оптимально сбалансирована, иерархически выдержана.

Аномально, когда в федеративном государстве нормативные пра­вовые акты составляющих его субъектов находятся в противоречии с федеральным законодательством, когда эти субъекты «вводят свои принципы построения правовой системы» вопреки действующим обще­федеральным принципам2. Для федеративной государственности непре­ложным является принцип, который на языке сопромата именуется как «закон цепи», цепь прочна, если равно прочны все ее звенья.

Ученые справедливо акцентируют внимание на функциональной значимости территориальных аспектов действия правовых нормативов, иерархически взаимосвязанных в условиях федеративной государствен­ности3, для которой характерна, как правило, двухуровневая система за­конодательства: общефедеральная система (первичный уровень) и сис-

1

ведомствами Союза ССР // Учен, записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12. С. 73.

Конституция. Закон. Подзаконный акт. С. 19, 20, 110, 112. 3 Там же. С. 228.

52

Ноздрачев А.Ф. Пределы конкретизации законов и подзаконных актов министерствами и

тема законодательства субъектов Федерации (вторичный уровень). Чет­кое разграничение указанных уровней чрезвычайно важно для понима­ния и реализации принципа конституционного закона, правильного ре­шения проблемы подзаконности нормативных правовых актов субъек­тов Федерации, не нашедшей достаточно полного и ясного отражения в действующей Конституции Российской Федерации. В данной связи, оче­видно, можно было бы оптимально использовать конституционный опыт зарубежных федераций по разграничению предметов ведения и полно­мочий (компетенции) между федеральными органами государственной власти и органами власти федерации.

«Вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Рос­сийской Федерации по предметам совместного ведения Российской Фе­дерации и субъектов Российской Федерации, - гласит ст. 73 Конститу­ции Российской Федерации, - субъекты Российской Федерации облада­ют всей полнотой государственной власти». Содержание приведенной статьи весьма абстрактно. Если внимательно проанализировать статьи 71 (предметы ведения Российской Федерации) и 72 (предметы совмест­ного ведения Российской Федерации и ее субъектов) Конституции, то трудно понять, в чем же все-таки заключается «полнота государствен­ной власти» субъектов Российской Федерации. В этом плане, например, конституционное право Канады устанавливает исключительную компе­тенцию федеральных органов власти и исключительную компетенцию органов провинций, «остаточные полномочия» составляют исключи­тельную компетенцию федерации. Основной Закон ФРГ устанавливает исключительную компетенцию федерации, совместную компетенцию федерации и ее субъектов (гражданское и уголовное право, судоустрой­ство, судопроизводство, адвокатура, нотариат и юридическая консульта­ция, акты гражданского состояния, право союзов и собраний, охрана памятников культуры, социальное обеспечение, гражданство земель, по­печение об инвалидах войны, хозяйственное право и другие вопросы), а также издание общих нормативных предписаний в определенных облас­тях правового регулирования, относя их конкретизацию на усмотрение субъектов федерации (правовой статус службы земель, общее правовое положение печати и кино, охотничье дело, охрана природы и живопис­ных мест, распределение земли и организация территории, водный ре­жим, прописка и выписка). Субъектам федерации отданы «остаточные полномочия».

Понятие «исключительная компетенция» следовало бы включить в содержание действующей федеральной Конституции, что существенно прояснило бы многие вопросы, касающиеся предметов ведения и пол-

53

номочий органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, подзаконное™ издаваемых (принимаемых) ими норматив­ных правовых актов.

Все большую остроту приобретает проблема обеспечения подза­конное™ нормативных правовых актов, принимаемых органами мест­ного самоуправления. Решение проблемы усугубляется тем, что ни дей­ствующая федеральная Конституция, ни Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Феде­рации» (1995 г.) не дают полного представления о сущности данного ин­ститута, его функциональном назначении. В федеральной Конституции говорится лишь о том, что органы местного самоуправления «не входят в систему органов государственной власти» (ст. 12), но могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями, реализация ко­торых подконтрольна государству (ст. 132). Правовая дефиниция мест­ного самоуправления в Конституции отсутствует. В Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Россий­ской Федерации» дефиниция местного самоуправления не соотносится с категорией государственности (см. ст. 2 Федерального закона).

На региональном уровне аргументируется мысль, что в федератив­ном государстве местная власть как таковая «не является составной ча­стью центральной власти (подобно провинциальной власти в унитарном государстве). В определенной мере она даже противостоит центру как самостоятельное целое»1. Соответственно в основополагающих норма­тивных правовых актах субъектов Российской Федерации (например, в краевых и областных уставах) закрепляются положения, что местное самоуправление осуществляется на основе «законов области» (ст. 45 Ус­тава Новгородской области), органы местного самоуправления «вправе принимать собственные правовые акты» (ст. 77 Устава Ставропольского края). Возникают вопросы: распространяется ли на местное самоуправ­ление федеральное законодательство и как «собственные правовые акты» соотносятся с нормативно-правовыми актами федерального значения?

Думается, что положения федеральной Конституции о местном са­моуправлении, отличающиеся абстрактностью, нуждаются в совершен­ствовании. Федеральный закон «Об общих принципах организации ме­стного самоуправления в Российской Федерации» также оставил без нормативно-правовых ответов многие вопросы. Управлять в государстве определенной сферой общественных отношений и быть совершенно сво-

Мухаметшин Ф.Х. Российский федерализм: проблемы формирования отношений нового типа (политико-правовые аспекты) // Государство и право. 1994. № 3. С. 52.

54

бодным от государства - это миф. Как замечал в свое время Г. Еллинек, концептуализируя проблему децентрализации в форме самоуправления, никакие местные органы не могут «функционировать без органов госу­дарства, а государственные органы, по крайней мере в определенных случаях, без содействия местных органов». Саму политико-правовую сущность института самоуправления Еллинек понимал как «государственное управление через посредство лиц. не являющихся профессиональными государственными должностными лицами»1. Сле­довало бы принять во внимание данный теоретический постулат при со­вершенствовании действующего российского законодательства о мест­ном самоуправлении, который, собственно, нашел свое воплощение в Европейской Хартии о местном самоуправлении2 и практическая реали­зация которого в условиях российской действительности оптимизирова­ла бы решение многих вопросов, связанных с подзаконностью норма­тивных правовых актов местного значения.

Еллинек Г. Право современного государства. Т. 1. Общее учение о государстве. СПб., 1903. С. 431.

«Под местным самоуправлением понимается, - гласит ст. 3 Хартии, - право и реальная способность органов местного самоуправления регламентировать значительную часть госу­дарственных дел и управлять ею, действуя в рамках закона, под свою ответственность и в интересах местного населения».

55

Доктор юридических наук

профессор

АС. ПИГОЛКИН